Апелляционное определение Ленинградского окружного военного суда от 17 ноября 2016 г. по делу N 33а-686/2016

Апелляционное определение Ленинградского окружного военного суда г. Санкт-Петербурга от 17 ноября 2016 г. по делу N 33а-686/2016

Ленинградский окружной военный суд в составе:

председательствующего - Савельева И.Г.,

судей: Постникова В.Н.,

Царькова В.Н.

при секретаре Хлудневе А.А., с участием административного истца, представителя административного ответчика - капитана юстиции Качапкина А.А., военного прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа Апалькова А.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе представителя административного ответчика Полторецкого Р.А. на решение Петрозаводского гарнизонного военного суда от 30 августа 2016 года по административному иску бывшего военнослужащего войсковой части N рядового запаса Бовш А.Э. об оспаривании действий командира войсковой части N, связанных с досрочным увольнением административного истца с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Царькова В.Н., объяснения представителя административного ответчика в обоснование доводов жалобы, объяснения административного истца, возражавшего против доводов жалобы, заключение прокурора, полагавшего необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, окружной военный суд,-

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, приказом командира войсковой части N N от 13 мая 2016 года Бовш был досрочно уволен с военной службы в запас - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта и тем же приказом с указанной даты исключен из списков личного состава воинской части,

Основанием для издания данного приказа явилось совершение Бовш 13 мая 2016 года грубого дисциплинарного проступка, предусмотренного статьей 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих" - отсутствие в воинской части без уважительных причин более четырех часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени.

Полагая свои права нарушенными, Бовш обратился в гарнизонный военный суд с заявлением, в котором, с учетом уточнений, просил признать незаконными действия командира войсковой части N, связанные с изданием приказа N от 13 мая 2016 года о его увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта и исключении из списков личного состава, а также возложить на командира войсковой части N обязанность отменить оспариваемый приказ.

Гарнизонный военный суд заявленные требования Бовш удовлетворил.

К данному выводу суд пришел на том основании, что командованием воинской части грубо нарушена процедура привлечения военнослужащего к дисциплинарной ответственности, а тяжесть совершенного Бовш дисциплинарного проступка не соответствует наложенному дисциплинарному взысканию.

Также суд в решении указал, что оспариваемый приказ не содержит сведений об увольнении Бовш с военной службы в порядке дисциплинарного взыскания и проведении мероприятий, включая аттестацию, которые являются обязательными для увольнения военнослужащего в связи с невыполнением условий контракта.

В апелляционной жалобе представитель командира войсковой части N Полторецкий Р.А. просит отменить решение суда первой инстанции и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы ее автор полагает неверными выводы суда первой инстанции о том, что примененное к Бовш дисциплинарное взыскание является явно чрезмерным и несоответствующим тяжести совершенного им проступка.

По мнению автора жалобы, суд не учел тот факт, что накануне Бовш был привлечен к уголовной ответственности и на момент принятия решения об увольнении его с военной службы не мог характеризоваться положительно.

Ссылаясь на положение пункта 2.2. статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", которым, по утверждению автора жалобы, руководствовался командир воинской части, полагает неверным и немотивированным вывод суда первой инстанции о необходимости проведения в данном случае аттестации военнослужащего, совершившего грубый дисциплинарный проступок.

В заключение автор жалобы полагает, что суд не принял во внимание сведения, полученные в ходе допросов свидетелей со стороны административного ответчика - ФИО12, ФИО9, ФИО11 и ФИО10, давших показания о том, что истец отсутствовал на территории воинской части в установленное служебное время.

Также суд не исследовал данные, полученные от специалиста филиала ПАО "МТС Республики Карелия", которые не исключают факт нахождения истца с 8 до 14 часов 13 мая 2016 года за пределами воинской части.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник военного прокурора Петрозаводского гарнизона просил решение суда первой инстанции оставить без изменения по указанным в нем основаниям.

В поданных возражениях Бовш также просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, приводя доводы, содержащиеся в решении суда.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, окружной военный суд полагает необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения по следующим основаниям.

Согласно пункту 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 года N 36 "О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации", суд не вправе признать обоснованным оспариваемое решение, действие, бездействие со ссылкой на обстоятельства, не являвшиеся предметом рассмотрения соответствующего органа, лица, изменяя таким образом основания принятого решения, совершенного действия, имевшего место бездействия.

Как установлено в судебном заседании, Бовш уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, выразившемся в том, что 13 мая 2016 года он в течение четырех часов подряд без уважительных причин отсутствовал на территории воинской части.

Принимая во внимание, что этот факт является установленным административным расследованием, в котором он назван единственным основанием для увольнения Бовш с военной службы и квалифицирован как грубый дисциплинарный проступок, гарнизонный военный суд обоснованно исходил из того, что увольнение Бовш осуществлялось в порядке дисциплинарного взыскания, примененного к нему за несанкционированное отсутствие в воинской части.

Поскольку иных оснований увольнения Бовш командованием представлено не было, а суд не вправе устанавливать иные обстоятельства увольнения Бовш, указание в жалобе на факт осуждения административного истца за совершение уголовного преступления является беспредметным. Ни в приказе об увольнении Бовш с военной службы, ни в материалах расследования факт осуждения Бовш не фигурирует.

Вопреки выводам представителя командования, суд при оценке оспариваемого приказа обоснованно указал в решении на проведение аттестации как на обязательную процедуру увольнения военнослужащего в связи с невыполнением им условий контракта, поскольку в этом приказе не содержится никаких сведений об увольнении Бовш в порядке применения дисциплинарного взыскания.

Вместе с тем, это указание касается лишь содержания оспариваемого приказа, но не фактических обстоятельств дела, а потому оно не влияет на законность и обоснованность решения суда.

Не имеют значения для дела и суждения в решении по поводу соответствия вмененного Бовш дисциплинарного проступка тяжести взыскания, так как оспариваемый приказ признан судом незаконным по мотиву недоказанности совершения истцом дисциплинарного проступка.

Утверждение в жалобе о том, что суд не принял во внимание показания очевидцев проступка ФИО12, ФИО9, ФИО11 и ФИО10, то оно не соответствует действительности, поскольку все они были допрошены в судебном заседании в качестве свидетелей и их показаниям дана надлежащая оценка.

Из их показаний следует лишь то, что в 9 часов 13 мая 2016 года Бовш отсутствовал на построении личного состава и прибыл на территорию воинской части после 15 часов.

Между тем, по обстоятельствам вмененного ему нарушения воинской дисциплины Бовш как в суде первой инстанции, так и при рассмотрении жалобы последовательно пояснял, что в воинской части находился с утра до 17 часов. О том, что он будет уволен, узнал из телефонного звонка ВрИО командира роты старшего лейтенанта ФИО12 (т.1, л.д. 23-24, 30, 80, 101).

При этом ФИО12 давал ему непосредственные указания о порядке расчета с воинской частью и о необходимости прибытия в дообеденное время в строевую часть. После обеда на службу он прибыл только для расчета с воинской частью, в основном, по вещевому имуществу. Каких - либо опросов по поводу разбирательства в связи с отсутствием его на службе 13 мая 2016 года с ним не проводилось. Майора ФИО14 он 13 мая 2016 года в воинской части не видел, в каких - либо протоколах и иных документах, якобы проводимого разбирательства, не расписывался, с приказами о привлечении к дисциплинарной ответственности и об увольнении с военной службы не ознакамливался (т.1, л.д. 25-26, 31, 34 - 35, 82, 86,114).

На территории воинской части в это время его, помимо иных военнослужащих, видел военнослужащий ФИО8 - бухгалтер воинской части. С территории воинской части Бовш убыл в 17 часов.

Данные объяснения полностью согласуются с показаниями свидетеля ФИО8, на которые обоснованно сослался суд первой инстанции, подтвердившего факт нахождения Бовш в воинской части с утра 13 мая 2016 года (т.1, л.д. 89-91). Из этих показаний следует, что в дообеденный период Бовш неоднократно являлся в учетно - расчетную группу воинской части для получения расчета по денежному, вещевому и продовольственному обеспечению в связи с предстоящим увольнением с военной службы.

Утверждения Бовш о нахождении его на территории воинской части, в том числе в учетно - расчетной группе, подтверждаются и данными о его неоднократных (7 раз) телефонных переговорах с ФИО12, начатых в 9 часов 36 минут и оконченных в 14 часов 55 минут (т.1, л.д. 96-97, 195-197). Бовш пояснил, что эти переговоры велись именно по вопросу обеспечения довольствием. В отличие от Бовш, свидетель ФИО12 не смог пояснить причину телефонных переговоров и вообще отрицал факт общения с Бовш по телефону 13 мая 2016 года.

Вопреки мнению автора жалобы, результаты исследования специалиста филиала ПАО "МТС Республики Карелия" не содержат данных о нахождении административного истца вне территории воинской части в течение всего дня 13 мая 2016 года.

Что касается доказательств, представленных административным ответчиком в подтверждение события грубого дисциплинарного проступка и виновности Бовш в его совершении, то они не опровергают объяснения административного истца о том, что он, уведомленный командованием об увольнении с военной службы, с утра находился на территории воинской части и по указанию командования до убытия из воинской части производил расчет по различным видам довольствия.

Из содержания протокола о грубом дисциплинарном проступке и заключения по материалам административного расследования (т1, л.д. 22- 26), следует, что его очевидцами являлись военнослужащие войсковой части N: командир 1 патрульного взвода 2 патрульной роты лейтенант ФИО9, заместитель командира данного взвода старший сержант ФИО10 и командир 2 отделения указанного взвода старший сержант ФИО11

На основании объяснений ФИО9 и ФИО10, данных в рамках административного расследования (т.1, л.д. 155 - 156) следовало, что Бовш отсутствовал на службе с 9 часов 13 мая 2016 года, что было обнаружено при поднятии флага. ФИО11 в ходе разбирательства дал объяснения о том, что Бовш прибыл в расположение воинской части в 15 часов и убыл с ее территории в 17 часов.

Однако, в нарушение положений пункта 8 статьи 28.8 Федерального закона "О статусе военнослужащих", данных о том, в какой период времени Бовш отсутствовал на службе, протокол о грубом дисциплинарном проступке не содержит. Не указаны в нем и положения федеральных законов и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации, которые были нарушены административным истцом (т.1, л.д. 51-52).

Не установлен данный факт и в результате проведенного расследования.

Согласно материалам дела (т.1, л.д. 158), ФИО12 рапортом доложил командованию о прибытии Бовш в расположение воинской части после 15 часов. На данном рапорте стоит резолюция командира воинской части о необходимости проведения разбирательства.

При этом, согласно пояснениям участвовавшего в суде первой инстанции представителя командира войсковой части N ФИО13, разбирательство по поводу совершенного административным истцом проступка было начато непосредственно после 15 часов 13 мая 2016 года.

Таким образом, следует прийти к выводу, что процедура административного расследования была проведена майором ФИО14 непосредственно с 15 часов до 15 часов 50 минут, поскольку только в это время могли быть отобраны объяснения ФИО12.

В суде первой инстанции свидетель ФИО12 показал, что пытался выяснить у Бовш причины опоздания на службу и только после его отказа отвел этого военнослужащего на беседу к майору ФИО14

Согласно показаниям ФИО12, с 15 часов до 15 часов 50 минут он был на доведении приказов, а затем заступил на суточное дежурство. Бовша он с какими - либо документами не знакомил (т.1, л.д. 97 -98).

Однако, помимо показаний свидетеля ФИО8, из имеющихся в деле доказательств следует, что в это время Бовш уже занимался сдачей имущества и расчетом с воинской частью в связи с увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части (т.1, л.д. 32).

Так свидетель ФИО12, сотрудник учетно - расчетной службы воинской части показала, что 13 мая по указанию командования составила расчет с Бовш по продовольственному обеспечению в связи с его увольнением с военной службы (т.1, л.д. 119, 123). Данное обстоятельство подтвердила и свидетель ФИО16 (т.1, л.д. 125-126).

Вопреки доводам жалобы, показания свидетеля ФИО9 о том, что ему поступил доклад об отсутствии Бовш на утреннем построении и о том, что ФИО14 у него отбирались объяснения, содержание которых он не помнит (т.1, л.д. 111), не подтверждают факт совершения административным истцом грубого дисциплинарного проступка.

Как следует из материалов проведенного ФИО14 административного расследования и составленного по нему заключения, в ходе разбирательства ФИО11 дал объяснения о том, что видел Бовш проходящим через КПП воинской части в 15 часов (т.1, л.д.49). Вместе с тем, при допросе в качестве свидетеля в суде первой инстанции ФИО11 показал, что объяснения, имеющиеся в материалах разбирательства, он писал уже после того, как Бовш покинул воинскую часть в 17 часов (т.1, л.д. 128-129).

Помимо того, что объяснения ФИО11 не подтверждают факт отсутствия Бовш не территории воинской части с 9 часов до 15 часов 13 мая 2016 года, а свидетельствуют лишь о том, что в 15 часов 13 мая 2016 года Бовш проследовал на территорию воинской части через КПП, они указывают на то обстоятельство, что оспариваемый приказ был издан до проведения расследования и составления протокола о грубом дисциплинарном проступке.

По мнению административного истца, все мероприятия по его увольнению, которые начались с утра 13 мая 2016 года, были проведены командованием в связи с состоявшимся накануне, 12 мая 2016 года, заседанием Петрозаводского гарнизонного военного суда, приговором которого он был осужден к "данные изъяты" (т.1, л.д. 86).

Данная позиция подтверждается и объяснениями представителя административного ответчика ФИО13 в суде первой инстанции о том, что ранее претензий к Бовшу не было и отрицательное отношение к нему со стороны командования возникло именно в связи с его осуждением (т.1, л.д.116).

Согласно его пояснениям, все мероприятия по увольнению Бовша с военной службы: проведение разбирательства с опросом ряда военнослужащих, составление протокола о грубом дисциплинарном проступке, проведение аттестации (с соблюдением установленного порядка ее проведения), издание приказа об увольнении административного истца с военной службы, расчет с ним по денежному довольствию, продовольственному и вещевому обеспечению, могли быть проведены только в период с 15 до 17 часов 13 мая 2016 года, что, с учетом анализа имеющихся в деле доказательств, представляется не соответствующим действительности.

Необходимо отметить и следующие обстоятельства.

В материалах дела имеется акт об отказе в ознакомлении Бовш с приказом о привлечении к дисциплинарной ответственности за совершение грубого дисциплинарного проступка (т.1, л.д.62).

Вместе с тем, сам приказ о привлечении Бовш к дисциплинарной ответственности в материалах его личного дела отсутствует, а в представленной копии служебной карточки записи о наложении на административного истца такого взыскания, в нарушение положений статьи 103 ДУ ВС РФ, не имеется (т.1, л.д. 151).

Каким образом до Бовш, согласно статье 91 ДУ ВС РФ, был доведен данный приказ, административным ответчиком каких - либо данных не представлено.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о нарушениях в процедуре привлечения административного истца к дисциплинарной ответственности.

В материалах дела имеется акт об отказе в ознакомлении с протоколом заседания аттестационной комиссии от 13 мая 2016 года N. Однако сам протокол в материалах дела отсутствует, а участвовавший в рассмотрении апелляционной жалобы представить командира войсковой части N не смог пояснить необходимость проведения аттестации, а также как- либо подтвердить сам факт ее проведения.

Таким образом, следует прийти к выводу, что, с учетом положений статей 59 - 61 и части 2 статьи 62 КАС РФ, командование воинской части при рассмотрении административного иска не подтвердило допустимыми доказательствами факт совершения Бовш грубого дисциплинарного проступка, а также соблюдение процедуры привлечения этого военнослужащего к дисциплинарной ответственности.

С учетом изложенного, решение командования войсковой части N о привлечении Бовш к дисциплинарной ответственности нельзя признать объективным, а приказ о его увольнении и исключении из списков личного состава - соответствующим действующему законодательству.

Поэтому решение суда первой инстанции об удовлетворении требований административного истца об отмене оспариваемого приказа является, по существу, правильным.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 309 и 311 КАС РФ, окружной военный суд,-

ОПРЕДЕЛИЛ:

решение Петрозаводского гарнизонного военного суда от 30 августа 2016 года по административному иску Бовша А.Э. оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя административного ответчика - без удовлетворения.