Апелляционное определение Московского городского суда от 29 сентября 2016 г. N 10-14802/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего - судьи Мариненко А.И.,

судей Прощенко В.П., Куприяновой С.Н.,

при секретаре Кондратенко К.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 29 сентября 2016 года апелляционное представление и.о. прокурора СЗАО г. Москвы Алыпова О.В., апелляционные жалобы осужденных Добриневского Н.Э., Добриневской Е.Н. и защитника - адвоката Яковлева Л.Н. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2015 года, которым

Добриневский Н.Э., ***********, не судимый,

осужден: по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Добриневскому Н.Э. назначено 10 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Добриневская Е. Н., ***********, не судимая,

осуждена: по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 10 месяцам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Добриневской Е.Н. назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Добриневскому Н.Э. и Добриневской Е.Н. исчислен с 28 декабря 2015 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей 24 марта 2015 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Прощенко В.П., мнение прокурора Исаченкова И.В., поддержавшего апелляционное представление, осужденных Добриневского Н.Э., Добриневской Е.Н., адвокатов Яковлева Л.Н., Веряскиной А.И. поддержавших апелляционные жалобы, судебная коллегия

установила:

Добриневский Н.Э. и Добриневская Е.Н. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершенны при следующих обстоятельствах.

Добриневский Н.Э. и Добриневская Е.Н. с целью незаконного сбыта наркотических средств вступили в предварительный сговор между собой и неустановленным соучастником, который приобретал наркотическое средство и передавал его через закладки Добриневским, и они также через закладки сбывали это наркотическое средство. **** года Добриневский Н.Э. и Добриневская Е.Н. по указанию неустановленного соучастника произвели две закладки наркотического средства героин, массой 4,46 грамма, по адресу: ********, и массой 1,44 грамма, по адресу: **************. О месте закладок Добриневские по телефону сообщили неустановленному соучастнику, который эти места закладок передал покупателям героина Х.Д.Ш. и Ц.Д.В., предварительно получив от них соответственно **** рублей и **** рубля. В тот же день примерно в 23 часа 20 минут в ходе проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия наблюдение по адресу: ******был задержан Х.Д.Ш. и у него изъят героин, массой 4,46 грамма. Примерно в 23 часа 30 минут в ходе проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия наблюдение по адресу: *********** был задержан Ц.Д.В. и у него изъят героин, массой 1,44 грамма.

23 марта 2015 года Добриневский Н.Э. и Добриневская Е.Н. по указанию неустановленного соучастника проследовали на автомобиле "*****" под управлением Добриневского Н.Э. по адресу: *******, где Добриневская Е.Н. забрала из закладки для сбыта три свертка с наркотическим средством героин, общей массой 619,48 грамма. 24 марта 2015 года примерно в ** часов ** минут, по адресу: ***********, осужденные были задержаны сотрудниками полиции, и в ходе их личного допроса было обнаружено и изъято: у Добриневского Н.Э. героин, массой 207,27 грамма, у Добриневской Е.Н. героин, массой 216,13 грамма. При досмотре автомобиле "****" было обнаружено и изъято наркотическое средство героин, массой 196,08 грамма.

В суде первой инстанции Добриневская Е.Н. вину свою в совершении преступлений признала, Добриневский Н.Э. - признал частично.

И.о. прокурора СЗАО г. Москвы Алыпов О.В. на приговор подал апелляционное представление, в котором излагает свои доводы в подтверждение квалификации действий Добриневского Н.Э. и Добриневской Е.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как единое продолжаемое преступление. Просит изменить приговор, квалифицировать действия Добриневского Н.Э. и Добриневской Е.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, исключить из резолютивной части приговора указание на ч. 2 ст. 69 УК РФ, смягчить осужденным Добриневскому Н.Э. и Добриневской Е.Н. наказание до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

Адвокат Яковлев Л.Н. в апелляционной жалобе и в дополнениях к жалобе выражает несогласие с приговором суда в отношении Добриневского Н.Э., считает его несправедливым, чрезмерно суровым, постановленным без учета фактических обстоятельств произошедшего. Указывает, что осужденный Добриневский Н.Э. является наркозависимым, и в период употребления наркотических средств у него могли возникнуть временные психические расстройства. В постановлении о проведении ОРМ "наблюдение" от **** года не указаны оперативные сотрудники, которые должны в нем участвовать. Добриневский Н.Э. активно сотрудничал со следствием, что существенно уменьшило степень общественной опасности преступления. Адвокат не согласен с приговором об уничтожении двух мобильных телефонов, принадлежащих Добриневскому Н.Э., поскольку они неправомерно отнесены к орудиям преступления. Просит изменить приговор, снизить Добриневскому Н.Э. срок наказания, применить ст. 73 УК РФ, вернуть принадлежащие Добриневскому Н.Э. телефоны.

Осужденный Добриневский Н.Э. в апелляционной жалобе считает приговор чрезмерно суровым. Считает, что суд необоснованно не усмотрел исключительных обстоятельств, позволяющих назначить ему более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Суд не учел в должной мере то, что он болен, страдает хроническими заболеваниями, его мама также имеет хронические заболевания, он ранее не привлекался к ответственности за сбыт наркотических средств, в период следствия он признал вину, раскаялся в содеянном, общественно-опасных последствий от совершенного им деяния не наступило, он имеет несовершеннолетнего сына. Просит изменить приговор, снизить срок назначенного ему наказания, применить ст. 64, 73 УК РФ.

Осужденная Добриневская Е.Н. в апелляционной жалобе и в дополнениях к жалобе от 29 марта и от 18 апреля 2016 года высказывает предположение о том, что приговор судья составила до удаления в совещательную комнату, и провозгласила его не в полном объеме, поскольку согласно протоколу судебного заседания от 28 декабря 2015 года времени для составления и провозглашения приговора было недостаточно. Из текста приговора следует, что суд признал виновными в совершении преступления одновременно двух лиц без индивидуализации обвинения каждого из них, без описания действий соучастников. Суд не установил, в каком месте, в какое время, каким способом она приобрела героин, и осуществляла действия, направленные на его последующий сбыт. Вывод суда о том, что она сбыла Х.Д.Ш. и Ц. Д.В. героин не подтверждается доказательствами и основан только на её признательных показаниях. Суд необоснованно признал её виновной в приготовлении к сбыту героина, общей массой 619,48 грамма, поскольку у неё изъято наркотическое средство массой 216,13 грамма. В приговоре суд сослался на оглашенные в суде показания свидетелей Х.Д.Ш. и Ц.Д.В., которые согласно протоколу судебного заседания, в суде не исследовались. В суде прокурор огласил показания неявившихся в суд свидетелей, при этом суд не проверил наличие уважительных причин их неявки. Просит отменить приговор, направить дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе от 27 мая 2016 года Добриневская Е.Н. указывает, что суд вынес несправедливый, чрезмерно суровый приговор, не соответствующий принципам гуманизма, без учета фактических обстоятельств дела, а также неправильно квалифицировал её действия. Наркотическое средство они приобретали для личного потребления, и заранее намерений на его сбыт она не имела. Суд не учел то, что она ранее не привлекалась к уголовной и административной ответственности, на её иждивении находится ********. Просит изменить приговор в сторону смягчения, применить ст. 64, 82 УК РФ.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Добриневского Н.Э. и Добриневской Е.Н. в совершении преступлений, за которые они осуждены, установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами.

Показаниями свидетелей - сотрудников полиции П.А.А. и С. Д.С. о том, что к ним в отдел поступила информация в отношении неустановленного мужчины по имени Ф., который занимается сбытом героина на территории г. *****. Для проверки этой информации было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия наблюдение. **** года под наблюдение был взят участок местности у *********. После приобретения героина из закладок по указанным адресам были задержаны Х.Д.Ш. и Ц.Д.В.

Показаниями Х.Д.Ш. и Ц.Д.В. о том, что **** года каждый из них приобрел у Ф.героин через закладку, расположенную у *****, после чего их задержали сотрудники полиции и изъяли сверток с героином.

Показаниями свидетелей - сотрудников полиции У.А.В. и Б. П.О. о том, что к ним в отдел поступила информация в отношении мужчины по имени Ф., который занимается сбытом героина на территории г. ****. С помощью технических средств было установлено, что Ф.находится за пределами **, он принимал звонки от наркозависимых лиц, сообщал им счета для перевода денег, а после поступления денег сообщал им место закладки героина, которые проводили Добриневский Н.Э. и Добриневская Е.Н. 19 марта 2015 года было установлено наблюдение за Добриневскими, которые в вечернее время на автомобиле "***" проследовали на *****, где Добриневская Е.Н. сделала две закладки героина. Через некоторое время героин из закладок забрали Х. Д.Ш. и Ц.Д.В., после чего они были задержаны и при личном досмотре у них был изъят героин. **** года Добриневский Н.Э. и Добриневская Е.Н. прибыли на автомобиле по адресу: *******, где Добриневская Е.Н. подняла полимерный сверток, а затем села в автомобиль, за рулем которого находился Добриневский Н.Э. ***** Добриневский Н.Э. и Добриневская Е.Н. были задержаны, при их личном досмотре, и при досмотре автомобиля были изъяты по одному свертку с порошкообразным веществом.

Протоколами личного досмотра от **** года, согласно которым при личном досмотре Х.Д.Ш. и Ц.Д.В. обнаружены и изъяты у каждого по одному свертку с порошкообразным веществом.

Заключениями эксперта о том, что изъятое у Х.Д.Ш. и Ц. Д.В. вещество, первоначальной массой соответственно 4,46 грамма и 1,44 грамма, является наркотическим средством героином.

Протоколами личного досмотра от **** года, согласно которым при личном досмотре Добриневского Н.Э. и Добриневской Е.Н. обнаружены и изъяты у каждого по одному свертку с порошкообразным веществом.

Протоколом досмотра транспортного средства от **** года, из которого следует, что при досмотре автомобиля "****", находящегося в пользовании Добриневского Н.Э. обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом.

Заключениями эксперта о том, что изъятое при личном досмотре Добриневского Н.Э., Добриневской Е.Н. и досмотре автомобиля "***" вещество, первоначальной массой соответственно 207,27 грамма, 216,13 грамма и 196,08 грамма, является наркотическим средством героином.

Действиям осужденных Добриневского Н.Э. и Добриневской Е.Н. судом дана правильная правовая оценка, их действия обоснованно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их допустимыми, относимыми и достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Доводы апелляционного представления прокурора о квалификации действий осужденных по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как одно продолжаемое преступление, и в связи с этим снижение назначенного им наказания, не подлежат удовлетворению, поскольку из обстоятельств дела видно, что Добриневские совершили два отдельных преступления в разное время, в разных местах, при разных обстоятельствах.

Из заключения комиссии экспертов от 28 апреля 2015 года следует, что Добриневский Н.Э. в период инкриминируемых деяний признаков какого-либо хронического психического расстройства не обнаруживал, мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, а потому доводы жалобы адвоката о том, что у него могли возникнуть психические расстройства не имеют объективного подтверждения.

Как видно из материалов дела проведенные сотрудниками полиции оперативно-розыскные мероприятия соответствуют требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", уголовно-процессуального законодательства, в связи с чем утверждения адвоката Яковлева Л.Н. об имеющихся нарушениях при составлении процессуальных документов не основаны на законе.

Изложенные в апелляционной жалобе Добриневской Е.Н. предположения о составлении судьей приговора до удаления в совещательную комнату, и провозглашении его не в полном объеме, не подтверждаются материалами дела, поскольку согласно протоколу судебного заседания от 28 декабря 2015 года судья удалилась в совещательную комнату для составления приговора, и по выходу из совещательной комнаты провозгласила приговор.

В описательно-мотивировочной части приговора содержится описание совершенных Добриневскими преступлений, с указанием места, времени, способа их совершения, других предусмотренных законом обстоятельств. В приговоре достаточно описаны действия каждого соучастника преступления, а потому доводы жалобы Добриневской Е.Н. об отсутствии в приговоре описания действий соучастников противоречат тексту приговора. Относительно отсутствия в приговоре изложения обстоятельств приобретения Добриневскими героина, по преступлению от 19 марта 2015 года, то установление обстоятельств приобретения и изложение этих обстоятельств не является обязательным, поскольку осужденные обвиняются не в приобретении наркотических средств, а в покушении на их незаконный сбыт.

Совершение осужденными покушения на незаконный сбыт наркотических средств Х. Д.Ш. и Ц. Д.В. подтверждается приведенными в приговоре показаниями свидетелей П.А.А., С.Д.С., У. А.В., Б.П.О., протоколами личного досмотра Х.Д.Ш. и Ц.Д.В., заключениями химических экспертиз, вещественными доказательствами - героином, показаниями осужденных, а потому утверждения Добриневской Е.Н. об отсутствии доказательств по данному преступлению противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Добриневский Н.Э. и Добриневская Е.Н. 23 и 24 марта 2015 года совершили преступление в составе группы лиц по предварительному сговору, у них изъято наркотическое средство героин в трех свертках, общей массой 619,48 грамма, а потому действия каждого из осужденных обоснованно квалифицированы, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, общей массой 619,48 грамма.

Согласно протоколам судебных заседаний, постановлению суда от 10 августа 2016 года показания Х.Д.Ш., Ц. Д.В., других неявившихся в суд свидетелей оглашены в суде с согласия осужденных, их защитников, а потому жалоба Добриневской Е.Н. о том, что показания указанных лиц не исследовались в суде, противоречит материалам дела.

При назначении наказания суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденных, обстоятельства, смягчающие их наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Добриневского Н.Э., суд признал активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, состояние его здоровья и состояние здоровья его матери, имеющих заболевания, положительные характеристики, признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Добриневской Е.Н., суд признал наличие у неё *****, активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, признание вины, состояние здоровья её матери, имеющей заболевания, положительные характеристики, признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание Добриневского Н.Э. и Добриневской Е.Н., суд не установил.

Наличие указанных смягчающих обстоятельств явилось основанием для назначения Добриневскому Н.Э. и Добриневской Е.Н. наказания низшего предела, предусмотренного ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда о возможности исправления осужденных только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивированы судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

Учитывая указанные обстоятельства, суд назначил Добриневскому Н.Э. наказание по одному преступлению в пределах санкции статьи закона, по другому преступлению ниже низшего предела санкции статьи закона, Добриневской Е.Н. - ниже низшего предела санкции статей закона, по которым они осуждены, а потому доводы апелляционных жалоб осужденных и адвоката о чрезмерной суровости назначенного наказания являются несостоятельными.

Согласно копии свидетельства о рождении Добриневского Д.Н. сыну осужденного Добриневского Н.Э. на день совершения преступления исполнилось 16 лет, а потому суд не признал данное обстоятельство смягчающим, поскольку на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание является наличие у осужденного ****.

Назначенное осужденным наказание является справедливым, соразмерным содеянному, а потому оснований к его снижению судебная коллегия не находит.

Добриневский Н.Э. и Добриневская Е.Н. осуждены к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления, а потому с учетом степени общественной опасности совершенного преступления, указанных в приговоре данных об их личности, суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, поскольку в нарушение требований п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ суд в резолютивной части приговора не указал принятое решение о зачете Добриневскому Н.Э. и Добриневской Е.Н. в срок наказания времени их предварительного содержания под стражей с 24 марта по 28 декабря 2015 года.

Кроме того, подлежит отмене решение суда об уничтожении вещественных доказательств - четырех мобильных телефонов, принадлежащих осужденным, поскольку в приговоре не приведены мотивы принятого решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2015 года в отношении Добриневского Н. Э. и Добриневской Е.Н.изменить.

Зачесть Добриневскому Н. Э.и Добриневской Е.Н.время предварительного содержания под стражей с 24 марта по 28 декабря 2015 года.

Приговор в части принятого решения об уничтожении вещественных доказательств - четырех мобильных телефонов, принадлежащих Добриневскому Н.Э. и Добриневской Е.Н., отменить, передать дело в тот же суд для принятия решения в этой части в порядке ст. 396-397 УПК РФ.

В остальном тот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий

Судьи