Решение Московского областного суда от 01 декабря 2016 г. по делу N 12-2358/2016

Судья Московского областного суда Магоня Е.Г., рассмотрев в судебном заседании от 01 декабря 2016 года жалобу защитника по доверенности Вавиловой Н.В. на постановление Подольского городского суда Московской области от 04 октября 2016 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 16.2 КоАП РФ в отношении юридического лица ООО "Альтаир"

УСТАНОВИЛ:

Постановлением Подольского городского суда Московской области от 04 октября 2016 года ООО "Альтаир", юридический адрес: г. Москва, 3-й Митинский переулок, д. 3 признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 16.2 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде конфискации товаров, являвшихся предметами административного правонарушения.

Не согласившись с постановлением суда, ООО "Альтаир", действуя через защитника по доверенности Вавилову Н.В., его обжаловало, просило отменить принятое судом решение в связи с тем, что при производстве по делу было нарушено право на защиту, экспертиза проведена с нарушениями, а городским судом не выяснены все обстоятельства по делу и назначено несправедливое наказание.

Проверив материалы дела, изучив доводы жалобы, заслушав пояснения защитника по доверенности Вавиловой Н.В., суд второй инстанции находит постановление по делу об административном правонарушении подлежащим отмене, а дело направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 30.6 КоАП РФ, суд, при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении, проверяет на основании имеющихся и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления, при этом судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме.

Согласно ст. 24.1 КоАП РФ, задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно ст. ст. 26.2, 26.11 КоАП РФ судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица в его совершении на основании доказательств, оценка которых производится на основании всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела в совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Однако, при рассмотрении настоящего дела указанные требования закона не выполнены.

Из материалов дела усматривается, что ООО " Альтаир" допустило не декларирование по установленной форме товаров, подлежащих таможенному декларированию при следующих обстоятельствах: "данные изъяты" ООО "Альтаир" подало на Львовский таможенный пост декларацию на товары "данные изъяты" (далее - ДТ) на следующий товар: декоративные изделия из пластмассы, двери распашные, изделия строительные из древесины, декоративные изделия из древесины, товарные каталоги, белье столовое, покрывала постельные, декоративные статуэтки, зеркала стеклянные без рам, зеркала стеклянные в рамах, изделия из стекла, санитарно-технические изделия, металлоконструкции, изделия для бытовых нужд, машинки электрические для стрижки волос, мебель для сидения, мебель из ДСП, мебель для столовых и жилых комнат, части мебели из металла, матрац из пористой резины, принадлежности постельные, светильники электрические, осветительное оборудование, товары для новогодних и рождественских праздников, всего 29 товарных позиций, размещенных на 564 грузовых местах, общим весом брутто 9564,75 кг, нетто 8979,18 кг, общей таможенной стоимостью 2 262 067,69 руб. под таможенную процедуру "Выпуск для внутреннего потребления". Получателем, декларантом и лицом, ответственным за финансовое урегулирование, являлось ООО "Альтаир".

Заявленный в ДТ товар прибыл в адрес ООО "Альтаир" от экспортера SIA "ЕКОTEH1NVEST" (Латвия) по транспортным и коммерческим документам: ТД "данные изъяты", CMR "данные изъяты" от "данные изъяты", инвойс "данные изъяты" от "данные изъяты", контракт "данные изъяты" от "данные изъяты".

В результате таможенного досмотра акт "данные изъяты" обнаружен незадекларированный в ДТ товар в количестве 564 места, общим весом 9 560 кг, сведения об описании и количестве которого не были заявлены юридическим лицом при подаче ДТ.

Согласно заключению эксперта ЦЭКТУ ФТС РФ от "данные изъяты" "данные изъяты" общая рыночная стоимость товаров, являвшихся предметами административного правонарушения, на территории РФ по состоянию на "данные изъяты" составляет 21 884 891 рубль.

По данному факту в отношении ООО "Альтаир" возбуждено производство по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 16.2 КоАП РФ и после проведения расследования направлено для рассмотрения в городской суд, который вынес обжалуемое постановление.

Между тем, суд второй инстанции считает выводы суда о виновности ООО "Альтаир" являются преждевременными.

Исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Согласно п. 3 ст. 29.1 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении в числе прочих вопросов выясняют, правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные данным Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных ст. 28.4, ч. ч. 1 и 3 ст. 28.6 указанного Кодекса.

Исходя из положений данной нормы, протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

Согласно ч. 4.1 указанной статьи в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Как усматривается из материалов дела, старшим уполномоченным по особо важным делам отдела административных расследований "данные изъяты" таможни Мошанским С.В. протоколы об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 16.2 КоАП РФ, составлялись "данные изъяты", "данные изъяты", "данные изъяты", и в окончательной редакции "данные изъяты" в отсутствие законного представителя или защитника юридического лица.

При этом данные, которые могли бы свидетельствовать о том, что ООО "Альтаир" извещалось о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в материалах дела отсутствуют.

Извещение о явке для составления протокола об административном правонарушении, поименованное как телеграмма от "данные изъяты" в 12 часов 30 минут о явке "данные изъяты" в 16 часов 00 минут подшито вместе с информацией о том, что "данные изъяты" в 15 часов 09 минут в адрес юридического лица не доставлена, так как по этому адресу такой организации нет. Телеграмма направленная Липину В.Ю. не по юридическому адресу, а по месту жительства, согласно информации электромеханика Дряблова получена дочерью. Сведений о получении каких либо извещений ООО "Альтаир" на любую из вышеперечисленных дат составления протоколов, в деле не имеется.

В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 25.15 КоАП РФ, местом нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц. Если юридическое лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, ведет дело через представителя, извещение также направляется по месту нахождения (месту жительства) представителя. В выписке ЕГРЮЛ л.д. 275 помимо адреса указаны и телефоны, однако ни одной телефонограммы в материалах дела не имеется.

Составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя или защитника юридического лица, не извещенных о дате, времени и месте его составления, не отвечает требованиям ст. 28.2 КоАП РФ и повлекло нарушение права ООО "Альтаир" на защиту.

Допущенные по настоящему делу нарушения требований КоАП РФ являются существенными, и повлияли на законность принятого по делу постановления суда и является самостоятельным основанием для его отмены.

Кроме того, делая вывод о законности привлечения юридического лица к административной ответственности и доказанности вины ООО "Альтаир" в недекларировании по установленной форме товаров, подлежащих таможенному декларированию, городской суд исходил из того, что факт данного административного правонарушения подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, с указанным выводом городского суда, суд второй инстанции согласиться не может и считает его сделанным преждевременно.

Положениями пунктов 4, 6 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ определено, что в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела и мотивированное решение по делу, однако, постановление городского суда данным требованиям закона не соответствует, поскольку в нем отсутствуют допустимые доказательства на основании которых суд пришел к выводу о доказанности вины юридического лица.

При этом, законный представитель юридического лица либо защитники ООО "Альтаир" ни при проведении административного расследования, включая составление протокола об административном правонарушении, ни при рассмотрении дела городским судом, не допрашивались.

Кроме того, устанавливая обстоятельства, имеющие значения для дела, суд допустил к участию в его рассмотрении в качестве стороны по делу должностное лицо органа административной юрисдикции, возбудившего дело и проводившего по нему проверку. При этом, суд не учел, что в силу главы 30 КоАП РФ, регламентирующей участников производства по делу об административном правонарушении, должностные лица органов административной юрисдикции могут быть допущены к участию в деле в качестве свидетелей с соблюдением требований ст. 51 Конституции РФ, ст. 25.6 и 17.9 КоАП РФ, что сделано не было.

Получая объяснения инспектора отдела Государственной инспекции труда в МО Федоренко В.В. суд не разъяснил ему права, предусмотренные ст. 51 Конституции и ст. 25.6 КоАП РФ, а также не предупредил об ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст.17.9 КоАП РФ. В силу указанных обстоятельств показания Федоренко В.В. получены с нарушением закона и не могут являться доказательствами (ч.3 ст.26.2 КоАП РФ).

Иные свидетели, включая сотрудников таможни, проводивших таможенный досмотр и административное расследование, понятых, экспертов, также городским судом допрошены не были, хотя такая необходимость имелась, в связи с имеющимися в деле противоречиями и процессуальными нарушениями.

Согласно копии акта таможенного досмотра акт "данные изъяты" от "данные изъяты", осмотр проводился в присутствии декларанта, лица, обладающего полномочиями в отношении товаров или представителя- Бычковского А.А., и одного понятого Крауз А.Ю., с использованием технического средства документирования фотокамеры цифровой SONY модель DSC-W 510 и сделанные в ходе осмотра фотографии товаров в количестве 701 штуки приобщены к акту. Вместе с тем, имеющиеся на л.д. 83-134 ксерокопии фотографий сделаны в нечитаемом виде и пронумерованы как рисунки 1-701 с идентификационными номерами DSCN0001.jpg- DSCN9999.jpg, но при этом перечень товара, выявленного в ходе таможенного осмотра не пронумерован и с указанными фотоснимками никак не соотнесен.

При этом как усматривается из текста заключения эксперта ЦЭКТУ ФТС РФ от "данные изъяты" "данные изъяты" (л.д. 154) определение фактического состояния товара производилось органолептическим (визуальным) методом, с применением лупы оптической триплет с фотографированием объектов на цифровую камеру Самсунг, однако, фотографии, сделанные уполномоченными лицами, не приобщены к материалам экспертного заключения и в деле отсутствуют.

Также суд второй инстанции не может согласиться с тем, что при рассмотрении дела, городским судом проверены вопросы, влияющие на объем обвинения и наказание, являющиеся существенными для правильного разрешения дела и подлежащие исследованию судом при рассмотрении дела по существу.

Стоимость товара, который является предметом административного правонарушения, определяется в результате проведения экспертизы.

Постановление по делу об административном правонарушении должно быть основано на доказательствах, имеющихся в деле.

Постановляя решение по делу, судья городского суда исходил из доказанности факта совершения ООО "Альтаир" вмененного ему административного правонарушения. В основу выводов положил заключение эксперта ЦЭКТУ ФТС РФ от "данные изъяты" "данные изъяты", проведенное на основании определения должностного лица, проводившего административное расследование по делу.

При этом судом не принято во внимание, что согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Статьей 27.11 КоАП РФ определено, что изъятые вещи подлежат оценке в случае, если: нормой об ответственности за административное правонарушение предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа, исчисляемого в величине, кратной стоимости изъятых вещей. Стоимость изъятых вещей определяется на основании государственных регулируемых цен в случае, если таковые установлены. В остальных случаях стоимость изъятых вещей, за исключением изъятых товаров для личного пользования, перемещаемых физическими лицами через таможенную границу Таможенного союза, в отношении которых используется таможенная стоимость, определенная в соответствии с главой 49 Таможенного кодекса Таможенного союза, определяется на основании их рыночной стоимости. В случае необходимости стоимость изъятых вещей определяется на основании заключения эксперта.

Порядок назначения экспертизы по делу об административном правонарушении установлен ст. 26.4 КоАП РФ, в соответствии с которой до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта (часть 4).

Аналогичные требования закреплены и в ст. 138 ТК ТС, согласно которой таможенная экспертиза назначается в отношении товаров, в том числе транспортных средств, таможенных, транспортных (перевозочных), коммерческих и иных документов, необходимых для совершения таможенных операций, и средств их идентификации.

Уполномоченное должностное лицо таможенного органа принимает в письменной форме решение о назначении таможенной экспертизы, в котором указываются основания для ее проведения, фамилия, имя и отчество эксперта или наименование организации либо таможенного органа, в котором должна быть проведена таможенная экспертиза, вопросы, поставленные перед таможенным экспертом (экспертом), перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение таможенного эксперта (эксперта), срок проведения таможенной экспертизы и представления заключения таможенного эксперта (эксперта) в таможенный орган.

В решении также указывается о предупреждении таможенного эксперта (эксперта) об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта (эксперта).

Права декларанта, иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, и их представителей при назначении и проведении таможенной экспертизы, закреплены в стать 141 ТК ТС. При назначении и проведении таможенной экспертизы декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, и их представители вправе: заявлять ходатайства о постановке дополнительных вопросов таможенному эксперту (эксперту) для получения по ним заключения таможенного эксперта (эксперта); знакомиться с заключением таможенного эксперта (эксперта) и получать копию такого заключения в таможенном органе, назначившем таможенную экспертизу; присутствовать при отборе проб или образцов таможенными органами для проведения таможенной экспертизы; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной таможенной экспертизы.

В соответствии с положениями ст. 140 ТК ТС эксперт для проведения экспертизы вправе запросить в письменной форме в течение 3 (трех) рабочих дней со дня получения материалов для таможенной экспертизы дополнительные материалы, необходимые для проведения таможенной экспертизы; получать необходимые для дачи заключения таможенного эксперта (эксперта) материалы и документы, в том числе пробы и образцы для исследования.

Согласно положениям ст. 144 ТК ТС должностные лица таможенных органов отбирают пробы и образцы товаров для проведения таможенной экспертизы в порядке, установленном законодательством государств - членов таможенного союза.

При необходимости использования специальных познаний и применения технических средств отбор проб и образцов товаров может проводиться с участием таможенного эксперта (эксперта).

Пробы и образцы товаров отбираются в минимальных количествах, обеспечивающих возможность их исследования. Об отборе проб и образцов товаров составляется акт в 2 (двух) экземплярах по форме, установленной решением Комиссии таможенного союза.

Второй экземпляр акта подлежит вручению (направлению) декларанту, иному лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, или их представителям, если они установлены.

Декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, или их представители принимают участие при отборе проб и образцов товаров должностными лицами таможенных органов. Указанные лица обязаны оказывать содействие должностным лицам таможенных органов при отборе проб и образцов товаров, в том числе осуществлять за свой счет необходимые грузовые и иные операции.

Пробы и образцы товаров могут отбираться таможенными органами в отсутствие декларанта, иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, или их представителей в случаях, предусмотренных пунктом 5 статьи 116 настоящего Кодекса (в том числе в случае неявки надлежаще извещенного лица). В таких случаях отбор проб и образцов товаров осуществляется в присутствии 2 (двух) понятых.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Не является нарушением порядка назначения и проведения экспертизы неисполнение обязанностей, изложенных в части 4 статьи 26.4 КоАП РФ, если лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, было надлежащим образом сообщено о времени и месте ознакомления с определением о назначении экспертизы, но оно в назначенный срок не явилось и не уведомило о причинах неявки, либо если названные лицом причины неявки были признаны неуважительными.

Как усматривается из материалов дела т. 2 л.д. 21-22,25, 46 экспертами ЦЭКТУ в рамках проводимой комплексной идентификационной и товароведческой экспертизы, в порядке, определенном ст. 140 ТК ТС было заявлено ходатайство о предоставлении исследуемого товара к осмотру, которое было удовлетворено должностным лицом Федорченко В.В., и осмотр товаров был проведен 05 мая и "данные изъяты", без участия и надлежащего извещения ООО "Альтаир".

Судья городского суда при рассмотрении дела указанные выше нормы не учел. В обоснование вывода о виновности ООО "Альтаир" он сослался на заключение эксперта, не приняв во внимание отсутствие в деле фотоснимков, сведений об извещении юридического лица о месте и времени осмотра экспертами товаров, учитывая, что отбор проб или образцов для проведения экспертизы не производился, ознакомления с определением о назначении указанной экспертизы, а также о разъяснении им соответствующих процессуальных прав.

Указанное процессуальное нарушение является существенным, не позволяющим принять имеющееся в деле заключение экспертизы, проведенной в период с 20 января по "данные изъяты" в качестве доказательства, соответствующего требованиям ст. 26.4 КоАП РФ.

Судьей городского суда, несмотря на указанные обстоятельства, вопрос о назначении повторной экспертизы в соответствии с положениями cт. 26.4 КоАП РФ не разрешался.

Необходимость указанного процессуального действия, обусловлена и тем обстоятельством, что после составления протокола об административном правонарушении от "данные изъяты" и направлении лицу уведомления о месте и времени рассмотрения дела, сотрудниками таможни к делу приобщена служебная записка ОТП и ТК от "данные изъяты" "данные изъяты", согласно которой часть товара, включенного в предмет административного правонарушения, таковым не является, в связи с чем имеется необходимость в дополнительной проверки сведений, посредством получения заключения ОТП и ПТ (т. 2 л.д. 316-350).

При таких обстоятельствах при рассмотрении дела об административном правонарушении судом не были созданы необходимые условия для реализации прав лица, привлекаемого к административной ответственности, в том числе, на защиту, а постановление городского суда вынесено без изучения доказательств по делу, с нарушением требований статей 24.1 и 26.1 КоАП РФ, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело и это является существенным нарушением требований КоАП РФ, в связи с чем, постановление суда нельзя признать обоснованным.

Пунктом 4 ч.1 ст. 30.7 КоАП РФ определено, что по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания.

На момент рассмотрения в дела в Московском областном суде срок давности привлечения ООО "Альтаир".к административной ответственности не истек.

При таких обстоятельствах постановление городского суда подлежит отмене с возвращением данного дела на новое рассмотрение. После выяснения данных обстоятельств, на основании имеющихся и вновь полученных доказательств, суду надлежит рассмотреть настоящее дело об административном правонарушении в отношении ООО "Альтаир" в соответствии с требованиями международных и федеральных норм и положений, дать надлежащую оценку имеющимся и вновь представленным доказательствам, постановить законное и обоснованное решение по делу.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ,

РЕШИЛ:

Постановление Подольского городского суда Московской области от 04 октября 2016 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 16.2 КоАП РФ в отношении юридического лица ООО "Альтаир" отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд.

Судья Е.Г. Магоня