Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 22 декабря 2016 г. по делу N 22-10517/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Ростовцевой Е.П., Ракимовой С.С.,

при секретаре Урневой Г.Ю.

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Кравчук Ю.Б.

осужденного Огорелков Д.В.,

его защитника - адвоката Энгеля Н.Ф., представившего удостоверение N 809 и ордер N 55 от 19 октября 2016 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании 22 декабря 2016 года с применением системы видеоконференц-связи апелляционные жалобы осужденного Огорелков Д.В. и адвоката Энгеля Н.Ф. на приговор Полевского городского суда Свердловской области от 13 октября 2016 года, которым

Огорелков Д.В.,

родившийся ( / / ), содержащийся под стражей, ранее судимый:

· ///;

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено приговор ///, исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Ростовцевой Е.П., выступления осужденного Огорелков Д.В. и адвоката Энгеля Н.Ф., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение прокурора Кравчук Ю.Б., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Огорелков Д.В. признан виновным в совершении 30 декабря 2015 года незаконного сбыта Г., действующему в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", наркотического средства - смеси, в состав которой входит вещество "?-PVP" [?-пирролидиновалерофенон, 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он], являющееся производным наркотического средства N-метилэфедрона, массой не менее 0,23 грамма в значительном размере.

Преступление совершено Огорелков Д.В. в городе Полевской Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Энгель Н.Ф. просит приговор в отношении Огорелков Д.В. отменить, последнего оправдать за недоказанностью вины и отсутствием в его действиях состава преступления. При этом автор жалобы ссылается на то, что уголовное дело возбуждено по материалам оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в отношении неустановленного лица, по результатам которого не было установлено, кто сбыл наркотическое средство. В уголовном деле не имеется каких-либо доказательств того, что Огорелков Д.В. до проведения оперативно-розыскного мероприятия занимался сбытом наркотических средств. Само оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушениями закона, так как "Проверочная закупка" является провокацией. Постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" утверждено неправомочным лицом П., который руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не являлся, а также вынесено неправомочным лицом - ВРИО начальника ОУР ОМВД РФ по г. Полевскому Е., который таковым не являлся, в связи с чем результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть признаны допустимым доказательством. Кроме того, в нарушение требований закона оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проведено сотрудниками полиции в жилом помещении, с нарушением Конституционного права на неприкосновенность жилища, принадлежащего отцу его подзащитного - О. на праве личной собственности, который согласия на проведение такого мероприятия не давал. В материалах уголовного дела судебное решение о разрешении оперативно-розыскного мероприятия в квартире Огорелков Д.В. отсутствует. Кроме того, указывает, что в деле отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие факт передачи следствию материалов оперативно-розыскного мероприятия: постановления о проведении проверочной закупки, протокола личного досмотра Г. протокола осмотра и выдачи реквизитов для оперативно-розыскного мероприятия и иных материалов. Также обращает внимание и на иные существенные нарушения закона: оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка", а также составление протокола осмотра и выдачи реквизитов для оперативно-розыскного мероприятия проведены на основании Указа Президента Российской Федерации, который утратил силу; при проведении оперативно-розыскного мероприятия и документировании изъятия наркотических средств у Г. свидетель Б. руководствовался не законом об "Оперативно-розыскной деятельности", а нормами уголовно-процессуального закона. Просит учесть, что при задержании Огорелков Д.В. в магазине "Продукты" при нем не было обнаружено ни наркотического средства, ни денежных купюр. И только 01 января 2016 года из терминала, находящегося в указанном магазине, была изъята меченая купюра номиналом 100 рублей. При этом достоверно не установлено, кто вложил данную купюру в терминал, какое отношение к ней имеет Огорелков Д.В ... Допрошенные свидетели - продавцы данного магазина, а также Г. пояснили, что не видели, чтобы Огорелков Д.В. вносил данную купюру в терминал. Сама купюра не может являться доказательством по делу, так как она не осматривалась ни следователем, ни в судебном заседании в связи с ее отсутствием. Автор полагает, что необоснованно судом отклонено ходатайство защиты об осмотре в судебном заседании вещественного доказательства - двух пакетиков с наркотическим средством, возможно, в связи с их отсутствием. Обращает внимание, что согласно заключению дактилоскопической экспертизы, какие-либо отпечатки пальцев Огорелков Д.В. на данных пакетиках с наркотическими средствами отсутствуют. Приводя детальный анализ показаний осужденного Огорелков Д.В. и свидетеля Ю,, данных в ходе судебного следствия, указывает, что доказательств сбыта наркотических средств Г. не представлено. Отдельное внимание обращает на тот факт, что и Огорелков Д.В., и Ю. видели в руках у Г. только купюру номиналом ... рублей, кроме того, в отделе полиции оперуполномоченный Б. также требовал у Огорелков Д.В. сказать где находится купюра номиналом ... рублей. Обращает внимание на показания свидетеля Б.Д. в судебном заседании, который не подтвердил ранее данные показания о том, что Огорелков Д.В. угощал его наркотиком и он употреблял наркотики вместе с Огорелков Д.В. и его сожительницей Ю.; а также на показания свидетеля С., согласно которым при нем изъятая из терминала купюра номиналом // рублей на месте не упаковывалась и не опечатывалась. В материалах дела отсутствуют доказательства сбыта наркотических средств в значительном размере, поскольку к материалам дела приобщено в качестве доказательств производное наркотического средства N-метилэфедрона массой 0,19 грамма, что не является значительным размером. Объективных доказательств, что Г. были переданы наркотические средства в размере 0,23 грамма, в материалах дела не имеется. Считает, что имеются существенные основания сомневаться в достоверности показаний свидетеля Г. поскольку тот является наркозависимым лицом, ранее неоднократно судимым, на период данных событий Г. отбывал наказание за совершенное преступление, скрывался от органов следствия, в связи с чем полностью зависел от правоохранительных органов. Свидетель Г. оговорил Огорелков Д.В. в связи с неприязненными отношениями, так как Г. избил сожительницу Огорелков Д.В..

В апелляционной жалобе осужденный Огорелков Д.В. просит приговор отменить, прекратив уголовное преследование в отношении него ввиду его непричастности к совершению незаконного сбыта наркотических средств. Также автор жалобы полагает, что приговор является незаконным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Считает, что при рассмотрении уголовного дела судом было нарушено его право на защиту и право на состязательность сторон, так как судом показания свидетелей искажены в сторону обвинения. Указывает, что у оперативных сотрудников не имелось никакой информации о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств. Оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проведено с многочисленным нарушениями закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Изучив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.

Судебная коллегия не усматривает по делу нарушений требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, могущих послужить основанием для отмены или изменения приговора.

Выводы суда первой инстанции о виновности Огорелков Д.В. в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательствах, правильно изложенных в приговоре.

Судебная коллегия полагает, что суд дал обоснованную критическую оценку показаниям Огорелков Д.В. о том, что он не сбывал наркотические средства и о его непричастности к этому преступлению, а также о том, что Г. его оговаривает из-за сложившихся между ними неприязненных отношений.

Свидетель Г. пояснил, что в течение нескольких месяцев он знал, что его знакомая Т. приобретает у Огорелков Д.В. наркотик "скорость" по ... рублей за одну дозу. Последний, со слов его знакомой, ее обманул, и он приходил к Огорелков Д.В. в общежитие, чтобы разобраться, и уладил конфликт. Затем он стал общаться с Огорелков Д.В. и часто приходил к тому домой. Затем его знакомая Т, умерла от употребления наркотика. Также его знакомый Б.Д. подтвердил, что Огорелков Д.В. занимается продажей наркотиков. 29 декабря 2015 года Огорелков Д.В. сам ему позвонил и предложил приобрести у него наркотическое средство "скорость". О предложении Огорелков Д.В. он рассказал сотруднику полиции Б. так как не хотел употреблять наркотики и его знакомые многие умерли от употребления наркотиков. Он сам решилизобличить Огорелков Д.В. и добровольно поучаствовать в "Проверочной закупке" у того наркотиков. Его в присутствии понятых досмотрели и затем в присутствии двух понятых ему выдали деньги - одну купюру в ... рублей и пять купюр по ... рублей. Номера купюр были переписаны и денежные купюры отксерокопированы. Он перезвонил Огорелков Д.В. и договорился с тем о встрече. На автомобиле его доставили к дому, где живет Огорелков Д.В ... Он в комнате отдал Огорелков Д.В. ... рублей, а тот передал ему два пакетика со "скоростью". Огорелков Д.В. нужно было положить деньги на "киви-кошелек" и он вышел вместе с ним и пошел с ним в магазин. В этот момент он успел передать сигнал работникам полиции о том, что приобрел наркотик. Они с Огорелков Д.В. зашли в магазин, последний подошел к терминалу и стал набирать номер, он не заметил, успел или нет Огорелков Д.В. внести деньги. В этот момент в магазин зашли Б. и еще какой-то сотрудник и их задержали. Когда их доставили в полицию, то он добровольно выдал наркотик. Он пояснил, что неприязненных чувств к Огорелков Д.В. не испытывает, оснований для его оговора не имеет.

У суда не имелось оснований сомневаться в правильности показаний свидетеля Г. об обстоятельствах приобретения им у Огорелков Д.В. наркотического средства, так как они последовательны на протяжении всего предварительного и судебного следствия. Свои показания Г. подтверждал и при очной ставке с Огорелков Д.В ... Эти показания свидетеля подтверждаются не только показаниями свидетелей Б,, Я. но и другими доказательствами, которым дана соответствующая оценка в приговоре.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты, что преступление, совершенное Огорелков Д.В. является результатом "незаконных" действий сотрудников полиции.

Так, эти доводы стороны защиты опровергаются показаниями свидетеля Б. - оперативного сотрудника отдела уголовного розыска УМВД России по г. Полевскому, свидетелей К., С1 и С2., являющихся понятыми, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", задержания и личного досмотра Огорелков Д.В., материалами оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", протоколом осмотра и выдачи Г. денежных средств для проведения "Проверочной закупки", и протоколом добровольной выдачи им наркотического средства.

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия был составлен акт "Проверочной закупки", в котором отражен ход проведения всех процессуальных действий. Участвующие в проведении проверочной закупки лица были ознакомлены с актом, что и заверили своими подписями. Замечаний по поводу составления процессуальных документов понятые и закупщик не имели.

Именно эти доказательства подтверждаются последовательными показаниями свидетеля Г., выступавшего при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" закупщиком у Огорелков Д.В. наркотического средства.

Кроме того, из протокола осмотра места происшествия следует, что в продуктовом магазине на полу обнаружен чек оплаты платежного терминала со временем платежа 21 час 22 минуты 03 секунды 30 декабря 2015 года в размере ... рублей на номер 9536010905. Согласно протоколу осмотра места происшествия от 01 января 2016года, из платежного терминала, расположенного в магазине изъята сторублевая купюра серии ХЛ N1264663, выданная ранее Г. для проведения "Проверочной закупки" (т.1 л.д.43-45).

В судебном заседании был исследован протокол осмотра 25 января 2016 года изъятых предметов, в том числе сторублевой купюры серии ХЛ N, чека платежного терминала, телефона Огорелков Д.В. (т.1 л.д.49-52).

Детализация телефонных соединений Г. также свидетельствует, что в интересующее время тот связывался с осужденным, при чем как Г. звонил Огорелков Д.В., так и последний звонил Г.

Показаниям свидетеля С., который вскрывал платежный терминал, свидетелей П., О., А. и И., являющихся продавцами магазина, где находился платежный терминал, дана соответствующая оценка в приговоре.

Сомневаться в правильности проведенных по делу химических исследования и экспертизы о количестве и свойствах сбытого Огорелков Д.В. Г. наркотического средства у суда первой инстанции оснований не имелось, так как они ничем не опорочены. Ходатайство стороны защиты об осмотре наркотического средства в судебном заседании разрешено судом (том 2 л.д.215).

Доводы стороны защиты о нарушениях при составлении акта приема-передачи денежных средств (т.1 л.д.54, том 2. л.д. 192, 212) не могут повлиять на оценку проведенного в отношении Огорелков Д.В. оперативно-розыскного мероприятия, так как этот акт не является доказательством.

Имеющиеся в отделе полиции сведения о причастности подсудимого к незаконному обороту и сбыту наркотиков подтверждены в ходе судебного разбирательства показаниями свидетеля Г. в судебном заседании и свидетелей Б.Д. и Ю., данных ими на предварительном следствии, из которых следует, что Огорелков Д.В. регулярно сбывал наркотические средства Г. за деньги, а Б. и своей сожительнице Ю. безвозмездно. Изменение показаний свидетелей Б.Д. и Ю. в судебном заседании было критически оценено судом, так как указанные свидетели не могли назвать конкретную причину таких изменений своих показаний.

Судебная коллегия не соглашается с доводами стороны защиты о том, что преступление, совершенное Огорелков Д.В., было результатом провокации со стороны оперативных сотрудников. В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" одним из оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий является наличие ставших известными органам, осуществляющим эту деятельность, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Как следует из материалов дела, такое мероприятие было проведено в отношении Огорелков Д.В. в связи с наличием оперативной информации о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств, в целях установления достоверности данного факта.

Таким образом, в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что Огорелков Д.В. сбывает наркотические средства. Сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, были правомерно использованы в качестве доказательств по делу.

Судебная коллегия полагает, что доводы стороны защиты о недобросовестности сотрудников полиции и следствия, о грубом нарушении процедуры проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", а также о том, что постановление о проведении этого мероприятия утверждено ненадлежащим должностным лицом, что не была должным образом утверждена оперативная группа, фактически участвующая в этом оперативно-розыскном мероприятии, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" и расследования уголовного дела произошла подмена денежных купюр с одной тысячной купюры на шесть, одна из которых пятисотрублевая и пять сторублевых; чек платежного терминала, приобщенный к материалам дела, не имеет отношения к Огорелков Д.В., и вся совокупность этих обстоятельств свидетельствует о "фальсификации" доказательств по уголовному делу с целью незаконного обвинения Огорелков Д.В. в сбыте наркотического средства, являются необоснованными.

Так, суд первой инстанции в приговоре подробно мотивировал со ссылкой на Федеральный закон от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и Приказ ГУ МВД России по Свердловской области о том что заместитель начальника ОУР ОМВД РФ по г. Полевскому Е. был уполномочен выносить постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", а заместитель начальника полиции по оперативной работе ОМВД РФ по г. Полевскому П. был уполномочен такое постановление утвердить.

Само постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" соответствует закону, содержит указание на фактические цели и задачи оперативного мероприятия, содержит сведения о проведении "Проверочной закупки" наркотических средств именно у Огорелков Д.В., в отношении которого имеется информация как о лице, сбывающим наркотические средства "скорость" по цене ... рублей за "фитюльку" или "колпак", с участием закупщика Г. Проведение такого мероприятия поручено старшему оперуполномоченному Б., которому выданы денежные средства в общей сумме ... рублей.

Судом также проверялись доводы стороны защиты о том, что свидетель Г. не мог принимать участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка", но они не нашли своего подтверждения, о чем подробно мотивировано в приговоре.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия соглашается с юридической оценкой действий Огорелков Д.В. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

При назначении наказания Огорелков Д.В. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, а также смягчающие наказание обстоятельства - наличие малолетнего ребенка, наличие у Огорелков Д.В. ряда хронических тяжелых заболеваний, и отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств, данные о его личности. Кроме того, Огорелков Д.В. сразу же после его задержания занял признательную позицию, сообщил правоохранительным органам абонентские номера, которые он использовал, что позволило установить его телефонные соединения с Г., а также то, что Г. передавал ему ... рублей для приобретения наркотика, и суд счел возможным учесть это в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активного способствования раскрытию преступления. При назначении наказания суд учел положения, предусмотренные ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с наличием в действиях Огорелков Д.В. активного способствования раскрытию преступления.

Суд первой инстанции обоснованно не нашел возможным применить в отношении Огорелков Д.В. положения ч. 6 ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации или назначить ему наказание с применением ст.ст. 64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем мотивировано в приговоре.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для назначения Огорелков Д.В. более мягкого наказания, чем это предусмотрено законом.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуальных законов, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.

Таким образом, апелляционные жалобы не содержат доводов, способных послужить основаниями для отмены или изменения приговора суда, и должны быть оставлены без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 1 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Полевского городского суда Свердловской области от 13 октября 2016 года в отношении Огорелков Д.В. оставить без изменения, доводы апелляционных жалоб - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Президиум Свердловского областного суда.

Апелляционное определение изготовлено в печатном виде.

Председательствующий

Судьи: