Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда от 24 ноября 2016 г. по делу N 33а-1799/2016

Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда г. Москвы от 24 ноября 2016 г. по делу N 33а-1799/2016

Судебная коллегия по административным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего -

Тюмина С.Ю.,

судей:

Масенина П.Е., Манохина В.В.

при секретаре Попове В.А., с участием военного прокурора - прокурора отдела Московской городской военной прокуратуры капитана юстиции Дядюна В.В., административного истца, представителя командира войсковой части N Боровинского ФИО9 рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного ответчика на решение Реутовского гарнизонного военного суда от 19 сентября 2016 года, которым частично удовлетворено административное исковое заявление бывшего военнослужащего войсковой части N капитана запаса Мизеркова ФИО10 об оспаривании действий командира этой же воинской части, связанных с увольнением, исключением административного истца из списков личного состава воинской части, применением дисциплинарного взыскания и о компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи Манохина В.В., объяснения представителя должностного лица в обоснование апелляционной жалобы, объяснения административного истца возражавшего против ее удовлетворения, заключение прокурора, полагавшего необходимым решение суда в части удовлетворения требования истца о восстановлении на военной службе отменить и принять в этой части новое решение, которым обязать должностное лицо изменить основания увольнения с военной службы на состояние здоровья, судебная коллегия

установила:

как видно из решения суда и материалов дела, Мизерков проходил военную службу по контракту в войсковой части N.

26 апреля 2016 года он обратился с рапортом об увольнении с военной службы в связи с истечением срока контракта и в этот же день командованием воинской части был направлен в военный госпиталь для освидетельствования военно-врачебной комиссией (далее - ВВК).

Приказом командира войсковой части N от 20 июня 2016 года N Мизерков уволен с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (по истечении срока контракта).

По результатам освидетельствования ВВК от 1 июля 2016 года, которая была утверждена Федеральным государственным казенным учреждением здравоохранения "Центр военно-врачебной экспертизы" внутренних войск МВД России (далее - ЦВВЭ) 11 августа 2016 года административный истец признан ограниченно годным к военной службе.

7 июля и 29 августа 2016 года Мизерков обратился с рапортом об изменении оснований увольнения по состоянию здоровья, поскольку он признан ВВК ограниченно годным к военной службе, однако в их удовлетворении командованием было отказано.

Приказами командира войсковой части N от 6 июля 2016 года N N и от 20 июля 2016 года N N Мизерков исключен из списков личного состава воинской части с 7 августа 2016 года.

Полагая свои права нарушенными, Мизерков обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил:

- признать незаконным приказ командира войсковой части N от 20 июня 2016 года N об увольнении с военной службы и возложить обязанность на указанное должностное лицо по отмене этого приказа;

- признать незаконным отказ командира войсковой части N в изменении основания его увольнения с военной службы и возложить обязанность на данное должностное лицо по подготовке и направлению документов для увольнения по подп. "б" п. 3 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе";

- признать незаконными приказы командира войсковой части N от 6 июля 2016 года N и от 20 июля 2016 года N об исключении из списков личного состава воинской части и предоставлении отпуска, а также возложить обязанность на данное должностное лицо по их отмене и восстановлению на военной службе;

- признать незаконным приказ командира войсковой части N от 4 июля 2016 года N о приеме и сдаче дел и должности, и возложить обязанность на данное должностное лицо по его отмене;

- признать незаконным приказ командира войсковой части N от 4 июля 2016 года N о привлечении его к дисциплинарной ответственности и возложить обязанность на данное должностное лицо по отмене этого приказа;

- взыскать с войсковой части N в его пользу компенсацию морального вреда в сумме 20 000 рублей.

Кроме того, Мизерков просил взыскать с войсковой части N судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в сумме 300 рублей.

Гарнизонный военный суд в административное исковое заявление Мизеркова удовлетворил частично.

Суд признал незаконными приказы командира войсковой части N от 20 июня 2016 года N об увольнении с военной службы, от 4 июля 2016 года N о приеме и сдаче дел и должности, от 6 июля 2016 года N и от 20 июля 2016 года N об исключении из списков личного состава, обязал отменить их восстановить Мизеркова на военной службе и представить его к увольнению с военной службы по избранному им основанию. Суд также взыскал с войсковой части N в пользу Мизеренкова 5000 рублей в качестве компенсации морального вреда, а также судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в сумме 300 рублей.

В удовлетворении административного искового заявления в остальной части суд отказал.

Административный ответчик, не соглашаясь с решением суда, просит его отменить и принять новое решение.

