Апелляционное определение Липецкого областного суда от 15 декабря 2016 г. по делу N 22-1660/2016

Липецкого областного суда в составе:

председательствующего - судьи Ненашевой И.В.

судей Фролова Ю.И., Бубыря А.А..,

с участием государственного обвинителя Чалышева А.Ю.

осужденного Кузнецова Ю.Н.,

защитника - адвоката Федоровой В. А.

при секретаре Меркуловой В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с помощью видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кузнецова Ю.Н., его защитника - адвоката Шалеевой Л.В., а также апелляционному представлению прокурора города Ельца Федосеева С.Е. на приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 07.10.2016 года, которым

Кузнецов "данные изъяты" "данные изъяты", не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу; Кузнецова Ю.Н. взят под стражу немедленно в зале суда; срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Решена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Ненашевой И.В., выслушав объяснения осужденного Кузнецова Ю.И., его защитника - адвоката Федорову В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение государственного обвинителя Чалышева А.Ю., полагавшего приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, в остальном - оставить без

изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Елецкого городского суда Липецкой области от 07 октября 2016 года Кузнецов Ю.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении

прокурор города Ельца Федосеев С.Е. просит приговор суда изменить, указав, что вещественное доказательство - наркотическое средство с упаковкой надлежит хранить до принятия итогового решения по выделенным материалам дела в отношении неустановленного лица, сбывшего наркотическое средство Кузнецову Ю.Н. В обоснование указывает, что в приговоре, в нарушение ст. 81, ч. 1 ст. 309 УПК РФ, неправильно решена судьба вещественных доказательств - наркотического средства и свёртка из бумаги, в связи с чем, в соответствии со ст.389.20 УПК РФ, приговор подлежит изменению в этой части. Из материалов дела усматривается, что постановлением следователя (на л.д. 123) принято решение о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела в отношении неустановленного лица, незаконно сбывшего данное наркотическое средство Кузнецову Ю.Н. При таких обстоятельствах наркотическое средство подлежит хранению до принятия окончательного решения по выделенным материалам уголовного дела.

В апелляционной жалобе осужденный Кузнецов Ю.Н. с приговором суда не соглашается, считает его необоснованным и чрезмерно суровым. Просит приговор изменить, квалифицировать его действия по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, применить положения ст. 64 УК РФ и назначить более мягкое наказание. Указывает, что как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного заседания он отрицал факт того, что ДД.ММ.ГГГГ незаконно передал ранее знакомому парню "данные изъяты" наркотическое средство. Осужденный указывает, что его умысел был направлен на пособничество ФИО22 в незаконном приобретении наркотического средства без цели сбыта. Его умышленные действия непосредственно направлены на осуществление этого умысла. Данный факт подтверждается показаниями Кузнецова Ю.Н. в ходе предварительного следствия, постановлением о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ в отношении неустановленного лица, которое сбыло осужденному ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство "данные изъяты" актом просмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 52), из содержания которой следует, что Кузнецов Ю.Н. приобрел наркотическое вещество именно по просьбе "данные изъяты" у другого лица "данные изъяты" показаниями ФИО23 то есть, своими действиями осужденный совершил преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Полагает, что судом не в полной мере была проверена позиция Кузнецова Ю.Н., в связи с чем, суд ошибочно пришел к выводу о том, что изложенные им мотивы и объяснения противоречат иным доказательствам. Выводы суда, что данные им показания в качестве подозреваемого являются недостоверными, неубедительными и надуманными, свидетельствующими об отсутствии желания описать имевшие место в действительности события, являются предположительными. Указывает, что частично признал вину в совершении преступления, готов понести наказание, но только за содеянное. Никогда не употреблял наркотики, не занимался их сбытом. Не смог отказать в просьбе ФИО12 в приобретении для него наркотика, и оказался на скамье подсудимых. Кроме того, полагает, что судом назначено чрезвычайно суровое наказание. Суд необоснованно отказал в применении положений ст. 64 УК РФ. Признав в качестве смягчающих наказание обстоятельств частичное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту работы и в семье, наличие на иждивении "данные изъяты", благодарности, полученные по месту работы, ходатайство коллектива о назначении мягкой меры наказания, не усмотрел возможности применения при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ. Полагает, что это противоречит действующему законодательству.

В апелляционной жалобе с дополнениями защитник осужденного Кузнецова Ю.Н. - адвокат Шалеева Л.В. считает приговор суда незаконным и необоснованным не только по мере наказания, но и квалификации действий осужденного Кузнецова Ю.Н. Просит приговор суда отменить, Кузнецова Ю.Н. оправдать. Указывает, что в ыводы суда о том, что Кузнецов Ю.Н. имел умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, в корыстных целях для извлечения личной выгоды, не соответствует обстоятельствам дела, поскольку суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы.

В силу ч. 4 ст. 14 УПК РФ, ч. 4 ст.302 УПК РФ, а также в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постанавливается лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью относимых, допустимых, достоверных и достаточных для разрешения уголовного дела доказательств. При вынесении приговора в отношении Кузнецова Ю.Н. судом первой инстанции не были соблюдены указанные требования закона. В ходе предварительного расследования и в судебном заседании осужденный Кузнецов Ю.Н. утверждал, что никогда с наркотиками дела не имел, никогда не продавал наркотики, сам не употреблял. По настоятельной просьбе знакомого по имени "данные изъяты" который проходит по делу в качестве свидетеля под псевдонимом ФИО24 передал ему наркотическое средство, взятое по рекомендации "данные изъяты" у мужчины по имени "данные изъяты" Деньги в сумме "данные изъяты", полученные от "данные изъяты" передал "данные изъяты". Никакой выгоды от передачи наркотического средства он не имел. Считает, что при проведении "контрольной закупки" "данные изъяты") его "подставил", поскольку, со слов "данные изъяты" тот употреблял наркотические средства. После передачи наркотического средства "Петров" был осужден и отбывает наказание в местах лишения свободы, (л.д. 107-109, л.д. протокола судебного заседания 20-36). В обосновании вины Кузнецова Ю.Н. судом первой инстанции были положены доказательства, которые, по мнению защиты, не дают оснований для признания Кузнецова Ю.Н. виновным в инкриминируемом ему судом преступлении. Показания данных свидетелей "данные изъяты" суд посчитал достоверными и не усмотрел какой - либо личной заинтересованности в исходе данного уголовного дела или иных причин оговаривать Кузнецова (л. 7 приговора). Однако судом не приведено никаких доказательств, которые подтвердили данный вывод суда. Вместе с тем, суд не дал должной оценки показаниям свидетеля ФИО25 который не мог конкретно указать, каким образом он познакомился с Кузнецовым Ю.Н., через каких конкретно лиц, неправильно описал его внешность, не мог конкретизировать время передачи ему "данные изъяты" якобы Кузнецовым Ю.Н. Не смог сообщить номера телефонов, по которым он связывался два раза с Кузнецовым Ю.Н., что дало оснований сомневаться в правдивости его показаний. Поскольку Кузнецов Ю.Н. отрицал случаи передачи наркотического вещества некто " ФИО26, кроме " ФИО27 и сообщил, что засекреченный свидетель не сможет его опознать, защита заявляла ходатайство о рассекречивании данного свидетеля с целью проведения проверки его показаний в общем порядке. Тем более, как следует из показаний свидетелей "данные изъяты"", отсутствовали достаточные данные о том, что свидетелю, а также его близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями,. Суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, ограничив тем самым права защиты, лишив возможности осуществлять защиту Кузнецова Ю.Н. путем проверки показаний свидетеля в установленном законе порядке, тем самым допустил нарушение принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Показания свидетелей ФИО14 и ФИО15, которые были приглашены в качестве представителей общественности при проведении "проверочной закупки" ДД.ММ.ГГГГ, подтвердили лишь факт проведения оперативного мероприятия, который не отрицал Кузнецов Ю.Н. Но они не знали мужчину, который общался с ФИО28 и не участвовали во взвешивании вещества, изъятого у ФИО29 По доказанности квалифицированного признака состава сбыта наркотического средства в значительном размере: в приговоре суд сослался на заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого эксперт пришел к выводу, что представленное на исследование вещество является наркотическим средством "данные изъяты" в высушенном виде. Первоначальная масса наркотического средства составляла "данные изъяты" "данные изъяты" в высушенном виде. (л.д. 88-90). Признавая данное доказательство объективным и достоверным, суд в приговоре сослался на наличие у экспертов специальных познаний и опыта работы. Между тем, как следует из заключения эксперта ФИО16 N от ДД.ММ.ГГГГ на л.д. 90 сведения о первоначальной массе наркотического средства, составляющей "данные изъяты" взято из справки исследования N от ДД.ММ.ГГГГ.

Данный эксперт взвешивал лишь часть вещества, взятого для исследования, а общую массу поступившего для исследования вещества не взвешивал, ограничившись сведениями справки об исследовании. В справке об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ, на которую ссылается эксперт ФИО17 (л.д. 42-43), отсутствуют сведения о весах, на которых производилось взвешивание вещества и вообще отсутствуют сведения, что данное вещество взвешивалось. Защитой в судебном заседании было заявлено ходатайство о признании указанных доказательств недопустимыми в силу ст.75 УПК РФ, поскольку эксперты не проводили исследование общего веса вещества, поступившего на исследование. Из этого следует, что обвинение Кузнецова Ю.Н. в части сбыта в значительном размере наркотического вещества не обоснованы. В приговоре суд первой инстанции доводы зашиты в этой части оставил без внимания. В приговоре суд первой инстанции расценил показания Кузнецова Ю.Н. о непричастности к сбыту наркотических средств недостоверными, неубедительными и надуманными. При этом суд ссылается на показания Кузнецова Ю.Н., в которых последний не мог сообщить суду адрес места жительства "данные изъяты", передал ему для " "данные изъяты"" "данные изъяты" номер телефона. При этом судом не были учтены показания ФИО19, что прошло полтора года после встречи с "данные изъяты", Кузнецов сменил за это время номер телефона, и что их знакомство носило временный характер. Кроме того, суд в приговоре сделал вывод, коль скоро ФИО1 имел на руках большое количество марихуаны, и данное вещество находилось в удобной упаковке для передачи, значит, ФИО19 является сбытчиком наркотиков. Однако данные выводы суда являются предположительными, не подтверждены достоверными доказательствами, которые опровергли бы показания ФИО1, что упаковку наркотического вещества осуществлял не он, а взята у "данные изъяты". Кроме того, судом первой инстанции не дано должной оценки аудио-видеозаписи проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ. Из записи на л.д. 103-104 усматривается, что в разговоре мужчина обозначенный буквой "данные изъяты" обращается к мужчине, обозначенного буквой " "данные изъяты"." со словами: "ты сказал стакан". Эта фраза звучит в разговоре два раза, что соответствует показаниям ФИО1 о том, что по просьбе "данные изъяты" он брал у "данные изъяты" стакан вещества. На л. 7 приговора суд интерпретирует запись разговора передачи вещества. Посчитав Кузнецова Ю.Н. сбытчиком, суд обосновывает свой вывод следующим: ФИО19 обсуждает количество наркотического средства, спрашивает, сколько насыпать, и отмеряет нужное количество наркотика. Указывает, что речи не было о человеке по имени "данные изъяты". Тогда как из текста переговоров усматривается, как Кузнецов Ю.Н. упрекал " "данные изъяты"", что ТОО просил стакан, а потом не берет нужное количество. А дальше Кузнецов спрашивает "А как я тебе выну из стакана?". На что " "данные изъяты"." рекомендует последнему купить в ларьке спичечный коробок и отсыпать нужное ему количество средства. Таким образом, из текста переговоров следует, что передачей средства руководит " "данные изъяты"", а не ФИО19. А отсутствие в разговоре имени "данные изъяты" не может служить убедительным доказательством правильности выводов суда, что Кузнецов имел умысел на сбыт наркотического вещества. Исходя из изложенного, защита полагает, что приговором суда первой инстанции не доказана вина Кузнецова Ю.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ст.228.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора вследствие нарушения судом норм уголовного права и неправильного применения уголовного закона.

Как усматривается из материалов дела ДД.ММ.ГГГГ оперативным сотрудником по ОВД Елецкого МРО УФСКН РФ по "адрес" вынесено постановление о проведении проверочной закупки в отношении неустановленного лица, представляющегося именем ФИО2. Проверочная закупка была проведена ДД.ММ.ГГГГ. При этом была использована помощь закупщика под псевдонимом ФИО12

После проведения ДД.ММ.ГГГГ проверочной закупки, уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ было возбуждено ДД.ММ.ГГГГ, т.е. спустя длительное время

Обстоятельства проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ подтверждены показаниями осужденного Кузнецова Ю, свидетелей ФИО12, ФИО18, ФИО14, ФИО15, материалами оперативно-розыскной деятельности, заключением эксперта, установившего, что представленное с проверочной закупки растительное вещество является наркотическим - "данные изъяты" его первоначальная масса составляет "данные изъяты"

В судебном заседании были оглашены показания представителей общественности Папанова и Еремеева, подтвердивших факт своего участия в проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика под псевдонимом "Петров".

Допрошенный в судебном заседании ФИО18 показал, что ранее он состоял в должности старшего оперуполномоченного Елецкого МРО УФСКН по "адрес". С целью проверки информации о сбыте наркотических средств была проведена проверочная закупка в отношении мужчины по имени ФИО2, впоследствии оказавшегося ФИО1. Для этого был приглашен закупщик, которому присвоен псевдоним " "данные изъяты" В ходе проверочной закупки "данные изъяты" приобрел у Кузнецова наркотическое средство - "данные изъяты" которое было упаковано и отправлено на исследование.

Допрошенный в судебном заседании закупщик ФИО12(псевдоним) подтвердил свое участие в проверочной закупки, указав, что он договаривался с Кузнецовым о продаже ему наркотических средств. Во время проверочной закупки он приобрел у Кузнецова "данные изъяты", которую затем передал сотруднику наркоконтроля. Отрицает факт того, что он просил Кузнецова взять "данные изъяты" для него у "данные изъяты"

Таким образом, из представленных материалов суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ДД.ММ.ГГГГ около "данные изъяты" в автомобиле " "данные изъяты"" произошла передача наркотических средств - "данные изъяты" Кузнецовым закупщику ФИО12

Однако вывод суда о том, что данными действиями Кузнецов, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в корыстных целях, для извлечения личной выгоды совершил сбыт наркотических средств не основан на материалах дела и противоречит представленным доказательствам.

По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другому лицу. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. По настоящему делу таких обстоятельств не установлено.

Из материалов уголовного дела следует, что впервые осужденный Кузнецов был допрошен в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ, т.е. спустя полтора года после проведения проверочной закупки. Будучи допрошенным, Кузнецов дал признательные показания и подтвердил факт передачи закупщику наркотического средства "данные изъяты" указав, что он является его знакомым по имени "данные изъяты" в настоящее время отбывающим наказание. При этом Кузнецов утверждал, что он лично наркотики не сбывал, а взял по настоятельной просьбе закупщика у общего знакомого "данные изъяты". Закупщик отказался взять стакан из-за отсутствия денег, сказав, что у него денег всего на "данные изъяты". Ввиду отсутствия спичечного коробка, он, по просьбе "данные изъяты", купил спички в ларьке, вскрыл сверток с наркотиком, пересыпал на лист бумаги и отдал закупщику. Остальное наркотическое вещество и деньги передал "данные изъяты"

Будучи допрошенным в судебном заседании осужденный Кузнецов дал аналогичные показания, "данные изъяты"

Показания осужденного Кузнецова, данные как в ходе судебного заседания, так и в ходе предварительного слушания полностью подтверждаются протоколом осмотра и прослушивания фонограммы аудиозаписи встречи осужденного Кузнецова и закупщика "данные изъяты" Из фонограммы следует, что действительно Кузнецов указывает, что иное лицо (имя его неразборчиво на записи), тщательно упаковал стакан с "данные изъяты" для закупщика, закупщик указывает, что у него всего денег на "данные изъяты" коробков. Кузнецов пытаясь вскрыть упакованный пакет, поясняет, что он не имеет возможности отсыпать от общей массы, поясняет, что он не "специалист", не может отмерять наркотическое вещество, поскольку "данные изъяты" не взял упакованный обьем, ему придется возвращать оставшуюся часть обратно.

Указанное выше свидетельствует о том, что Кузнецов, будучи допрошенным как в ходе предварительного следствия, как и в ходе судебного заседания давал последовательные, согласующиеся между собой показания, которые полностью подтверждаются обьективными доказательствами - фонограммой записи разговора во время проверочной закупки. Таким образом, вывод суда о том, что показания Кузнецова являются недостоверными и неубедительными нельзя признать состоятельным.

Кроме того, указанная фонограмма опровергает вывод суда о том, что наркотическое средство принадлежало Кузнецову, находилось в удобной для сбыта расфасовки, имелась соответствующая договоренность с потребителем.

Из представленных материалов уголовного дела следует (т.1 л.д. 212), что ДД.ММ.ГГГГ следователем СО ОМВ России по "адрес" возбуждено уголовное дело по факту передачи Кузнецову ДД.ММ.ГГГГ, т.е. непосредственно перед закупкой, наркотических средств неустановленным лицом.

При таких обстоятельствах, исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в тот момент, когда "данные изъяты" обратился к Кузнецову за наркотическим средством, осужденный не имел наркотических средств, которые он мог бы продать (передать) "данные изъяты". Из текста фонограммы следует, что наркотические средства в обьеме стакан передал иное лицо(имя его произносит Кузнецов на фонограмме, запись в этой части неразборчива). Из фонограммы следует, что Кузнецов также говорит закупщику о том, что он просил стакан, а теперь не берет, а он ( ФИО19) не может вынуть ему из стакана часть. На что закупщик советует ему сходить в ларек и купить спичечный коробок и пакет, отсыпать ему нужное количество. Таким образом, фонограмма разговора в этой части подтверждает то обстоятельство, что данное наркотическое средство не принадлежит Кузнецову, он привез в упакованном виде от другого лица для закупщика, сам не имеет ни навыков фасовки, ни приспособления для измерения наркотического вещества, именно по указанию закупщика он вынужден был приобрести спичечный коробок и пакет в торговом ларьке

Далее из фонограммы следует, что Кузнецов говорит закупщику, что оставшуюся часть наркотика ему придется вести назад. Таким образом, фонограмма проверочной закупки полностью подтверждает показания осужденного Кузнецова и доводы осужденного в этой части судом не опровергнуты.

В материалах уголовного дела отсутствует запись первоначального разговора между закупщиком ФИО30 и осужденным Кузнецовым, которая могла бы опровергнуть показания осужденного о том, что закупщик просил взять "данные изъяты" для него у ФИО31

Кроме того, в представленной суду аудиозаписи отсутствует начало разговора между закупщиком и осужденным, что также могло опровергнуть показания осужденного.

Согласно ст.14 УПК РФ- обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, следуя требованиям ч.3 ст.14 УПК РФ о толковании неустранимых сомнений в пользу подсудимого приходит к выводу, о том, что Кузнецов не являлся владельцем наркотического средства и не имел умысла на распространение наркотических средств. Его действия были совершены в интересах лица, оказывающего содействие правоохранительным органам.

По мнению суда апелляционной инстанции из представленных материалов усматривается, что Кузнецов по просьбе действовавшего в рамках оперативно-розыскных мероприятий закупщика ФИО32 получил у неустановленного лица наркотическое средство, которое впоследствии передал закупщику ФИО33

На основании исследованных судом материалов следует, что наркотическое средство для продажи Кузнецов при себе не имел, оно было получено у другого лица.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что Кузнецов оказывал помощь закупщику ФИО34 в приобретении наркотических средств, а не сбывал их.

Не представлено суду доказательств о том, что осужденный ФИО19 действовал на стороне сбытчика этого вещества. Предварительный сговор на сбыт наркотических средств между Кузнецовым и иным лицом обвинением не установлен и не вменялся.

Согласно п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическим средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции, действовавшей на момент совершения преступления) - действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

При таких обстоятельствах, в силу ст. 33 УК РФ действия посредника в приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в приобретение наркотических средств в форме пособничества, так как осужденный действовал на стороне приобретателя. Таким образом, с учетом установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что Кузнецов, передавая наркотическое средств ФИО35 действовал в качестве посредника в интересах приобретателя наркотических средств.

Учитывая, что наркотическое средство было изьято из незаконного оборота, эти действия осужденного являются покушением на названное преступление.

При таких обстоятельствах, действия Кузнецова подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ - пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств в значительном размере без цели сбыта.

При назначении наказания суд апелляционной инстанции учитывает наличие смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом первой инстанции -

,раскаяние в содеянном, положительную характеристику по месту работы и в семейной жизни, наличие на иждивении "данные изъяты", благодарности на работе, просьбу коллектива "данные изъяты" о назначении мягкой меры наказания.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, исходя из измененного обвинения, полагает дополнительно признать смягчающим наказание обстоятельством - полное признание вины.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Поскольку Кузнецов Ю.Н. совершил покушение на преступление, поэтому наказание в отношении него, должно определяться по правилам предусмотренным ч.3 ст.66 УК РФ. С учетом характера совершенного преступления иные виды наказания, не могут, по мнению суда, обеспечить достижение целей наказания, поэтому суд апелляционной инстанции полагает возможным исправление подсудимого лишь в условиях изоляции от общества. По тем же мотивам суд не считает возможным применение условного осуждения. Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённого подсудимым преступления, не имеется, поэтому суд не усматривает возможности применения при назначении наказания положений ст.64 УК РФ.

В силу ч.1 п."а" ст.58 УК РФ отбывать наказание следует в колонии - поселении.

Иные доводы апелляционной жалобы защитника Шалеевой Л.В., в том числе о нарушениях при взвешивании наркотических средств, об отсутствии представителей общественности при проведении проверочной закупки суд апелляционной инстанции находит несостоятельными

Суд апелляционной инстанции находит подлежащими удовлетворению доводы апелляционного представления по следующим основаниям:

В нарушение ст. 81, 82, ч. 1 ст. 309 УПК РФ, неправильно решена судьба вещественных доказательств - наркотического средства и свёртка из бумаги, в связи с чем, в соответствии со ст.389.20 УПК РФ, приговор подлежит изменению в этой части. Из материалов дела усматривается, что постановлением следователя (на л.д. 123) принято решение о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела в отношении неустановленного лица, незаконно сбывшего данное наркотическое средство Кузнецову Ю.Н. При таких обстоятельствах наркотическое средство подлежит хранению до принятия окончательного решения по выделенным материалам уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 7 октября 2016 года в отношении Кузнецова "данные изъяты" изменить.

Переквалифицировать действия Кузнецова "данные изъяты" с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 3 ( три ) месяца с отбыванием наказания в колонии-поселении, чем удовлетворить апелляционные жалобы осужденного Кузнецова Ю.Н. и его защитника - адвоката Шалеевой Л.В.

Вещественное доказательство по делу, хранящееся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по г. Ельцу - наркотическое средство каннабис (марихуана) и сверток из бумаги хранить до принятия решения по выделенным материалам уголовного дела, чем удовлетворить апелляционное представление прокурора г. Ельца Федосеева С.Е.

В остальном указанный приговор оставить без изменения.

Председательствующий И.В.Ненашева

Судьи Ю.И.Фролов

А.А.Бубырь