Апелляционное определение Московского городского суда от 21 сентября 2016 г. N 10-13969/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В.,

судей Королева А.В., Борисовой Н.В.,

при секретаре судебного заседания Белицком Я.Г.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Ильина В.Е.,

потерпевших М., Б., О.,

осуждённой З. и её защитника адвоката Морозова И.С., представившего удостоверение и ордер,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Морозова И.С. на приговор Хамовнического районного суда города Москвы от *** года, которым

З***,

осуждена по ч.4 ст.159 УК РФ к ** годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание считается условным с испытательным сроком в течение **лет, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осуждённой.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Гражданские иски потерпевших удовлетворены в полном объёме.

Заслушав доклад судьи Королева А.В., выслушав пояснения осуждённой З., мнение адвоката Морозова И.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнения прокурора Ильина В.Е., потерпевших М., Б., О., полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

З. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г.Москве в период времени с *** года по *** года в отношении потерпевших С., Х., Ч., П., С., С-Е., К., З., К., М., Ч., Ш., Г., Ч., Б., К., К., С., К., Н., М., О., М., С., К., С., Б., Ю., О., Д., К., Б., С., С., Ф., Т., Ч., М., Т., С., Т., Б., С., П., Л., К., Б., Х., Л., С., Р., П, с причинением потерпевшим материального ущерба на общую сумму *** рублей ** копеек, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании З. виновной себя не признала.

В апелляционной жалобе адвокат Морозов И.С., действующий в интересах осуждённой З., находя приговор незаконным и необоснованным, указывает на нарушения уголовно-процессуального закона, и полагает, что изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела. Отмечает, что представленные обвинением суду выводы, изложенные в обвинительном заключении, противоречат другим доказательствам, исследованным в ходе судебного разбирательства по делу, считая, что установленные судом обстоятельства совершения З. мошенничества не подтверждаются исследованными в ходе судебного разбирательства материалами дела, показаниями потерпевших и иными доказательствами. Приводя данные обвинения, указывает, что никакие преступные планы З. не разрабатывались, так как она не обманывала и не злоупотребляла доверием клиентов. Указывая показания З., отмечает, что на момент заключения договора с каждым из клиентов, она не сообщала клиентам ложную информацию, а из копий приобщенных к материалам дела платежных документов, усматривается, что ООО "***" с *** года под руководством З. осуществляет деятельность по продаже авиабилетов, организация имеет стабильный поток клиентов, обязательства перед которыми выполняются в полной мере надлежащим образом, а денежный оборот за год составляет десятки миллионов рублей. Отмечает, что доказательства защиты в суде обвинением опровергнуты не были, однако не были приняты во внимание судом. Указывает, что З. на момент заключения договоров со всеми клиентами имела реальную возможность предоставить услуги бронирования и приобретения авиабилетов, что подтверждается материалами дела, копиями приобщенных платежных документов (в том числе об оплате договоров с другими клиентами), документов о бронировании по данным туристических операторов, показаниями З. и других потерпевших, из которых следует, что организация ООО "***" не создавалась изначально З. для обмана граждан путем неисполнения договорных обязательств, а осуществляла деятельность в соответствии с уставными целями согласно законодательству Российской Федерации. Считает, что у З. не было умысла на совершение мошенничества в отношении отдельных клиентов ООО "***" (потерпевших по делу), указывая, что это подтверждается собранными по делу доказательствами, и полагает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие умысел З. на преднамеренное неисполнение договорных обязательств (обман), а вместе с тем имеются доказательства обратного, а именно совершения З. действий, направленных на исполнение своих обязательств, в числе которых бронирование части авиабилетов у туристических операторов, в том числе с использованием "личного кабинета" на интернет-сайтах туроператоров, что подтверждается, в том числе ответами самих туроператоров. Обращает внимание, что *** года З. прекратила заключение новых договоров с клиентами ООО "***", так как только в тот момент была установлена объективная невозможность исполнения своих обязательств по уже заключенным договорам с клиентами; по данной причине ввиду отсутствия в ООО "***" денежных средств, организация не смогла исполнить свои обязательства перед клиентами только с *** года. При этом также отмечает, что денежные средства от клиентов принимались задолго до даты исполнения обязательств ООО "***" перед потерпевшими, а также другими клиентами (обязательства перед которым выполнены полностью), когда финансовые возможности организации позволяли исполнять свои обязательства перед всеми клиентами, в связи с чем полагает, что это доказывает факт того, что у З. не было умысла обманывать клиентов, и что у неё были возможности для исполнения своих обязательств на момент заключения договоров с клиентами. Указывает, что вывод суда о том, что денежные средства потерпевших, поступающие на банковскую карту З. она похищала, не соответствует материалам дела. Сообщает, что деньги клиентов З. не похищались и не присваивались, умысла на хищение денег не было, так как ООО "***" успешно работало на протяжении более ** лет. З. не сообщала никому из клиентов, либо агентов ООО "***" недостоверной информации, никого не обманывала. Обстоятельства, из-за которых ООО "***" не смогло в итоге выполнить свои обязательства перед клиентами, были выявлены З. *** года, то есть уже после заключения с клиентами договоров и их оплаты. После выявления обстоятельств невозможности выполнения своих обязательств З. ни с кого из клиентов деньги не брала, договора не заключала, деятельность ООО "***" фактически была приостановлена, а клиенты все уведомлены об имеющейся проблеме. Полагает, что указанные обстоятельства невиновности З. были установлены и доказаны в ходе судебного разбирательства по делу, и полностью проигнорированы судом при вынесении приговора. Оценка вышеуказанных доводов защиты судом в приговоре не произведена, а в основу приговора был положен текст обвинения, который был предъявлен З. на стадии предварительного следствия по делу. Отмечает, что учитывая исследованные по делу доказательства в их взаимосвязи, защита приходит к выводу, что судом также неверно осуществлена квалификация преступления (ч.4 ст.159 УК РФ), которое вменяется в вину З. Указывает, что изначально несколько эпизодов настоящего уголовного дела были возбуждены по ст.159-4 УК РФ, а впоследствии уголовное дело было прекращено в связи с применением акта об амнистии. Позже постановление о прекращении уголовного дела в связи с применением акта об амнистии было отменено прокурором и многоэпизодное уголовное дело переквалифицировано на ч.3 ст.159 УК РФ, а далее в ходе предварительного следствия по делу *** года З. было предъявлено обвинение в совершении одного эпизода мошенничества по ч.4 ст.159 УК РФ. Отмечает, что учитывая деятельность ООО "***" как предпринимательскую и в рамках закона, что следует из материалов дела, уголовное законодательство Российской Федерации содержит специальную норму ст.159-4 УК РФ по отношению к общеуголовному мошенничеству по ст.159 УК РФ, которая подлежит применению в случае, если неисполнение договорных обязательств связано именно с предпринимательской деятельностью. При этом указывает, что в данном случае следует учесть, что самого по себе факта невыполнения договорных обязательств не достаточно для квалификации деяния не только по ст.159 УК РФ, но и по ст.159-4 УК РФ, которая предполагает совершение именно мошеннических действий, имеющих предумышленный характер и непосредственно направленных на завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием. Полагает, что проведенная органами предварительного расследования переквалификация уголовного дела со ст.159-4 УК РФ на ст.159 УК РФ противоречит ч.1 ст.10 УК РФ, согласно которой Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, а Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. Считает, что действия З. по ст.159 УК РФ квалифицированы неверно. Просит обвинительный приговор Хамовнического районного суда г.Москвы в отношении З. отменить и её по предъявленному обвинению по ч.4 ст. 159 УК РФ - оправдать.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Морозова И.С. государственный обвинитель Г., находя приговор Хамовнического районного суда г.Москвы в отношении З. законным и обоснованным, указывает, что выводы суда первой инстанции о виновности З. в совершении преступления, за которое она осуждена, основаны на совокупности доказательств, приведенных в судебном решении, оцененных судом полно, всесторонне и объективно, нарушений норм процессуального закона, способных повлиять на законность и обоснованность приговора, органами предварительного следствия и судом не допущено. Отмечает, что назначенное осужденной З. наказание соответствует обстоятельствам дела и тяжести содеянного, отвечает требованиям соразмерности и справедливости. Просит приговор в отношении З. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденная З. и адвокат Морозов И.С. доводы апелляционной жалобы поддержали, просили приговор отменить и З. - оправдать.

Государственный обвинитель Ильин В.Е., потерпевшие М., Б., О., находя приговор законным и обоснованным, просили апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

С согласия сторон суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу адвоката без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Вопреки доводам осужденной З. и адвоката Морозова И.С. о невиновности З. в совершении инкриминируемого ей преступления, а также позиции осужденной не признавшей свою вину, судебная коллегия пришла к выводу, что вина осужденной З. нашла своё подтверждение в ходе судебного разбирательства и подтверждается совокупностью доказательств, непосредственно исследованных в ходе судебного разбирательства, и подробно изложенных в приговоре.

Вина З. в совершении инкриминированного ей преступления подтверждается совокупностью собранных в период предварительного расследования и подробно исследованных в ходе судебного заседания относимых, допустимых и достоверных доказательствах, в том числе показаниями потерпевших: С., Х., Ч., П., С., С-Е., К., З, К., М., Ч., Ш, Г., Ч., Б., К., К., С., К., Н., М., О, М., С., К., С, Б., Ю., О., Д., К., Б., С., С., Ф., Т., Ч., М., Т., С., Т., Б., С., П., Л., К., Б., Х., Л., С, Р., П.

Помимо показаний потерпевших, вина З. также подтверждается показаниями свидетелей: Д., Г.

Показания потерпевших и свидетелей подробно изложены в приговоре и оценены судом в совокупности с другими доказательствами.

Вина З. подтверждается и письменными материалами уголовного дела, а именно: протоколами осмотров документов, копиями документов ООО "***", а также другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ изложил в обвинительном приговоре доказательства, на которых основал выводы о виновности осужденной, и пришёл к обоснованному выводу о том, что вина З. в совершении преступления, признанного судом доказанным и изложенном в описательно-мотивировочной части приговора, полностью нашла своё подтверждение.

Как следует из материалов уголовного дела, в частности, протоколов судебных заседаний, судом первой инстанции исследованы и проверены все представленные по делу доказательства, при этом суд обоснованно признал, что представленные стороной обвинения доказательства являются относимыми, допустимыми и достоверными, а своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Исследованные доказательства позволили суду первой инстанции прийти к выводу о совершении З. преступления указанного в описательно-мотивировочной части приговора, признанного судом доказанным.

Таким образом, доводы стороны защиты о недоказанности вины З., отсутствии в её действиях состава преступления судебная коллегия считает несостоятельными.

Всем исследованным доказательствам судом в соответствии со ст.88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с правильностью которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Как усматривается из материалов дела, органами предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или влияющих на законность, обоснованность и справедливость судебного решения, допущено не было. Дело расследовано и рассмотрено судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно.

Выводы суда основаны на исследованных доказательствах и нормах уголовно-процессуального закона, поэтому оснований не согласиться с оценкой, данной судом первой инстанции представленным по делу доказательствам, у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств преступления, З. являлась учредителем ООО "***" и генеральным директором данного общества, которое вело деятельность по оказанию посреднических услуг в сфере организации авиаперевозок, с гражданами заключались договора на оказание данного вида услуг, однако обязательства по договорам, заключенными с лицами, признанными потерпевшими по данному уголовному делу, не были исполнены, и полученные по данным неисполненным договорам денежные средства потерпевших З. сознательно обратила в своё незаконное владение и распорядилась ими по своему усмотрению.

Таким образом, судом установлено, что совершенный З. факт мошенничества был сопряжен с преднамеренным неисполнением ею как руководителем (генеральным директором) юридического лица ООО "***" и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Поскольку ст.159-4 УК РФ является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст.159 УК РФ, то содеянное З., с учётом установленных в приговоре фактических обстоятельств преступления, суду, в силу ст.10 УК РФ, следовало квалифицировать по ст.159-4 УК РФ.

В соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П ст.159-4 УК РФ с 12 июня 2015 года утратила силу.

В связи с этим уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст.159 УК РФ. Что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного ст.159-4 УК РФ, и совершенных до *** года, то, поскольку эти деяния не декриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст.159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния следует квалифицировать по ст.159-4 УК РФ.

С учетом изложенного и установленных судом фактических обстоятельств действия З. следует переквалифицировать с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.2 ст.159-4 УК РФ как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере. При этом квалифицирующий признак в "крупном размере" выражается в том, что потерпевшим был причинён материальный ущерб на общую сумму превышающий один миллион пятьсот тысяч рублей, что установлено примечанием к ст.159-1 УК РФ и данным составом не предусмотрен квалифицирующий признак совершения преступления "с использованием служебного положения".

В связи с переквалификацией действий З. на менее тяжкое преступление подлежит пересмотру наказание, назначенное осужденной по приговору суда.

При назначении З. наказания, судебная коллегия в соответствии со ст.60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, которая ранее не судима, характеризуется положительно, работает, имеет хронические заболевания, является многодетной матерью, одна воспитывает двух малолетних детей, состояние здоровья её ребёнка *** года, частичное возмещение имущественного ущерба, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи. При этом данные обстоятельства в совокупности судебная коллегия признаёт исключительными и считает необходимым назначить З. наказание, с применением ст.64 УК РФ, в виде исправительных работ и учётом данных о её личности, приходит к выводу о возможности исправления З. без реального отбывая ею наказания, полагая считать назначенное наказание условным, в соответствии со ст.73 УК РФ.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

Вместе с тем, в соответствии с п.9 Постановления Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" по уголовным делам о преступлениях, которые совершены до дня вступления в силу настоящего Постановления, суд, если признает необходимым назначить наказание, не связанное с лишением свободы, освобождает указанных лиц от наказания.

Препятствий для применения амнистии в отношении З., исходя из положений вышеназванного постановления, не имеется.

Таким образом, З. подлежит освобождению от назначенного наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.159-4 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Хамовнического районного суда города Москвы от *** года в отношении З. изменить:

Переквалифицировать действия З. со ст.159 ч.4 УК РФ на ст.159-4 ч.2 УК РФ, по которой назначить ей наказание, с применением ст.64 УК РФ, в виде исправительных работа сроком на *** месяцев с удержанием из заработка *** процентов в доход государства.

На основании ст.73 УК РФ назначенное З. наказание считать условным с испытательным сроком в течение *** года, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осуждённой.

В соответствии с п.9 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации шестого созыва за N 6576-6 ГД от 24 апреля 2015 года "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" З. от наказания освободить.

Меру пресечения З. отменить.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Морозова И.С. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: