Апелляционное определение Московского городского суда от 27 сентября 2016 г. N 10-14048/16 (ключевые темы: хищение денег - хищение - мошенничество - рецидив преступлений - заем)

Апелляционное определение Московского городского суда от 27 сентября 2016 г. N 10-14048/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Светозерской Ю.М., Жигалевой Е.Б.,

при секретаре Бурой М.С.,

с участием

прокурора Ю.,

осужденного Н.,

защитника -адвоката Но.. по ордеру **.,

потерпевших С., Ч., Со.., М., Ст..,

представителя потерпевшей М.- К., действующего по доверенности,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Н. и адвоката Но. на приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 13 мая 2016 г. в отношении

Н., ***,

осужденного по ч.4 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет, без штрафа, без ограничения свободы.

Приговором отменено условное осуждение по приговору Преображенского районного суда г.Москвы от 13.03.2012 г. На основании ст.70 УК РФ, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Преображенского районного суда г. Москвы от 13.03.2012 г., и окончательно назначено Н. наказание в виде 7 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

За гражданскими истцами признано право на рассмотрение гражданских исков в порядке гражданского судопроизводства.

Мера пресечения Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, отменена. Избрана мера пресечения, в виде заключения под стражу, Н. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Н. исчислен с 13 мая 2016 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Жигалевой Е.Б., объяснения адвоката Но. и осужденного Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ю. об исключении из приговора указания на наличие рецидива преступлений, мнение потерпевших С., Ч., Со., М., Ст.., представителя потерпевшей К., об оставлении приговора без изменения, жалоб - без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

По приговору Пресненского районного суда г. Москвы от 13 мая 2016 г. Н. признан виновным в мошенничестве, т.е. хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Судом первой инстанции установлено, что Н., являясь учредителем и * ООО "*", в офисном помещении, расположенном по адресу: *, используя служебное положение, в период с 31.07.2012 г. по 04.06.2013 г., заключил с 57 гражданами договоры инвестирования и договоры процентного займа, обещая гражданам ежемесячно выплачивать от 2,2 % от вложенной суммы в месяц и до 122,4% в год. После подписания договоров и получения путем обмана от граждан денежных средств, Н. денежные средства похитил в общей сумме * рублей, т.е. в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Н. виновным себя в совершении преступления признал частично, не отрицал совершение мошенничества в отношении всех потерпевших, однако настаивал, что преступление им совершено в сфере предпринимательской деятельности.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Н. полагает приговор необоснованным, построенным на противоречивых и ложных показаниях свидетелей. Так свидетель Г. сначала указывал, что ООО "*" не вел коммерческой деятельности, а затем утверждал, что всю прибыль фирмы забирал Н. Показания свидетеля Г. избирательны, какие-то события н помнит хорошо, о каких-то запамятовал. Г. покинул свою должность в ООО "*", поскольку к нему было множество претензий со стороны клиентов. Свидетель Т. дал ложные показания, оговорил его, указав, что компания должна Т. денежные средства по заработной плате. Потерпевшие Ш., П., свидетели С., Е., Я., Б. указали, что все фирмы, в том числе ООО "*", работали, осуществляли реальную хозяйственную деятельность. Их показания подтверждаются банковскими выписками о наличии хозяйственной деятельности компаний. Все компании имели набранный штат из квалифицированных сотрудников, получали зарплату. ООО "*" имело в собственности имущество, автомобили, земельные участки. Таким образом, вывод суда о фиктивности создания ООО "*" является неверным. Предлагаемая гражданам процентная ставка по договорам не была завышенной, являлась реальной, обусловленной рыночными условиями в сфере кредитования. Суд неверно установил, что им были похищены денежные средства в полном объеме и израсходованы на личные нужды. Так свидетель С. пояснял, что иногда деньги получал от граждан он и тратил их на выплату заработной платы работникам и другие хозяйственные нужды. Кроме того, по некоторым эпизодам получения денежных средств от граждан, он в г. Москве не находился и не мог получить деньги. Суд неверно установил период совершения преступления.

Признательные показания он дал в состоянии психического расстройства, оговорил себя, что могут подтвердить его мать и жена, однако суд не дал этому оценку.

При назначении наказания, суд не учел его состояние здоровья и частичное возмещение ущерба потерпевшим.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить прокурору для устранения всех противоречий и сомнений.

Адвокат Н. в апелляционной жалобе указывает на незаконность, необоснованность приговора. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами. Суд не мотивировал, почему принял одни доказательства и отверг другие Н. зарегистрировал несколько ООО для осуществления предпринимательской деятельности. Денежные средства, получение по договорам от граждан, были израсходованы на хозяйственные нужды фирм. Суд не проанализировал показания Н., не установил точное количество неисполненных им договоров, не установил, какая сумма денежных средств была израсходована на нужды бизнеса и необоснованно вменил всю сумму, как хищение. Таким образом, действия Н. относятся к преступлению в сфере предпринимательской деятельности. Суд оценил показания Н. не в полном объеме. Заявление Н. о том, что он давал признательные показания на предварительном следствии, будучи в плохом психическом самочувствии, осталось без внимания.

Просит приговор отменить, вынести обоснованное решение по делу.

Государственный обвинитель Гу. в возражениях на апелляционную жалобу осужденного, отмечая законность и обоснованность приговора, правильность квалификации действий Н., справедливость назначенного наказания, просит оставить приговор без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Потерпевший Д. в возражениях на апелляционную жалобу осужденного Н. просит о возмещении причиненных убытков.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного потерпевшие Е., М., С., Ч., Ст. выражают свое несогласие с позицией осужденного Н., считают его доводы о необходимости отмены приговора необоснованными. Указывают о своем согласии с приговором, отмечают правильность квалификации действий Н., справедливость назначенного наказания. Просят оставить приговор без изменения, а апелляционную жалобу Н.- без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного Н. в совершении преступления обоснованными, подтвержденными исследованными судом доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Вывод суда первой инстанции о виновности Н. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

Показаниями потерпевших: А. о хищении у него денежных средств в сумме * рублей; М. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Д. о хищении денежных средств в сумме * рублей; М. о хищении денежных средств в сумме * рублей; И. о хищении денежных средств в сумме * рублей; К. о хищении денежных средств в сумме * рублей; С. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Ст.. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Т. о хищении денежных средств в сумме * рублей; С. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Т. о хищении денежных средств в сумме * рублей; К. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Ю. о хищении денежных средств в сумме * рублей; М. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Ш. о хищении денежных средств в сумме * рублей; М. о хищении денежных средств в сумме * рублей; М. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Б. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Г. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Г. о хищении 1.054.129 рублей; М. о хищении у нее * рублей; Ч. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Ч. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Д. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Ж. о хищении денежных средств в сумме * рублей; К., о хищении денежных средств; О. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Г. хищении у него * рублей; Ш. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Б., из которого следует, что Н. совершил в отношении нее мошеннические действия с целью хищения денежных средств в сумме * рублей; Ш. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Т. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Т. о хищении денежных средств в сумме * рублей; С. о хищении у нее * рублей; Д. о хищении денежных средств в сумме * рублей; К. о хищении денежных средств в сумме * рублей; К. о хищении денежных средств в сумме * рублей; П. о хищении денежных средств в сумме * рублей; А. о хищении денежных средств в сумме * рублей; К. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Б. о хищении денежных средств в сумме * рублей; К. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Т. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Е. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Е. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Ш. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Ш. о хищении денежных средств в сумме * рублей; М. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Г. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Ч. о хищении денежных средств; Н. о хищении у него * рублей; Ж. о хищении денежных средств в сумме * рублей; М. о хищении денежных средств в сумме * рублей; С. о хищении денежных средств в сумме * рублей; С. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Т. о хищении денежных средств в сумме * рублей; Т. о хищении денежных средств в сумме * рублей.

Аналогичные сведения о свершенных Н. мошеннических действиях и хищении денежных средств потерпевшие изложили в своих первоначальных заявлениях в правоохранительные органы.

Показания потерпевших о хищении у них денежных средствах в указанных суммах объективно подтверждают вещественные и письменные доказательства: Договор оферта, Регламент оферта к продукту КИП "*" и КИП "*", Договор инвестирования, Договор процентного займа, акт передачи суммы займа, квитанции к приходным кассовым ордерам, акты передачи денежных средств в КИП "*" и КИП "*", выписки по счетам, платежные поручения, копии чека банка, которые были оформлены с каждым из потерпевших и подтверждают взаимоотношения потерпевших с ООО "*".

Показаниями свидетеля Сп.., сотрудника ООО "*", о том, что Н. привлекал инвестиции от граждан и юридических лиц якобы в строительство дачных домов, покупку аварийных авто с последующим ремонтом и продажей. При этом Н. размещал рекламу и создавал видимость реальной работы. Н. выдал ему доверенность на получение денежных средств от граждан. Он оформлял с гражданами договоры, выдавал квитанции. Все полученные денежные средства он всегда сразу передавал Н.. Каким образом Н. распоряжался полученными от него денежными средствами, ему не известно. В августе 2013 года в связи с задолженностью по аренде офиса, они съехали с помещения и всю документацию по деятельности всех компаний, а так же договоры с гражданами оставили в офисе. Исполнил ли Н. свои обязательства перед гражданами, ему не известно.

Показаниями свидетеля Я., руководителя представительства ООО "*" в г. Рязани, о том, что для оказания услуг гражданам им был арендован офис и автосервис. Для нужд компании был куплен земельный участок по адресу: *. Все сделки с гражданами осуществлялись после согласования с Н. ООО "*" осуществляло привлечение заемных средств у населения по нескольким направлениям: продукт "*" (*); продукт "*"; продукт "*". Он получал денежные средства от граждан, оформлял договоры, выдавал квитанции. Полученные деньги передавал в офис ООО "*" по адресу: * Н., либо перечислял на расчетный счет ООО "*". Ему не было известно, что Н. не собирается исполнять свои обязательства перед вкладчиками ООО "*".

Показаниями свидетеля Е., сотрудника ООО "*", который пояснял о наличии у ООО "*" Рязанского отделения под руководством Я. Все деньги, полученные от граждан Я. привозил в г. Москву и передавал Н. Ему не известно в каком количестве поступали денежные средства от вкладчиков ООО "*", и на какие цели их расходовал Н.

Показаниями свидетеля Г., которому Н. предложил заняться ремонтом квартир, создать фирму и назначить его (Г.) на должность *. 19 октября 2010 года было учреждено ООО "*". Все учредительные документы находились у Н., о движении по банковскому счету ООО "*" в ОАО "*" он не был осведомлен. Чем фактически занималось ООО "*", ему не известно, он прибыли никакой не получал, никаких договоров с гражданами не заключал, финансово-хозяйственной деятельности не вел. 08 мая 2011 года он уволился с должности * ООО "*". * ООО "*" стал Н. С этого момента он больше не общался с Н. Чем в последующем занимался Н. и какую деятельность вело ООО "*" ему не известно.

Показаниями свидетеля Т. о том, что он помогал Н. организовать кадровую работу в ООО "*" в августе 2011 г. Супруга Н. представлялась секретарем и на все телефонные звонки отвечала, что Н. нет на месте. За бухгалтерию отвечали С. и Н., наличные денежные средства Н. хранил в сейфе. Когда звонили недовольные клиенты, трубки никто не поднимал. Н. очень редко приезжал в офис, чтобы не встречаться с недовольными клиентами. Жалоб и претензий поступало очень много, их передавали для рассмотрения Н., так как все денежные средства распределял он. 30 августа 2012 года он уволился из ООО "*", расчет с ним Н. не произвел. Н. планировал заняться привлечением денежных средств от граждан по договорам инвестирования под высокий процент.

Показаниями свидетелей С. и Ц., сотрудников "*", о том, что Николаев арендовал офис в помещении "*" по адресу: г*, с августа 2012 г. по июнь 2013 года. Однако договор аренды помещения не заключался. О том, что Николаев по данному адресу принимал деньги от граждан, им не было известно, об этом сообщили сотрудники полиции.

Вещественными доказательствами и письменными документами: учредительными документами ООО "*", налоговым делом, документами на открытие банковских счетов, размещение рекламы в Интернете, заключением судебной почерковедческой экспертизы N *от *.2015 года, согласно которой "подписи от имени Н. и рукописные записи: "Н.", расположенные в учредительных и банковских документах ООО "*" выполнены Е." (том *, л.д. *-*).

Суд верно оценил вышеизложенные показания потерпевших и свидетелей обвинения, письменные материалы дела и нашел их объективными, достоверными и заслуживающими доверия, поскольку они логичны, согласуются между собой. В судебном заседании не было установлено обстоятельств, свидетельствующих о наличии у потерпевших и свидетелей обвинения оснований к оговору осужденного Н.

Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции, как и при рассмотрении апелляционных жалоб, не установлено.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, приведены судом в полном объёме и обоснованно признаны судом допустимыми.

Каких-либо сведений о личной заинтересованности потерпевших и свидетелей в исходе дела, равно как и противоречий в показаниях потерпевших и свидетелей, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Н., судебной коллегией не установлено.

Показания потерпевших и свидетелей обвинения, допрошенных в суде, и изложенные в приговоре, не противоречат протоколу судебного заседания, а так же показаниям свидетелей, данным на стадии предварительного расследования.

Доводы осужденного Н. о том, что он не совершал мошенничество, а занимался предпринимательской деятельностью, судебная коллегия находит несостоятельными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Так из показаний потерпевших и свидетелей следует, что деньги от граждан Н. принимал без дальнейшего их инвестирования в реальные проекты, тратил на свои нужды, затем избегал встреч с вкладчиками, на телефонные звонки не отвечал, деньги потерпевшим не вернул. Созданные Н. фирмы, в том числе ООО "*", не вели реальной предпринимательской деятельности, были созданы формально, для облегчения совершения мошеннических действий.

Не доверять показаниям потерпевших и свидетелей, судебная коллегия оснований не находит. Показания потерпевших объективно подтверждаются показаниями свидетелей и письменными доказательствами, которые были тщательно исследованы судом в ходе судебного следствия.

Судом дана надлежащая оценка показаниям Н. о его невиновности. Доводы осужденного суд первой инстанции тщательно проверил и обоснованно отверг, основываясь на совокупности собранных по делу доказательств, изложив в приговоре мотивы принятого решения.

Позиция Н. судом расценена, как способ защиты, обусловленный желанием избежать ответственности за содеянное. Оснований не согласиться с данными выводами у судебной коллегии не имеется.

Размер ущерба в отношении каждого потерпевшего судом установлен верно, подтвержден документально договорами и квитанциями, оснований для переквалификации действий Н. на ст. 159.4 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, вывод суда о виновности осужденного Н. основан на добытых по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалоб суд дал надлежащую оценку всем доказательствам, положенным в основу приговора, указав, по какой причине доверяет им и отвергает показания осужденного.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Н. в совершении преступления и квалификации его действий по ч.4 ст.159 УК РФ, как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества, совершенное путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

В приговоре суда содержится верный вывод о том, что осужденный Н. действовал умышленно, из корыстных побуждений; самостоятельно разработал схему преступления; активно рекламировал свою деятельность; обманывал потерпевших и вводил их в заблуждение, обещая им высокие проценты по вкладам; как учредитель и руководитель ООО "*" был наделен организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, использовал свое служебное положение для хищения денежных средств; осознавал незаконный характер своих действий, не намеревался исполнять обязательства по договорам; действуя вне рамок законной предпринимательской деятельности, намеренно причинил ущерб потерпевшим в особо крупном размере.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Доводы осужденного Н. о том, что все созданные им фирмы работали, имели штат сотрудников, оказывали услуги гражданам, осуществляли платежи через расчетные счета в банках, являются голословными и не подтверждены письменным доказательствами.

Доводы осужденного Н. о том, что неверно установлен период совершения преступления, что он не всегда получал денежные средства от граждан, т.к. находился за пределами г. Москвы, опровергаются показаниями свидетеля С. который получал денежные средства от граждан в г. Москве, когда Н. отсутствовал. Период совершения преступления судом установлен верно, на основании заключенных договоров с гражданами.

Суд обоснованно отдал предпочтение признательным показаниям осужденного Н., данным им в ходе предварительного расследования. Последующее изменение показаний и выдвижение новых версий, суд первой инстанции оценил как непоследовательную, противоречивую позицию осужденного. Оснований для самооговора на стадии предварительного следствия судебная коллегия не установила.

Так же суд критически оценил довод Н. о том, что признательные показания следователю он дал, находясь в болезненном состоянии психики. Как верно указано судом в приговоре, на момент совершения преступлений какие-либо объективные доказательства наличия психического расстройства у Н. в материалах уголовного дела отсутствуют.

Кроме того, судебной коллегией было исследовано заключение амбулаторной судебно- психиатрической экспертизы N * от *.2015 года (т.* л.д. *-*), согласно выводам которого Н. каких-либо признаков расстройства психического состояния, слабоумия, лишающих его возможности в полной мере осознавать фактический характер своих действий, их общественную опасность либо руководить ими, в настоящее время не обнаруживает и не обнаруживал их в момент совершения инкриминируемых ему деяний.

Вопреки доводам стороны защиты, экспертами были учтены все медицинские документы в отношении Н., учтена его отягощенная наследственность, обращение в 2015 г. за медицинской помощью к психиатрам. Эксперты пришли к выводу, что Н. может предстать перед следствием и судом и нести ответственность за содеянное.

Экспертиза по делу проведена квалифицированными специалистами, выводы экспертов мотивированны. Оснований сомневаться в компетентности экспертов и объективности их выводов судебная коллегия не имеет, противоречий в заключении экспертов не усматривается.

Оснований для иной оценки доказательств, для переквалификации действий осужденного Н., или его оправдания, для направления дела прокурору, как об этом просит осужденный в апелляционной жалобе, судебная коллегия не находит.

При таких обстоятельствах, изложенные в жалобах доводы о невиновности Н. к преступлению, являются неубедительными и основанными на переоценке доказательств по делу.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, с соблюдением прав осужденного на защиту. Нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Решение об оставлении гражданских исков на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства суд надлежаще мотивировал.

Наказание Н.. назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, фактических обстоятельств дела, всех данных о личности осужденного, в том числе с учетом влияния назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания Н. суд учел данные о личности виновного, частичное признание вины, положительные характеристики.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения к нему положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ, а так же для изменения категории преступлений, судом мотивирован совокупностью фактических обстоятельств дела и данных о личности виновного, указанных в приговоре.

Режим исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен правильно.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению.

Суд неверно установил наличие в действиях осужденного Н. рецидива преступлений.

Согласно п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива не учитываются судимости за преступления, осуждение по которым признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбытия наказания в места лишения свободы.

Как следует из материалов уголовного дела, ранее Н. осуждался условно и реально наказание не отбывал.

При таких обстоятельствах судебная коллегия исключает из обжалуемого приговора указание на наличие в действиях Н. рецидива преступлений. Отягчающих обстоятельств судебной коллегией не установлено. Назначенное Н. наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

определила:

Приговор Пресненского районного суда города Москвы от 13 мая 2016 г. в отношении Н. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Н. рецидива преступлений и назначение наказания по правилам ст. 18, ст.68 УК РФ.

Смягчить Н. наказание по ч.4 ст. 159 УК РФ до 4 лет 10 месяцев лишения свободы.

Отменить Н. условное осуждение по приговору Преображенского районного суда г. Москвы от 13.03.2012 г., и на основании ст.70 УК РФ окончательно назначить Н. наказание в виде 6 лет 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи