Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 14 декабря 2016 г. по делу N 22-10113/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Орловой Н.Н.,

судей Белоусовой О.В.,

Ягубцевой Т.В.,

при секретаре Матвеевой И.С.,

с участием осужденного Шепель А.Е.,

в интересах осужденного адвоката Семеновой Н.А.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области

Башмаковой И.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя помощника прокурора города Каменска - Уральского Свердловской области Павлова Д.В. и по апелляционной жалобе осужденного Шепель А.Е. и на приговор Синарского районного суда города Каменска - Уральского Свердловской области от 09 сентября 2016 года, которым

Шепель А.Е. А.Е.

( / / ) года рождения,

...

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ч.3 ст.30, п."г" ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам лишения свободы; на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 4 года лишения свободы. В силу ч.5 ст.69, п."г" ч.1 ст.71 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором суда от

13 октября 2016 года, окончательно определено наказание в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В пользу С с Шепеля А.Е. в счет возмещения материального ущерба взыскано ...

Заслушав доклад судьи Ягубцевой Т.В., выступление прокурора Башмаковой И.С., поддержавшей доводы апелляционного представления, выступления осужденного Шепель А.Е. и адвоката Семеновой Н.А., поддержавших доводы жалобы осужденного, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Шепель А.Е. признан виновным:

- в совершении с ( / / ) по ( / / ) мошенничества с причинением значительного ущерба в отношении потерпевших Ц, М, Щ, Х, Т, Ъ и Е;

- в совершении ( / / ) покушения на открытое хищение имущества из Ы на общую сумму ... с применением к потерпевшей Й насилия, не опасного для жизни или здоровья.

Преступления совершены им ... при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Шепель А.Е. вину в совершении мошенничества не признал, в совершении покушения на грабеж вину признал частично.

В апелляционном представлении и в дополнениях к нему, государственный обвинитель помощник прокурора города Павлов Д.В. просит приговор в отношении Шепеля А.Е. отменить, вынести по делу новый обвинительный приговор. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также допущено нарушение требований УПК РФ. Просит уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, где при описании действий Шепель А.Е. совершенных ( / / ) судом в качестве потерпевшей ошибочно указана Щ тогда как потерпевшей является Х ... кроме того, неверно указана дата заключения договора между Шепелем А.Е. и Х как ( / / ) тогда как договор был заключен ( / / ) В связи с тем, что преступление, предусмотренное ч.2 ст.159 УК РФ совершено Шепелем А.Е. до вынесения приговора от ( / / ) а преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п."г" ч.2 ст.161 УК РФ - после него, просит назначить Шепелю А.Е. сначала наказание на основании ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного по ч.2 ст.159 УК РФ наказания, с наказанием, назначенным по приговору от 13.10.2015г., а затем частично или полностью присоединить его неотбытую часть к наказанию, назначенному по ч.3 ст.30, п."г" ч.2 ст.161 УК РФ, по правилам ст.70 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, осужденный Шепель А.Е. просит приговор отменить, применить к нему положения ч.3 ст.68 УК РФ и учесть все смягчающие обстоятельства, в том числе наличие у него ряда тяжелых хронических заболеваний. Просит освободить его от наказания по ч.2 ст.159 УК РФ, так как в его действиях гражданско-правовые отношения. Также просит переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п."г" ч.2 ст.161 УК РФ на

ч.3 ст.30, ч.2 ст.158 УК РФ. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что при вынесении решения необходимо руководствоваться постановлением Пленума Верховного суда от 05.09.1986г. и Федеральным законом N 26 от 07.03.2011г.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобе, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Несмотря на то, что осужденный Шепель А.Е. в судебном заседании вину в совершении мошенничества не признал, его показания о непричастности к преступлению убедительно опровергнуты судом с приведением в приговоре конкретных доказательств, указывающих на виновность осужденного, которая подтвердилась исследованными в ходе судебного заседания доказательствами, приведенными в приговоре.

Доводы апелляционных жалоб осужденного, что его действия в отношении Ц, М, Щ, Х, Т, Ъ и Е неверно расценены как уголовно-наказуемые, вместо гражданско-правовых, отвергнуты с учетом исследованных в судебном заседании доказательств. Суд оценил как более достоверные и положил в основу приговора оглашенные показания Шепеля А.Е., которые он давал на предварительном следствии и в которых он не отрицал факта заключения фиктивных договоров с вымышленными номерами, не собираясь выполнять их условия, указывал, что продал станок для загиба труб, а полученные от потерпевших деньги тратил на личные нужды.

Данные показания согласуются со сведениями, сообщенными Шепелем А.Е. в явках с повинной, с показаниями потерпевших, и с иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Так судом первой инстанции обоснованно положены в основу обвинительного приговора показания потерпевших Ц, М, Щ, Х, Т, Ъ и Е о том, что Шепель А.Е. обещая установить им различные конструкции, взял у них деньги в качестве аванса, которые не вернул.

При этом свидетели Ж, Ф, Й, П и Т пояснили, что Шепель А.Е., с которым они были знакомы, сообщал им, что действительно обманывал потерпевших, а полученные деньги тратил на личные нужды.

Судом правильно определен размер причиненного ущерба по совершенному преступлению, как значительный, поскольку Шепель А.Е. похитил у потерпевших: Ц - ... за установку балкона из ПВХ с внутренней отделкой; от М - ... за установку окна; от Щ - ... за установку балконного блока; от Х - ... за установку теплицы; от Т - ... , за установку деревянной беседки; от Ъ - ... за установку балконного блока; от Е - ... за установку алюминиевого балкона с внутренней отделкой.

С учетом указанных показаний свидетелей и потерпевших, суд пришел к правильному выводу, что Шепель А.Е. предпринимательскую деятельность не осуществлял, лишь создавал видимость проделанной работы, а заключение фиктивных договоров с потерпевшими не свидетельствовало о наличии с ними гражданско-правовых отношений.

Выводы суда о доказанности вины Шепеля А.Е. в совершении покушения им на открытое хищение чужого имущества, принадлежащего Ц при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу приговора положены оглашенные показания Шепеля А.Е., которые он давал на предварительном следствии о том, что он хотел уйти из магазина, не оплатив товар, но окрикнувшая его продавец обхватила его руками и, он ее ударил.

В приговоре также приведены показания потерпевшей и свидетелей, из которых следует, что, заметив Шепеля А.Е., пытавшегося похитить из магазина продукты которые он уже вынес за пределы кассовой зоны, потерпевшая Б потребовала оплатить товар. С целью удержания похищенного Шепель А.Е. умышленно применил к Й насилие, не опасное для жизни и здоровья и причинил физическую боль. Эти обстоятельства подтвердил свидетель А, являвшийся очевидцем. Потерпевшая Б впоследствии сообщила о случившемся Ы и Я.

Из показаний указанных свидетелей и потерпевшей следует, что они понимали открытый характер преступных действий Шепеля А.Е., который это осознавал. Преступление не было доведено осужденным до конца по независящим от его воли обстоятельствам, так как Шепель А.Е. был задержан сотрудником Я С на месте преступления.

Вина осужденного в суде первой инстанции подтвердилась и письменными доказательствами: протоколами выемки и осмотра вещественных доказательств, заключением дактилоскопической экспертизы, иными документами, содержание которых изложено в приговоре.

Показания Шепеля А.Е. о применении им насилия к потерпевшей не в связи с совершением хищения, а в связи с его психическим заболеванием, отвергнуты судом с учетом показаний потерпевшей, свидетелей и имеющимся заключением судебно-психиатрической экспертизы. Сомнений в психической полноценности осужденного, не имеется.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, оценив представленные доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Шепеля А.Е. и верно квалифицировал его действия ч.2 ст.159 УК РФ и ч.3 ст.30, п."г" ч.2 ст.161 УК РФ, убедительно обосновав наличие всех указанных в приговоре квалифицирующих признаков совершенных преступлений.

Оснований к удовлетворению доводов апелляционной жалобы осужденного Шепеля А.Е. о переквалификации его действий с ч.3 ст.30, п."г" ч.2 ст.161 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ, и освобождению от наказания, назначенного за преступление, предусмотренное ч.2 ст.159 УК РФ, не имеется.

Назначенные Шепелю А.Е. наказания за каждое из совершенных преступлений в виде реального лишения свободы, без применения положений ст.73 УК РФ, с учетом их характера и степени общественной опасности, сведений о личности осужденного и с учетом всех заслуживающих внимание обстоятельств, предусмотренных законом, является справедливым, соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, не является чрезмерно суровым.

При назначении наказания по ч.2 ст.159 УК РФ В качестве смягчающих наказание обстоятельств, суд учел явки с повинной, частичное признание вины, состояние здоровья осужденного. Поскольку отягчающие наказание обстоятельства отсутствовали, наказание назначено с применением ч.1 ст.62 УК РФ.

При назначении наказания по ч.3 ст.30, п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ, в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал частичное признание вины, состояние здоровья, заявление о признании вины в совершении преступления. Отягчающими наказание обстоятельствами судом признано совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, так как оно способствовало совершению преступления.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом, как на это указывает осужденный в апелляционной жалобе, судебной коллегией не установлено. Признание иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание в соответствие с ч.2 ст. 61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда.

Положения ч.3 ст.68 УК РФ, регламентирующей назначение наказания при рецидиве преступлений, не подлежат применению, как об этом просит Шепель А.Е. в апелляционной жалобе, поскольку в действиях осужденного рецидива преступлений не установлено.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления на основании ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18, УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

С учетом совершения Шепелем А.Е преступления, предусмотренного

ч.2 ст.159 УК РФ до вынесения приговора от ( / / )г., а преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.2 ст.161 УК РФ после него, то подлежали применению положения ч.5 ст.69, ст.71 УК РФ при сложении назначенного по ч.2 ст.159 УК РФ наказания с наказанием, назначенным по приговору от ( / / ). При назначении окончательного наказания, суду следовало руководствоваться правилами ст.70 УК РФ и присоединить к наказанию, назначенному по ч.3 ст.30, п."г" ч.2 ст.161 УК РФ, неотбытую часть наказания, вновь назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора при описании действий осужденного Шепеля А.Е., совершенных ( / / ) судом в качестве потерпевшей вместо Х, ошибочно указана Щ, а дата заключения договора между Шепелем А.Е. и Х вместо ( / / )г., ошибочно указана как ( / / )г ... Данная техническая ошибка, которую судебная коллегия считает необходимым исправить, не влияет на законность и обоснованность приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.15, п.1 ч.1 ст.389.18, п.9 ч.1 ст.389.20, ст.389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Синарского районного суда города Каменска - Уральского Свердловской области от 09 сентября 2016 года, в отношении

Шепеля А.Е., изменить:

- в описательно-мотивировочной части приговора фамилию потерпевшей указанную как " Щ при описании действий осужденного Шепеля А.Е. от ( / / ) изменить на Х дату заключения договора между Шепелем А.Е. и Х указанную как " ( / / ) изменить на " ( / / )

- исключить из резолютивной части приговора применение судом ч.3 ст.69 УК РФ;

- в соответствии с ч.5 ст.69, ст.71 УК РФ путем частичного сложения назначенного по ч.2 ст.159 УК РФ наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка N2 Синарского судебного района города Каменска-Уральского Свердловской области от 13.10.2015 года, назначить 2 года 1 месяц лишения свободы;

- на основании ст.70 УК РФ частично присоединить к наказанию, назначенному по ч.3 ст.30, п."г" ч.2 ст.161 УК РФ, неотбытую часть наказания, вновь назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ. Окончательно к отбытию назначить 4 года 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- в соответствии с п."г" ч.1 ст. 71, ч.2 ст.72 УК РФ, зачесть в срок отбытия наказания, наказание в виде 11 часов обязательных работ, отбытое по приговору мирового судьи судебного участка N2 Синарского судебного района города Каменска-Уральского Свердловской области от 13 октября 2015 года, что соответствует 2 дням лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в Президиум Свердловского областного суда в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: