Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 26 декабря 2016 г. по делу N 22-10445/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Герасименко Д.А., судей Палкиной Т.П., Мальцевой Е.В., при секретаре Апенкиной А.А., с участием прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Пылинкиной Н.А., Бороздиной Г.Б., осужденного Пшеницына Д.Ю., адвоката Овчинникова М.А. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора ... Быкова Д.Н., апелляционной жалобе осужденного Пшеницына Д.Ю. на приговор ... , которым

Пшеницын Д.Ю.,

// года рождения,

осужден по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 04 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по приговору суда, частично присоединено неотбытое наказание по приговору ... в виде ... исправительных работ, что соответствует ... лишения свободы и назначено окончательное наказание в виде 04 лет 01 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск потерпевшего И. удовлетворен частично, в счет возмещения материального ущерба постановленовзыскать с осужденного

в пользу потерпевшего И. ...

Заслушав доклад судьи Герасименко Д.А. о содержании обжалуемого приговора, доводах апелляционного представления прокурора, апелляционной жалобы осужденного, возражения прокурора, выступления прокурора Пылинкиной Н.А., осужденного Пшеницына Д.Ю., адвоката Овчинникова М.А., просивших приговор суда изменить, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Пшеницын Д.Ю. признан виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего И.

Преступление совершено //г. около ... в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Пшеницын Д.Ю. вину признал частично, отрицал применение насилия к потерпевшему. Утверждал, что потерпевший И. самостоятельно передал ему банковскую карту и сообщил пин-код к ней.

В апелляционном представлении прокурор ... Быков Д.Н. просит приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает на необходимость исключения из приговора указания на судимости Пшеницына Д.Ю. по приговорам ... от //г. и от //г ... В обоснование указывает, что деяние, предусмотренное ... УК РФ, за которое Пшеницын Д.Ю. осужден приговором ... , в настоящее время декриминализировано

Федеральным законом N323-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс РФ по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности". В части осуждения Пшеницына Д.Ю. приговором ... по ... УК РФ, в отношении осужденного подлежали применению положения п.п. 4, 12 Постановления Государственной Думы от 24 апреля 2015г. N6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945гг.". Он подлежал амнистированию со снятием судимости. В связи с изложенным, из приговора следует исключить также указание на применение положений ст. 70 УК РФ о назначении наказания по совокупности приговоров.

В апелляционной жалобе осужденный Пшеницын Д.Ю. просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ст. 159 УК РФ. В обоснование указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, его вина в совершении инкриминируемого преступления не доказана. В основу обвинительного приговора положены показания потерпевшего И., а также свидетелей П. и С., которым о произошедшем стало известно со слов потерпевшего. В то же время, показания потерпевшего основаны на предположениях и не могли быть положены в основу обвинительного приговора. Полагает, что потерпевший И. оговаривает его в совершении преступления. Насилие к И. он не применял, каких-либо следов применения насилия на теле и одежде последнего не обнаружено, иных доказательств, кроме показаний потерпевшего, суду не представлено. Обращает внимание, что все сомнения в виновности осужденного следует толковать в пользу последнего.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Пшеницына Д.Ю. государственный обвинитель - заместитель прокурора ... просит приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу осужденного Пшеницына Д.Ю. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, возражения прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Пшеницына Д.Ю. в открытом хищении чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего, подтверждается показаниями самого осужденного, показаниями потерпевшего И., свидетелей П., С., а также письменными материалам дела, которые исследовались судом первой инстанции и получили надлежащую оценку.

Из протокола явки с повинной от //г. следует, что Пшеницын Д.Ю. сообщил о хищении при помощи банковской карты потерпевшего И. денежной суммы в размере ... рублей. При этом Пшеницын Д.Ю. указал, что потерпевший И. не разрешал пользоваться его банковской картой (том N 1 л.д. 54).

Согласно показаниям осужденного на предварительном следствии и судебном заседании, он насилие к потерпевшему И. он не применял. Потерпевший, находясь в состоянии сильного опьянения, сам передал ему банковскую карту, сообщил пин-код от нее и просил сходить в магазин за продуктами. Без разрешения потерпевшего И. он (Пшеницын Д.Ю.) снял с карты денежные средства в сумме ... рублей, при помощи той же карты приобрел для себя духовое ружье стоимостью ... рубля, сотовый телефон марки " ... " стоимостью ... и ... рублей потратил на оплату услуг сотовой связи. // и //г. приобрел спиртные напитки и продукты питания на сумму ... рублей, часть денежных средств потерял, банковскую карту потерпевшего И. потерял //г. (том N 1 л.д. 71-73).

В ходе судебного заседания потерпевший И. показал, что //г. в комнате общежития распивал спиртное вместе с С. и ранее не знакомым ему Пшеницыным Д.Ю ... Позже вместе с Пшеницыным Д.Ю. пошел в магазин. Когда они находились в подъезде, идущий впереди Пшеницын Д.Ю. развернулся и толкнул его в грудь, выхватил из руки банковскую карту и убежал. От толчка он упал на лесницу, ударился. После этого он ( И.) вернулся в квартиру и сообщил о случившемся П. и С. Рассчитывал, что Пшеницыну Д.Ю. не известен пин-код банковской карты и осужденный не сможет ею воспользоваться. //г. он обратился в отделение " ... " где узнал, что с его счета сняты денежные средства в размере ... Возможно, пин-код карты стал известен осужденному когда он ( И.) ранее, в присутствии Пшеницына Д.Ю. расплачивался при помощи карты в магазине.

Из показаний свидетелей П., С. следует, что //г. входе совместного распития спиртного И. и Пшеницын Д.Ю. направились в магазин. Потерпевший И. сразу вернулся и сообщил о том, что Пшеницын Д.Ю. толкнул его и выхватил банковскую карту, с которой были в последующем похищены денежные средства.

Суд первой инстанции обоснованно признал достоверными показания потерпевшего И., свидетелей П., С., поскольку они последовательны, логичны, согласуются с другими доказательствами по уголовному делу. Правдивость показаний потерпевшего И. подтверждает и содержание протокола очной ставки между ним и Пшеницыным Д.Ю. от //г., согласно которому потерпевший с последовательно настаивал на том, что осужденный применил к нему насилие, толкнув на лестницу, после чего забрал банковскую карту.

Доводы осужденного о том, что он не применял насилия к потерпевшему для завладения банковской картой, тщательно проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются показаниями потерпевшего и свидетелей.

Оснований, по которым потерпевший, свидетели могли бы оговаривать Пшеницына Д.Ю., могли бы быть заинтересованы в незаконном привлечении его к уголовной ответственности, судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таковых оснований и судебная коллегия.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал Пшеницына Д.Ю. виновным и правильно квалифицировал его действия по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, как открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья человека.

При назначении наказания судом принято во внимание то, что Пшеницын Д.Ю. удовлетворительно характеризуется по месту жительства и работы, привлекался к административной ответственности, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены явка с повинной, признание исковых требований потерпевшего.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом обоснованно признано совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии исключительных обстоятельств, позволяющих при назначении наказания по п. "Г" ч.2 ст. 161 УК РФ применить положения ст.ст. 64, 73 УК РФ, является верным. Также отсутствуют основания для снижения категории тяжести совершенного преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Судом также учтено то, что Пшеницын Д.Ю. ране судим, имеет непогашенную судимость, настоящее преступление совершил в период неотбытой части наказания по предыдущему приговору, в связи с чем, окончательно наказание следует назначать по правилам ст.70 УК РФ, с применением положений п. "В" ч.1 ст. 71 УК РФ.

В то же время, указанный вывод суда является ошибочным, в связи с чем, приговор суда подлежит изменению.

Так, приговором мирового ... Пшеницын Д.Ю. осужден по ... УК РФ к ... Приговором суда Пшеницын Д.Ю. признан виновным в ... потерпевшему Л., который близким лицом Пшеницыну Д.Ю. не приходится. Преступление совершено не из хулиганских побуждений, не по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды или вражды в отношении какой-либо социальной группы.

Приводя сведения о данной судимости, суд первой инстанции не учел, что Федеральным законом N323-ФЗ от 03 июля 2016г. "О внесении изменений в Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс РФ по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" деяние, предусмотренное ч ... УК РФ в редакции закона, действовавшей на момент вынесения приговора мировым судьей, в совершении которого признан виновным Пшеницын Д.Ю., декриминализировано. Ответственность за такие действия в настоящее время предусмотрена ст. 6.1.1 КоАП РФ.

Кроме того судом 1 инстанции не учтено, что согласно п. 9 Постановления Государственной Думы от 24 апреля 2015г. N6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945гг.", по уголовным делам о преступлениях, которые совершены до дня вступления в силу указанного Постановления, суд, если признает необходимым назначить наказание не связанное с лишением свободы, освобождает осужденных от наказания. В соответствии с п.12 того же Постановления, с лиц, освобожденных от наказания на основании, том числе п.9 Постановления, судимость снимается.

Как следует из приговора ... которым Пшеницын Д.Ю. осужден по ч. 1 ст. 139 УК РФ к исправительным работам сроком на ... с удержанием ... в доход государства, преступление совершено осужденным после отбытия наказаний по предыдущим приговорам - //г., и до дня вступления в силу Постановления Государственной Думы от 24 апреля 2015г. N6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945гг.". Поскольку на момент совершения преступления Пшеницын Д.Ю. имел не снятую и не погашенную судимость за совершение преступления, предусмотренного ... УК РФ, в его действиях суд усмотрел рецидив преступлений. В то же время, осужденный не подпадал под категорию лиц, предусмотренных п.13 Постановления, на которых не распространяется действие амнистии.

Тот факт, что приговор был постановлен после истечения 6-ти месячного срока, в течении которого исполняется Постановление Государственной Думы от 24 апреля 2015г. N6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945гг.", не может свидетельствовать о невозможности применения к Пшеницыну Д.В. положений указанного Постановления, поскольку преступление совершено фактически за год до издания Постановления.

Поскольку Пшеницын Д.Ю. подлежал освобождению от наказания, судимость Пшеницына Д.Ю. по приговору ... не могла учитываться при постановлении обжалуемого приговора.

Учитывая изложенное, указание на судимости приговорами мировых ... от //г. и от //г. подлежит исключению из приговора суда, как и указание на применение положений ст.70 УК РФ при назначении наказания, о чем верно указано в представлении прокурора.

Оснований для отмены приговора суда, а также для снижения наказания назначенного за совершение преступления, предусмотренного п. "Г" ч.2 ст. 161 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, п.9 ч.1 ст. 389.20, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор ... в отношении Пшеницына Д.Ю. изменить:

- исключить из приговора указание на осуждение Пшеницына Д.Ю. приговором ... по ... УК РФ, приговором ... , то, что он ранее судим за совершение умышленных преступлений, имеет непогашенную судимость, преступление совершил в период неотбытой части наказания по предыдущему приговору;

- исключить в резолютивной части приговора указание на применение положения ст. 70 УК РФ;

- считать Пшеницына Д.Ю. осужденным по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 04 (четырем) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий -

Судьи -