В обоснование жалобы со ссылкой на п. 24 Инструкции по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) во внутренних войсках МВД России, утвержденной приказом МВД России от 16 июня 2006 года N 440, обращает внимание на то, что Мизерковым за шесть месяцев до предполагаемой даты увольнения с военной службы соответствующий рапорт не подан. О предстоящей беседе административный истец был извещен командованием, однако ее проведения уклонился. Также он отказался знакомиться с расчетом выслуги лет, что отражено в соответствующем акте. В период с 19 мая по 2 июля 2016 года Мизерков находился на стационарном лечении в военном госпитале при этом сведений о результатах освидетельствования ВВК в воинскую часть до 22 августа 2016 года не поступало.

Ссылаясь на решение Реутовского гарнизонного военного суда от 14 сентября 2016 года по административному исковому заявлению Боева указывает на то, что факт непроведения беседы не является существенным нарушением, которое может повлечь отмену приказа должностного лица об увольнении с военной службы.

Со ссылкой на п. 10.1.3 и п. 30.6 Инструкции о порядке проведения военно-врачебной экспертизы и медицинского освидетельствования в органах внутренних дел Российской Федерации и внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденной приказом МВД России от 14 июля 2010 года N 523, обращает внимание на то, что госпитальная ВВК является нештатной постоянно действующей ВВК, заключения которой в отношении военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, и признанных ограниченно годными к военной службе, подлежат рассмотрению и утверждению Центральной ВВК внутренних войск МВД России.

Поскольку заключение госпитальной ВВК было утверждено Центральной ВВК только 11 августа 2016 года, полагает, что вывод суда о том, что на дату окончания контракта у Мизеркова имелось два основания для увольнения с военной службы является ошибочным. Также из справки N ГВКГ ВВ МВД России не усматривается, что Мизерков по результатам освидетельствования был признан ограниченно годным к военной службе.

Таким образом, на момент издания приказа командира войсковой части N от 20 июня 2016 года N об увольнении Мизеркова с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" другие основания его увольнения отсутствовали, в тоже время не увольнять Мизеркова с военной службы по истечении срока контракта оснований не имелось.

Обращает внимание на то, что порядок увольнения с военной службы и исключения военнослужащих из списков личного состава установлен ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237.

Ссылаясь на п. 8 и п. 9 ст. 34 Положения и учитывая окончание срока контракта Мизеркова считает, что его увольнение должно быть произведено командиром воинской части, а в соответствии с п. 49 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" в случае, если нарушение прав военнослужащего может быть устранено без восстановления его на военной службе или в списке личного состава воинской части, судом выносится решение только об устранении допущенного нарушения.

Обращает внимание на то, что прием дел и должности командира 2 минометной батареи был осуществлен в присутствии комиссии и в соответствии с требованиями приказа МВД России от 19 июня 2006 года N 465 "Об утверждении Положения о войсковом хозяйстве внутренних войск МВД России".

Со ссылкой на п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" и отсутствием вины в причинении Мизеркову морального вреда и подтверждения последним причинения нравственных страданий, полагает, что возложение на воинскую часть обязанности по компенсации морального вреда является необоснованным.

Указывает на то, что на складе воинской части вещевое имущество для выдачи Мизеркову было подготовлено, однако, последний за получением имущества не прибывал. Денежным довольствием он был обеспечен полностью за исключением 1000 рублей суммы единовременного пособия, которое не входит в объем денежного довольствия. Указанная сумма была перечислена Мизеркову до принятия судом решения.

Со ссылкой на п. 1, 3 ст. 29 Положения обращает внимание на то, что продолжительность основного отпуска за 2016 год Мизеркову была рассчитана правильно, а в дальнейшем отпуск ему был продлен на количество дней болезни.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

Отменяя приказ командира войсковой части N от 20 июня 2016 года N и восстанавливая Мизеркова на военной службе, суд первой инстанции исходил из того, что его волеизъявление об увольнении с военной службы по состоянию здоровья необоснованно оставлено без реализации. Кроме того, перед увольнением с военной службы с административным истцом беседа не проводилась, представление не изготавливалось, расчет выслуги лет не производился, то есть процедура увольнения с военной службы командованием была нарушена, в связи с чем командованию надлежит представить документы к увольнению Мизеркова после его восстановления на военной службе.

Также, установив нарушение прав Мизеркова связанных с увольнением с военной службы, с учетом положений ч. 5 ст. 19 Федерального закона "О статусе военнослужащих", суд частично удовлетворил его требования о компенсации морального вреда в размере 5 000 рублей.

Однако выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении норм материального права.

Так, согласно подп. "б" п. 3 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, имеет право на досрочное увольнение с военной службы по состоянию здоровья - в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе.

В соответствии с подп. "б" п. 1 ст. 51 этого же закона военнослужащий подлежит увольнению с военной службы по истечению срока контракта.

В силу п. 11 ст. 34 Положения при наличии у военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, нескольких оснований для увольнения с военной службы он увольняется по избранному им основанию (за исключением случаев, когда увольнение производится по основаниям, предусмотренным подпунктами "д", "д.1", "д.2", "е", "е.1" и "з" пункта 1 и подпунктами "в", "д", "е.1" и "е.2" пункта 2 статьи 51 Федерального закона).

Согласно п. 1, 2 Полномочий должностных лиц МВД России по назначению офицеров и прапорщиков (мичманов) на воинские должности, освобождению их от воинских должностей, увольнению с военной службы и присвоению и воинских званий (Приложение N 1), утвержденных приказом МВД России от 27 февраля 2003 года N 120, назначение офицеров и прапорщиков (мичманов) на воинские должности, освобождение их от воинских должностей, зачисление в распоряжение и увольнение их с военной службы производится приказами по личному составу соответствующих командиров (начальников). Приказы по личному составу имеют право издавать командиры соединений внутренних войск МВД России, имеющие в непосредственном подчинении кадровые органы.

В соответствии с номенклатурой воинских должностей офицеров и прапорщиков (мичманов), назначения на которые и освобождение от которых производится начальниками военных образовательных организаций высшего образования, командирами соединений, воинских частей, начальниками учреждений внутренних войск МВД России (Приложение N 5), утвержденной приказом МВД России от 27 февраля 2003 года N 120 командиры воинских частей для которых штатом предусмотрено воинское звание полковник, капитан 1 ранга, имеющие в подчинении кадровые органы полномочны издавать приказы в отношении военнослужащих, для которых штатом предусмотрены воинские звания до капитана, капитан-лейтенанта включительно, не входящие в номенклатуру воинских должностей, назначения на которые и освобождение от которых производится Министром внутренних дел Российской Федерации и главнокомандующим внутренними войсками МВД России.

Как видно из материалов дела, 26 апреля 2016 года Мизерков обратился с рапортом об увольнении с военной службы в связи с истечением срока контракта и в этот же день командованием воинской части был направлен в военный госпиталь для освидетельствования ВВК. По результатам освидетельствования ВВК от 1 июля 2016 года, утвержденной ЦВВЭ 11 августа 2016 года он признан ограниченно годным к военной службе, а 7 июля и 29 августа 2016 года Мизерков обращался к командованию об изменении оснований увольнения по состоянию здоровья.

Действия командования, связанные с изданием приказа от 20 июня 2016 года N об увольнении Мизеркова с военной службы до получения результатов ВВК противоречат п. 24 Инструкции по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) во внутренних войсках МВД России, утвержденной приказом МВД России от 16 июня 2006 года N, в соответствии с которой направление военнослужащего на медицинское освидетельствование должно предшествовать его увольнению с военной службы.

Несоблюдение данного порядка и привело к тому, что до утверждения 11 августа 2016 года заключения ВВК о признании Мизеркова ограниченно годным к военной службе он был уволен командованием с военной службы без учета его волеизъявления относительно выбора основания увольнения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что наличие у Мизеркова в период военной службы заболеваний, в связи с которыми он признан ограниченно годным к военной службе, предоставляло ему право быть уволенным с военной службы по состоянию здоровья, что и было им выражено в рапортах от 7 июля и от 29 августа 2016 года, однако в реализации данного права административному истцу было отказано.

В то же время пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 49 постановления от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" разъяснил, что в случае если нарушение прав военнослужащего может быть устранено без восстановления его на военной службе или в списке личного состава воинской части, судом выносится решение только об устранении допущенного нарушения.

Как видно из материалов дела и Мизерков подтвердил в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что продолжать военную службу он не желает, а в соответствии с положениями приказа МВД России от 27 февраля 2003 года N 120 командир войсковой части N наделен полномочиями по увольнению с военной службы офицеров для которых штатом предусмотрены воинские звания до капитана включительно. При этом, с учетом истечения срока контракта Мизеркова, его увольнение с военной службы и по иным основаниям не может расцениваться как досрочное.

При таких данных права административного истца, связанные с возможностью увольнения с военной службы по состоянию здоровья могут быть восстановлены путем изменения основания увольнения Мизеркова с подп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" на подп. "б" п. 3 ст. 51 этого же закона, без восстановления его на военной службе.

Вопреки доводам административного истца передача дел и должности командира 2 минометной батареи была осуществлена правильно на основании приказа командира войсковой части N от 4 июля 2016 года N N, в присутствии созданной комиссии и в соответствии с требованиями Положения о войсковом хозяйстве внутренних войск МВД России, утвержденного приказом МВД России от 19 июня 2006 года N 465.

В соответствии с п. 16 ст. 34 Положения военнослужащий, уволенный с военной службы, на день исключения из списков личного состава воинской части должен быть полностью обеспечен установленным денежным довольствием, продовольственным и вещевым обеспечением. До проведения с военнослужащим всех необходимых расчетов он из списков личного состава воинской части без его согласия не исключается.

Согласно п. 5 ст. 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, ежегодно предоставляется основной отпуск. Продолжительность основного отпуска военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в год поступления на военную службу по контракту и в год увольнения с военной службы исчисляется в порядке, определяемом Положением о порядке прохождения военной службы.

В силу п. 3 ст. 29 Положения продолжительность основного отпуска военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в год увольнения его с военной службы исчисляется путем деления продолжительности основного отпуска, установленной военнослужащему, на 12 и умножения полученного количества суток на количество полных месяцев военной службы, прошедших от начала календарного года до предполагаемого дня исключения его из списков личного состава воинской части.

Как видно из материалов дела, основной отпуск за 2016 год был предоставлен Мизеркову за 6 полных месяцев военной службы, который затем был продлен командованием на количество дней болезни и он был обеспечен денежным довольствием в полном объеме.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что раздаточная ведомость N на получение вещевого имущества была оформлена командованием до исключения Мизеркова из списков личного состава. Неполучение им вещевого имущества в связи с неприбытием на вещевой склад воинской части не может являться основанием для восстановления на военной службе. При этом у Мизеркова не имеется препятствий для получения вещевого имущества и в настоящее время.

Также не может служить основанием для восстановления административного истца на военной службе и выплата единовременного пособия при увольнении с военной службы в сумме 65 000 рублей, а не 66 000 рублей, поскольку указанное пособие не входит в объем денежного довольствия. Более того, недоплаченная сумма в размере 1 000 рублей была ему перечислена командованием до принятия решения судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах действия командования, не противоречат п. 16 ст. 34 Положения.

Согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1994 года N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" суду следует устанавливать, чем подтверждается факт причинения потерпевшему нравственных или физических страданий, при каких обстоятельствах и какими действиями (бездействием) они нанесены, степень вины причинителя, какие нравственные или физические страдания перенесены потерпевшим, в какой сумме он оценивает их компенсацию и другие обстоятельства, имеющие значение для разрешения конкретного спора.

Между тем, в административном исковом заявлении Мизерков не указал какие нравственные или физические страдания перенесены им и не обосновал сумму компенсации морального вреда.

Как видно из протокола судебного заседания, эти вопросы не выяснялись и гарнизонным судом.

В суде апелляционной инстанции административный истец также не смог пояснить, в чем заключались его нравственные или физические страдания обусловленные действиями командования.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что оснований для удовлетворения требований административного истца о компенсации морального вреда не имеется.

С учетом изложенного обжалуемое судебное решение в части отмены приказов командира войсковой части N от 20 июня 2016 года N об увольнении Мизеркова с военной службы, от 4 июля 2016 года N о приеме и сдаче дел и должности, от 6 июля 2016 года N и от 20 июля 2016 года N об исключении из списков личного состава воинской части, восстановления его на военной службе, а также взысканию с воинской части компенсации морального вреда не может быть признано законным и обоснованным в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам административного дела и с неправильным применением норм материального права, а поэтому подлежит отмене в указанной части с принятием нового решения по возложению обязанности на командира войсковой части N внести изменения в приказ от 20 июня 2016 года N N изменив основание увольнения Мизеркова с военной службы с подп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (по истечении срока контракта) на подп. "б" п. 3 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (по состоянию здоровья - в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 308, п. 2 ст. 309 и ст. 310, 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Реутовского гарнизонного военного суда от 19 сентября 2016 года по административному исковому заявлению Мизеркова ФИО11 в части отмены приказов командира войсковой части N от 20 июня 2016 года N об увольнении с военной службы, от 4 июля 2016 года N о приеме и сдаче дел и должности, от 6 июля 2016 года N и от 20 июля 2016 года N об исключении из списков личного состава воинской части и восстановлению Мизеркова на военной службе, взысканию с воинской части компенсации морального вреда в сумме 5 000 рублей, в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам административного дела и с неправильным применении норм материального права отменить и принять в этой части новое решение.

Обязать командира войсковой части N внести изменения в приказ от 20 июня 2016 года N N изменив основание увольнения Мизеркова ФИО13. с военной службы с подп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (по истечении срока контракта) на подп. "б" п. 3 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (по состоянию здоровья - в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе).

В удовлетворении требований Мизеркова ФИО14. в части признания незаконными и отмене приказов командира войсковой части N от 20 июня 2016 года N об увольнении с военной службы, от 4 июля 2016 года N о приеме и сдаче дел и должности, от 6 июля 2016 года N и от 20 июля 2016 года N об исключении из списков личного состава воинской части, а также компенсации морального вреда - отказать.

В остальной части решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного ответчика без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи