Апелляционное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 30 ноября 2016 г. по делу N 22-4467/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи - Баранова С.Б.,

судей областного суда: Авдеева В.Ю., Зудерман Е.П.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области - Симоновой Е.А.,

защитника осужденного - адвоката Ермаганбетова С.А.,

осужденного Шерстюка Д.А.,

при секретаре - Неупокоевой Е.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Шерстюка Д.А. на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 5 сентября 2016 года, которым

Шерстюк Д.А., ***, осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению в отношении наркотических средств массами *** и *** грамм) - на срок 10 лет 6 месяцев;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению в отношении наркотических средств массами *** грамм, *** грамм, *** грамм) на срок 9 лет 6 месяцев;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению в отношении наркотического средства массой *** грамм) - на срок 9 лет 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем поглощения менее строго наказания более строгим, окончательно Шерстюку Д.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - в виде содержания под стражей.

Срок наказания постановленоисчислять с (дата). Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Шерстюка Д.А. под стражей с (дата) по (дата).

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Баранова С.Б., осужденного Шерстюка Д.А. и его защитника - адвоката Ермаганбетова С.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Симоновой Е.А. об оставлении приговора без изменения,

УСТАНОВИЛА:

Шерстюк Д.А. признан виновным по трем покушениям на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием сети "Интернет", совершенных группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в период с (дата) по (дата) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шерстюк Д.А. вину в совершенных преступлениях признал частично, полагая, что им совершено одно продолжаемое преступление.

В апелляционной жалобе осужденный Шерстюк Д.А. выражает несогласие с приговором, считает его несправедливым и излишне суровым.

Не соглашается с выводом суда об отсутствии исключительных обстоятельств по первому преступлению, ссылаясь на показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 о добровольной выдаче наркотических средств.

Указывает об активном способствовании в ходе предварительного расследования.

Полагает, что имеющаяся совокупность смягчающих наказание обстоятельств, а также частичное признание вины и раскаяние в содеянном, позволяют суду применить при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ.

Просит смягчить назначенное наказание и применить положения ст. 64 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности Шерстюка Д.А. в совершении трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Данные обстоятельства установлены на основании совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, оценка которым дана в приговоре.

В судебном заседании Шерстюк Д.А. вину в совершенных преступлениях признал частично, полагая, что им совершено единое продолжаемое преступление. Пояснил суду об обстоятельствах приобретения наркотических средств, а также об обстоятельствах своего задержания сотрудниками полиции. От дачи дальнейших показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

Показал, что все наркотические средства получены им по указанию неизвестного лица одной партией, которые он должен разложить по тайникам в короткий срок. В квартире изъяты три свертка с наркотиками, принадлежащими ему. Пояснения в ходе осмотра квартиры давал добровольно, а также добровольно указал сотрудникам полиции на тайник с наркотическим средством по (адрес). Адрес тайника ни в телефоне, ни в планшете указан не был. Наркотики он не употребляет, при задержании оговорил себя, поскольку испугался ответственности. Распространением наркотических средств занялся в связи с тяжелым материальным положением.

В соответствии со ст. 276 УПК РФ, по ходатайству государственного обвинителя, оглашены показания Шерстюка Д.А., данные им в ходе предварительного следствия (протокол допроса в качестве подозреваемого от (дата)), согласно которым примерно (дата) посредством интернета на планшете "Тесла Неон 8:0" подтвердил согласие на покупку наркотических средств, далее с его банковской карты "Приват банка" сняли денежные средства на сумму 3 000 рублей.

Примерно (дата) он приехал в (адрес), в месте закладке обнаружил три полиэтиленовых пакета, в одном находилось наркотическое вещество коричневого цвета под названием "мягкий", во втором наркотическое вещество порошкообразное белого цвета под названием "соль" (кристаллообразная), в третьем наркотическое вещество порошкообразное белого цвета под названием "соль" (реагент). На съемной квартире взвесил полученные наркотические средства, общий вес составлял около *** кг., часть из которых он успел сбыть.

(дата) примерно в 19 часов поехал на (адрес), сделал "закладку" под металлическим листом металлического гаража, расположенного рядом с домом N. Примерно в 22 часа вернулся домой. Затем около 00 часов (дата) подошел к зданию ТК "Квартал", чтобы сделать еще одну закладку справа от здания, за бордюром, но был задержан сотрудниками полиции, которые обнаружены и изъяты у него три свертка с наркотическим веществом "соль". В его квартире сотрудники полиции обнаружили и изъяли три полиэтиленовых пакета, в одном находилось наркотическое вещество коричневого цвета под названием "мягкий", во втором наркотическое вещество порошкообразное белого цвета под названием "соль" (кристаллообразная), в третьем наркотическое вещество порошкообразное белого цвета под названием "соль" (реагент), двое весов, фасовочные пакетики, скотч два рулона, банковская карта "Альфа Банк", денежные средства в размере 8 000 рублей, оставшаяся часть от 100 000 рублей, блокнот с записями количества "кладов" и весов.

Аналогичные показания оглашены из протокола допроса Шерстюка Д.А. в качестве обвиняемого от (дата).

Кроме того, вина осужденного подтверждается показаниями свидетелей:

- ФИО11, согласно которым (дата) совместно с ФИО12 и ФИО21 в ходе патрулирования был проверен Шерстюк Д.А., под кофтой которого обнаружены три уплотнения, о которых Шерстюк Д.А. пояснил, что это наркотическое средство "соль" для личного употребления. После вызова следственно-оперативной группы в его присутствии и понятых из-под одежды Шерстюка Д.А. изъяты 3 свертка.

В соответствии со ст. 281 УПК РФ, по ходатайству защитника, оглашены показания ФИО11 на предварительном следствии в части изъятия у подсудимого планшета (протокол допроса свидетеля от (дата)). Данные показания свидетелем ФИО24 подтверждены;

- ФИО13, согласно которым он производил осмотр квартиры Шерстюка Д.А., а также тайника с наркотическим средством на (адрес). В квартире обнаружены наркотические средства в зале, а также в шкафу в прихожей. Шерстюк Д.А. пояснял, что наркотическое средство предназначалось к сбыту, добровольно указал на место оборудованного им тайника по (адрес), пояснил, что наркотическое средство в тайник поместил в целях сбыта;

- ФИО14, согласно которым она участвовала в качестве понятой при осмотре квартиры Шерстюка, где обнаружен порошок белого цвета, фасовочные пакетики, записная книжка, весы, которые были изъяты;

- показаниями свидетеля ФИО14, оглашенными в соответствии со ст. 281 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя, данными в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах обыска в квартире, согласно которым в верхней выдвижной полке шкафа, расположенного в прихожей, обнаружен полиэтиленовый пакет с веществом белого цвета и полиэтиленовый пакет с веществом коричневого цвета. Шерстюк Д.А. пояснил, что вещества являются наркотическим средством, весы он использовал для взвешивания и дальнейшей фасовки в полиэтиленовые пакеты, скотч использовал для обмотки фасовочных пакетов. Деньги он заработал в ходе сбыта наркотических веществ через банковскую карту "Альфа Банк";

- ФИО15, данными ей (дата) в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, в которых содержатся сведения аналогичные показаниям свидетеля ФИО14;

- ФИО16, согласно которым она проживала с Шерстюком Д.А. Он работал как неофициально, так и официально. О деятельности, связанной со сбытом наркотических средств, ей ничего не известно. Наркотики осужденный не употреблял. Охарактеризовала Шерстюка Д.А. как доброго, отзывчивого, ответственного человека;

- ФИО17, данными (дата) в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, согласно которым (дата) участвовал в качестве понятого при осмотре места происшествия с участием Шерстюка Д.А. около (адрес). У Шерстюка Д.А. изъяты три свертка с порошкообразным веществом "Соль", веществом коричневого цвета - "пластилин";

- ФИО19, данными (дата) в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, согласно которым (дата) он вместе со своим знакомым ФИО20 приглашены в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия по адресу: (адрес). Шерстюк Д.А. добровольно пояснил, что под металлическим листом крыши металлического гаража, расположенного рядом, имеется тайник с закладкой наркотического вещества, которую он делал ранее с целью сбыта бесконтактным способом. При обнаружении свертка составлен протокол осмотра, прочитан и подписан участвующими лицами;

- ФИО10, данными (дата) в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, согласно которым (дата) у Шерстюка Д.А. изъяты три свертка с наркотическими средствами;

- ФИО9, данными (дата) в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, согласно которым (дата) в районе (адрес) у Шерстюка Д.А. в карманах одежды обнаружены три свертка, планшет черного цвета. Позже присутствовал при проведении осмотра квартиры, в которой проживал Шерстюк Д.А., пояснивший что в жилище имеются наркотические средства. В ходе осмотра в зале на стуле был обнаружен полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом белого цвета, металлическая чайная ложка со следами порошкообразного вещества белого цвета, двое мерных весов, банковская карта "Альфа банка", блокнот коричневого цвета, фасовочные полиэтиленовые пакеты, восемь тысяч рублей, два рулона скотча. Со слов Шерстюка Д.А., вещество является наркотическим веществом, которое он собирался расфасовать в фасовочные пакеты для дальнейшего сбыта. В прихожей обнаружен и изъят из вещевого шкафа верхней полки полиэтиленовый пакет с веществом белого цвета и полиэтиленовый пакет с веществом коричневого цвета. Со слов Шерстюка Д.А., данные вещества являлись наркотическими, которые тот собрался сбыть путем закладок;

- ФИО21, данными (дата) в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, аналогичными показаниям свидетеля ФИО9 в части обнаружение у Шерстюка Д.А. (дата) в районе (адрес) трех свертков с наркотическими средствами

Кроме того, вина Шерстюка Д.А. в совершении трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подтверждается письменными материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании, а именно:

- протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому у Шерстюка Д.А. изъяты три свертка, в двух из которых внутри находится белое порошкообразное вещество "Соль", и в одном - вещество коричневого цвета "пластилин";

- справкой об исследовании N И/2-583 от (дата), согласно которой, кристаллические вещества общей массой 3,94 грамма, являются смесью (препаратом), содержащим в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона. Спрессованное вещество массой 9,96 грамма является смесью (препаратом), содержащим в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида (АВ-РINACA), наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (ММВ(N)-018);

- протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому в зале и прихожей в квартире (адрес), обнаружены и изъяты наркотические вещества, которые Шерстюк Д.А. по собственном показаниям собирался расфасовать в фасовочные пакеты для дальнейшего сбыта путем закладок;

- справкой об исследовании N от (дата), согласно выводам которой спрессованные вещества общей массой *** грамма являются смесью (препаратом) содержащей в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида (AB-PINACA), наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (ММВ(N)-018).

Кристаллическое вещество, массой *** грамма является смесью (препаратом), содержащим в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона.

Порошкообразное вещество, массой *** грамма является смесью (препаратом), содержащим в своем составе наркотическое средство - мефедрон;

- протоколом осмотра места происшествия от (дата) по адресу: (адрес), согласно которому обнаружен тайник с закладкой наркотического вещества;

- справкой об исследовании N от (дата), согласно выводам которой спрессованное вещество массой *** грамма является смесью (препаратом), содержащей в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида (AB-PINACA), наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (ММВ(N)-018);

- заключением эксперта N от (дата), выводы которого аналогичны выводам справок об исследовании - кристаллические вещества, массами *** г, *** г, *** г, являются смесью (препаратом), содержащей в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона; спрессованные вещества массами *** г, *** г, *** г, *** г, являются смесью (препаратом) содержащей в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида (AB-PINACA), наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (ММВ(N)-018); порошкообразное вещество, массой *** грамма, является смесью (препаратом), содержащим в своем составе наркотическое средство - мефедрон. Все представленные вещества включены в Список I "Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 года N 681.

На поверхностях ложки выявлены следовые количества наркотического средства мефедрона и наркотического средства - производного N-метилэфедрона, на поверхностях двух весов выявлены следовые количества наркотического средства - производного N-метилэфедрона.

Анализ собранных по делу доказательств свидетельствует о том, что суд первой инстанции верно установилфактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о виновности Шерстюка Д.А. в совершении трех преступлений, квалифицированных по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно - телекоммуникационных сетей ("Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Оснований для иной квалификации действий осужденного, как единого продолжаемого преступления, судебная коллегия не усматривает.

Преступный умысел Шерстюка Д.А. направленный на сбыт наркотических средств каждой партии отдельно не доведен до конца по независящим от его воли обстоятельствам - по причине его задержания сотрудниками полиции, в связи с чем каждое из совершенных преступлений является покушением.

Совокупность исследованных доказательств подтверждает, что действия Шерстюка Д.А. не охватывались единым умыслом на совершение одного продолжаемого преступления.

Довод осужденного Шерстюка Д.А. о квалификации содеянного им как единого преступления несостоятелен, убедительно опровергнут в приговоре, поскольку преступления совершены им в месячный временной период, а наркотические вещества, согласно заключению эксперта N от (дата) не являются идентичными по составу. Данный факт не опровергается и самим осужденным.

Об отсутствии единого умысла свидетельствует и протокол осмотра места происшествия от (дата), согласно которому в ходе осмотра квартиры в зале обнаружены и изъяты двое мерных весов, банковская карта "Альфа банка", блокнот коричневого цвета, фасовочные полиэтиленовые пакеты, два рулона скотча.

О направленности умысла каждый раз на новый сбыт наркотических средств свидетельствуют фактические обстоятельства дела, а именно: количество наркотических средств, расфасовка на дозы, удобные для сбыта, а также различные места закладок наркотических средств.

Кроме того, данный факт подтверждается показаниями свидетелей ФИО11, ФИО21, ФИО17, ФИО10, ФИО9, ФИО13, ФИО14, ФИО15, протоколами осмотра места происшествия и протоколом личного досмотра Шерстюка Д.А. от (дата), согласно которым при задержании, а также в ходе осмотра квартиры, у него обнаружены различные наркотические средства, а также электронные устройства, весы, фасовочные полиэтиленовые пакеты, скотч, используемые в целях сбыта.

Своей причастности к сбыту наркотических средств осужденный Шерстюк Д.А. не опровергает. Квалифицирующие признаки совершения преступлений с использованием информационно - телекоммуникационных сетей ("Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере судом мотивированы и осужденным не оспариваются.

Согласно его собственным показаниям, данным в ходе предварительного следствия, он оборудовал тайник с наркотическим средством в районе дома (адрес), после чего вернулся домой, решилоборудовать другие тайники с наркотическим средством, однако был задержан сотрудниками полиции.

По изложенным мотивам судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного о необходимости квалификации его действий как одного продолжаемого преступления.

Все изложенные в приговоре доказательства суд первой инстанции, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставил между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного Шерстюка Д.А. в содеянном.

Наказание Шерстюку Д.А. назначено судом первой инстанции с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, с соблюдением требований ст. ст. 6 и 60 УК РФ.

Назначенное Шерстюку Д.А. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, отвечающим целям назначения уголовного наказания, предусмотренным ч. 2 ст. 43 УК РФ по исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений, в связи с чем судебная коллегия не находит оснований для его смягчения.

Частичное признание Шерстюком Д.А. своей вины, а также раскаяние в содеянном судом первой инстанции учтены в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

Кроме того, по двум преступлениям, связанным с указанием места хранения наркотических средств в арендованной квартире и в месте закладки в районе дома (адрес), судом обоснованно в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, признано активное способствование раскрытию и расследованию совершенных им данных преступлений. Оснований для установления данного смягчающего обстоятельства по преступлению при его задержании не имеется.

Обстоятельства, отягчающие наказание, судом не установлены, не усматривает их и судебная коллегия.

При назначении наказания, судом также учтено совершение преступлений впервые, данные о личности Шерстюка Д.А., наличие у сожительницы матери, нуждающейся в постороннем уходе; положительные характеристики по месту жительства, учебы и работы, отсутствие постоянного места жительства в Российской Федерации, отсутствие факта нахождения на специализированных учетах.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Шерстюка Д.А. суд первой инстанции при назначении наказания учел все смягчающие обстоятельства, в том числе и те, на которые имеется ссылки в жалобе.

Оснований для применения ст. 64 УК РФ, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд обоснованно не усмотрел.

Размер назначенного срока лишения свободы соответствует требованиям ч. 3 ст. 66 УК РФ по всем преступлениям и с учетом ч. 1 ст. 62 УК РФ по двум преступлениям, по которым установлено наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Положения ч. 2 ст. 69 УК РФ судом применены правильно.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства в полной мере учтены судом при решении вопроса о виде и размере наказания в виде лишения свободы осужденному.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного, указанных в приговоре, и соответствует согласно ч. 2 ст. 43 УК РФ целям назначения наказания.

Объективных данных о том, что Шерстюк Д.А. по каким-либо причинам, в том числе по состоянию здоровья не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, суду не представлено

Положения ч. 6 ст. 15 УК РФ в отношении Шерстюка Д.А. применены быть не могут с учетом назначенного срока лишения свободы по каждому преступлению.

Режим отбывания наказания - исправительная колония строгого режима, назначен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 5 сентября 2016 года в отношении Шерстюка Д.А. оставить без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий С.Б. Баранов

Судьи областного суда В.Ю. Авдеев

Е.П. Зудерман