Апелляционное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 21 декабря 2016 г. по делу N 22-4885/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи - Соколовой Т.С.,

судей областного суда: Хлыниной Е.В., Колесниковой Е.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области- Долининой Н.С.,

осужденных - Захарова П.А., Захарова С.А.,

защитников - адвокатов Шарифова М.Ф.о., Александрова П.А.,

при секретаре - Неупокоевой Е.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Шарифова М.Ф.о., Александрова П.А., осужденных Захарова П.А. и Захарова С.А.

на приговор Центрального районного суда г. Оренбурга от 25 октября 2016 года, которым

Захаров П.А., ***, ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет со штрафом в размере 250 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Захаров С.А., *** ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет со штрафом в размер 250 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена без изменения в виде содержания под стражей.

Срок наказания в виде лишения свободы Захарову П.А., Захарову С.А. исчислен с 25 октября 2016 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период с 19 февраля 2016 года по 24 октября 2016 года.

Сохранен арест на автомобиль *** для обеспечения исполнения приговора в части дополнительного наказания в виде штрафа.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хлыниной Е.В., объяснения осужденных Захарова П.А, и Захарова С.А., адвокатов Шарифова М.Ф.о. и Александрова П.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Долининой Н.С. об оставлении приговора суда без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Захаров П.А. и Захаров С.А судом признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, с использованием средств информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период начиная до (дата) и до 01 часа 21 минуты (дата) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Захаров П.А. и Захаров С.А. вину признали полностью.

В апелляционной жалобе адвокат Шарифов М.Ф.о., действующий в интересах осужденного Захарова С.А., не оспаривая вину и квалификацию действий считает приговор несправедливым в виду суровости назначенного наказания. Считает, что суд не в полной мере учел положения ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. Отмечает, что по делу имеются такие смягчающие обстоятельств как признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительные характеристики, занятие благотворительной деятельностью, и отсутствуют обстоятельства отягчающие наказание. Указывает, что судом не учтено материальное положение Захарова С.А., который не имеет какого-либо движимого или недвижимого имущества, в связи с чем дополнительное наказание в виде штрафа также является необоснованным. Просит приговор суда изменить, применить положения ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ, исключить дополнительное наказание в виде штрафа.

Адвокат Александров П.А., действующий в интересах осужденного Захарова П.А., в своей апелляционной жалобе, также выражает несогласие с приговором суда в части назначенного наказания. Отмечает, что суд не принял во внимание положительные характеристики его подзащитного, занятие благотворительной деятельностью, активное участие в раскрытие преступления, наличие малолетних детей, а также назначил максимальное наказание за данное преступление. Считает, что размер штрафа явно завышен. Просит приговор суда изменить, снизить назначенное Захарову П.А. наказание в виде лишения свободы и размер штрафа.

В своей апелляционной жалобе осужденный Захаров П.А. отмечает, что суд при назначении наказания не учел положительные характеристики, его благотворительную деятельность, активное способствование раскрытию преступления, наличие двоих малолетних детей. Кроме того суд не применил положения ст. 64 УК РФ. Просит приговор суда изменить, смягчить наказание в виде лишения свободы, применив ст. 64 УК РФ, и отменить дополнительное наказание в виде штрафа.

Осужденный Захаров С.А. в своей жалобе также выражает несогласие с назначенным наказанием. Отмечает, что по делу имеется ряд смягчающих обстоятельств, а именно положительные характеристики, благотворительная деятельность, активное способствование раскрытию преступления. Отсутствуют отягчающие обстоятельства, вину он признал, в деталях рассказал об обстоятельствах совершения преступления, оказал содействие в расследовании и раскрытии преступления. Просит приговор суда изменить, применить положения ст. 64 УК РФ, смягчить назначенное наказание, отменить штраф.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы о виновности Захарова П.А. и Захарова С.А. в совершении инкриминируемого им преступления суд сделал в результате всестороннего и полного исследования собранных по делу доказательств, подробно изложенных и объективно проанализированных в приговоре. Судом, верно установлены фактические обстоятельства дела, а действиям осужденных дана верная юридическая оценка.

Судом верно установлено, что Захаров П.А. и Захаров С.А. в период до (дата), имея умысел на получение имущественной выгоды от незаконного сбыта наркотических средств и психотропных веществ вступили в преступный сговор между собой и с неустановленным следствием лицом. В период до (дата) Захаров П.А. и Захаров С.А., следуя разработанному ранее преступному плану и в соответствии с распределенными ролями, посредством сети "Интернет" получили от неустановленного следствием лица, состоящего с ними в преступном сговоре и являющимся закодированным в сети "Интернет" абонентом информацию о местонахождении тайника "закладки" с очередной оптовой партией наркотических средств и психотропных веществ, откуда извлекли ее, тем самым незаконно, с целью сбыта приобрели вещества, содержащие соединение ***, общей массой 104,85 гр., то есть в крупном размере и вещества, содержащие психотропное вещество ***, общей массой 499,28 гр., то есть в крупном размере, которые перевезли в находящемся в их пользовании автомобиле *** г/н N регион, и хранили в гостиничном номере N гостиницы " ***", расположенной по адресу: (адрес), частично расфасовав их для последующего сбыта через тайники- закладки на территории (адрес). Таким образом. Захаров П.А., Захаров С.А., действуя группой лиц по предварительному сговору, используя информационно - телекоммуникационную сеть в том числе сеть Интернет, покушались на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере. Однако довести совместный преступный умысел, направленный на сбыт вышеуказанных веществ, до конца не смогли, по независящим от них обстоятельствам, поскольку (дата) в 18 часов 30 минут, были задержаны сотрудниками правоохранительных органов, которыми наркотические средства и психотропные вещества (дата) в период с 00 часов 03 минуты по 01 час 21 минуты были обнаружены и изъяты из незаконного оборота.

В судебном заседании Захаров П.А. вину признал полностью и показал, что (дата) совместно с Захаровым С.А. приехал в (адрес) с целью сбыта находившихся при них наркотических средств. Они остановились в гостинице " ***". Вечером этого же дня у гостиницы они были задержаны сотрудниками госнаркоконтроля и наркотики, находившиеся в номере Захарова С. были обнаружены и изъяты.

Захаров С.А. в судебном заседании вину признал полностью, показал, что с конца (дата) года занялся незаконной деятельностью, связанной с распространением наркотических средств, при этом всю необходимую информацию он получил в сети Интернет. По поручению лица, к которому он устроился на работу, через сеть Интернет забирал в разных городах партии наркотиков, которые перевозил в другие города и делал тайники закладки весом от 10 до 50 граммов. Так как у него не было машины, он просил брата Захарова П. возить его по городам. (дата) вместе с Захаровым П. они приехали в (адрес), чтобы сбыть оптом примерно 500 грамм наркотика, но после размещения в гостинице " ***" они были задержаны, а весь находившийся наркотик, средства связи и прочее изъято.

Вина осужденных, кроме их признательных показаний, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, обоснованно взятых за основу приговора, а именно:

- показаниями свидетеля ФИО10, ***, из которых следует, что была информация о том, что лицо, называемое себя как " ***" в сети интернет, занимается незаконным сбытом через тайники-закладки синтетических наркотических средств. В конце (дата) года в результате оперативно-розыскных мероприятий были установлены братья Захаров П.А. и Захаров С.А., которые под именем " ***" осуществляли сбыт синтетических наркотических средств на территории (адрес) и его пригорода. В очередной раз Захаровы приехали в (адрес) (дата) и были задержаны в гостинице " ***". В ходе досмотра в занимаемых Захаровыми номерах, одежде, автомобиле *** были обнаружены и изъяты наркотические вещества, весы, телефоны, ноутбук, целлофановые пакетики и другие предметы, свидетельствующие о причастности их к незаконному сбыту наркотиков;

- показаниями свидетеля ФИО11, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым (дата) он совместно с другими оперуполномоченными *** принял участия в проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого были задержаны братья Захаровы, а в их одежде, машине и занимаемых ими номерах были обнаружены и изъяты наркотические вещества, телефоны, ноутбук, подтверждающий их причастность к незаконному обороту наркотиков (т. N);

- показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13, данными ими в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым (дата) вечером они участвовали в качестве понятых при проведении досмотра Захаровых у гостиницы " ***", а также принадлежащего им автомобиля и занимаемых ими гостиничных номеров, в ходе которых были обнаружены и изъяты: порошкообразное вещество, весы, целлофановые пакеты, сотовые телефоны, ноутбук, банковские карты (т. N);

- показаниями свидетеля ФИО14, данными ею в ходе предварительного следствия и оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, согласно которым на ее имя зарегистрированы автомобиль *** с номером N а также *** г. Данные автомобили принадлежат Захарову П.А. Примерно в (дата) года с ними стал проживать Захаров С. Вместе с Захаровым П. она ездила в (адрес), (адрес), (адрес), (адрес). (дата) Захаровы ездили в (адрес), где пробыли несколько дней. (дата) они втроем приехали в (адрес), в пути забронировали два номера в гостинице " ***", где разместились по прибытию, а вечером этого же дня они были задержаны сотрудниками наркоконтроля. В ее номере были изъяты флешкарта, из рюкзака Захарова П.А. принадлежащий последнему ноутбук " ***", которым пользовались оба брата, пакетик с растительной массой, принадлежащий Захарову П.А. (т. N);

- показаниями свидетеля ФИО15, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ согласно которым он употребляют наркотики, приобретаемые у незнакомого лица, подписывающего в СМС сообщениях как " ***", который пользовался телефоном с абонентским номером N (т. N).

Вышеуказанные показания свидетелей, судом первой инстанции обоснованно признаны достоверными и взяты за основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат существенных противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, в том числе:

- актом досмотра транспортного средства от (дата) года, проводимого с участием Захарова П.А., согласно которому в салоне автомобиля ***, гос. N регион, были обнаружены принадлежащие Захарову С.А.: сотовый телефон ***, банковские карты " ***" N на имя Захарова С., банковская карта " ***" N на имя ФИО23, банковская карта " ***" N, граммовые электронные весы в количестве 2 штук (т. N);

- актами личного досмотра от (дата), согласно которым у Захарова С.А. был обнаружен сотовый телефон " ***" IMEI N, IMEI 2- N с сим - картами, на которых были указаны номера " N" и " N", у Захарова П.А. был обнаружен сотовый телефон ***+" с сим - картой оператора связи " ***" с номером N (т. N);

- актами проведенного оперативно-розыскного мероприятия "обследования помещений, зданий, сооружений ... " от (дата), согласно которым в гостиничного номера N гостиницы " ***" по адресу: (адрес), были обнаружены личные вещи Захарова С.А., перчатки, липкая лента синего цвета, полимерный сверток из пищевой пленки и скотча, содержащий 4 полиэтиленовых пакета с застежками, внутри которых находилось порошкообразное вещество светлого цвета, а так же 10 и 5 полиэтиленовых пакетов с застежками, перемотанные каждый скотчем, содержащие порошкообразное вещество светлого цвета; сверток, содержащий пустые пакеты с застежками и электронные весы с налетом на них вещества светлого цвета, пластиковая мерная ложечка; пластиковый пенал- тубус, содержащий 29 полимерных свертков с порошкообразным веществом светлого цвета; полимерный сверток, содержащий в себе полимерный пакет с застежкой с порошкообразным веществом светлого цвета; блокнот с рукописным текстом; скотч; два пустых пластиковых тубуса; пустые пачки из под сигарет и рулон фольги. На одном из рулонов скотча, и на поверхности полиэтиленового свертка, в котором были обнаружены свертки с порошкообразным веществом, были обнаружены следы рук; в ходе обследования номера N был обнаружен ноутбук " *** и флешкарта для выхода в интернет, принадлежащий со слов Захарова П.А. ему (т. N

- протоколами осмотра и прослушивания фонограммы от (дата), (дата), согласно которым с участием Захарова П.А., Захарова С.А. были осмотрены и прослушаны фонограммы телефонных переговоров и тексты СМС-сообщений, полученные в результате проведенного в отношении Захарова П.А. и Захарова С.А. оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" - свидетельствующие о незаконном обороте наркотических средств (т N);

- протоколами осмотра от (дата), согласно которым были осмотрены: изъятые у Захарова П.А., Захарова С.А. сотовые телефоны " ***", " ***" ***, " ***", ноутбук " ***; а также CD - диски, являющиеся приложением к экспертным исследованиям и содержащие информацию, обнаруженную в указанных сотовых телефонах и ноутбуке, свидетельствующую о планировании деятельности связанной с незаконным оборотом наркотических средств(т. N

- заключениями экспертов N от (дата), N от (дата), согласно которым на поверхности тампонов со смывами с кистей и пальцев рук Захарова П.А. и Захарова С.А., а также на поверхностях весов выявлены следовые количества наркотического средства (т. N);

- справками об исследовании N, N, N, N от (дата) и заключением эксперта N от (дата) согласно которым в веществах, общей массой 104,85 гр., изъятых (дата) выявлено соединение ***. В веществах, общей массой 499,28 гр., психотропное вещество *** (т. N);

- справкой об исследовании N от (дата) и заключениями экспертов N, N от (дата) согласно которым следы пальцев рук изъятые в ходе проведения обследования в комнате N (адрес) с поверхности рулона "скотч", оставлены Захаровым С.А. Следы пальцев рук изъятые с поверхности свертка, содержащего свертки с веществом (с веществом, в котором было выявлено психотропное вещество ***, общей массой 499,28 гр.), оставлены Захаровым П.А.(т N);

- заключениями экспертов N от (дата), N, 354 от (дата) согласно которым на поверхностях: фрагмента ложки, свертка из многослойного пленочного полимерного материала, полимерных пакетиков, электронных весов выявлены следовые количества психотропных веществ, на внутренней поверхности рулона липкой ленты, тубусов- пеналов, внутренних поверхностях рулона фольги изъятых (дата) в ходе проведённого ОРМ выявлены следовые количества наркотического средства *** (т. N);

- заключением эксперта N от (дата), согласно которому полимерные пакеты с зажим - застежкой, в которых были обнаружены и изъяты смесь, содержащая наркотическое средство ***, и вещество, содержащее психотропное вещество ***, одинаковы по родовой принадлежности. Фрагмент прозрачной липкой ленты типа скотч, которые являлись частью упаковки имеют общую родовую и групповую принадлежность с лентой в рулоне, изъятой там же (т N);

- протоколами осмотра предметов от (дата), (дата), (дата), согласно которым были осмотрены 4 прозрачных полиэтиленовых пакета с веществами, а также предметы фасовки и иные предметы, подтверждающие причастность Захаровых к совершению инкриминируемого им преступления изъятыми (дата) в ходе проведения ОРМ (т.3 N);

- протоколом осмотра от (дата), согласно которому был осмотрен блокнот с рукописными записями с указанием местонахождения тайников- закладок с наркотиками, выполненными Захаровым С.А. согласно заключению эксперта N от (дата) (т. N

- заключением эксперта N от (дата), согласно которому в памяти мобильного телефона " ***", изъятого у Захарова С.А., имеются сведения об устройстве, журнале звонков, сообщениях, календаре, паролях, ленте событий, посещений интернет страниц, переписке в сети "интернет", о приложениях и файлах, а так же в указанном телефоне находятся сим - карты N и N (т. N);

- справкой об исследовании N от (дата) и заключениями эксперта N от (дата), N от (дата) согласно которым в памяти изъятого у Захарова П.А. сотового телефона " ***" обнаружены: текстовый чат в приложении " ***" пользователя телефона с отображаемым именем " ***" с абонентом с отображаемым именем " С.Захаров"; текстовые записи в приложении "Заметки"; текстовая переписка посредством SMS и приложения *** графические файлы, а так же согласно которому в указанном телефоне находится сим- карта N, в сотовом телефоне " ***" находится сим- карта N (т N).

- справкой об исследовании N от (дата) и заключением эксперта N от (дата), согласно которым на накопителе на жестких магнитных дисках ( *** принадлежащего Захарову П.А. ноутбука " ***" обнаружены сведения о посещении интернет страниц, о переписке в сети интернет с использованием программного продукта " *** аудио, видео, графические файлы, изображения подтверждающие его причастность к совершению инкриминируемого преступления (т N);

- протоколом осмотра от (дата), согласно которому осмотрен СD диск N с фонограммами телефонных разговоров, а так же тексты СМС сообщений, полученные в результате проведенных в отношении Захарова П.А. и Захарова С.А. ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" (т N);

- протоколом осмотра от (дата), согласно которому были осмотрены: банковская карта ***" на имя ФИО23; банковские карты на имя ФИО03. Согласно выписке о движении денежных средств по счету *** поступило *** рублей в основном деньги поступали однотипными платежами, что характерно для оплаты наркозависимыми лицами стоимости приобретаемых ими наркотиков. Согласно выписке и письма ***", банковские карты имеют один счет и за период с (дата) по (дата) на указанный банковский счет поступило денежных средств на сумму *** рубля различными суммами, но не более *** рублей и основным источником поступления денежных средств является перевод денежных средств из " ***", что характерно для переводов с незарегистрированных лицевых счетов системы " ***", что может свидетельствовать о соблюдении Захаровым П.А. и Захаровым С.А. мер конспирации при выводе с банковского счета денежных средств, полученных от совершения деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков (т N);

- протоколом осмотра от (дата), согласно которому при осмотре CD диска, содержащим сведения о лицевом счете системы " ***" принадлежащего Захарову С.А. и CD диска, содержащим сведения о лицевом счете системы " ***"- абонентский номер сотовой связи, используемый Захаровым С.А. и Захаровым П.А. для розничной продажи синтетических наркотических средств, счет открыт (дата) счет оформлен на Захарова П.А. В период с (дата) по (дата) на счет поступали с различных лицевых счетов системы " ***" и терминалов системы " ***" платежи на суммы не более *** рублей, а всего *** рубля. Денежные средства с лицевого счета выводились на другие лицевые счета системы " ***", использовались для оплаты сотовой связи абонентского номера и покупок в " *** а так же выводились на банковскую карту Захарова С.А. и позволяющую управлять счетом, доступ к которому возможен с банковской карты Захарова П.А. Указанный счет открыт (дата) и по (дата). на лицевой счет зафиксировано 14 поступавших с терминалов системы " ***", находящихся в различных частях (адрес), платежей на общую сумму ***., часть которых в сумме *** рублей была перечислена на баланс абонентского номера, а сумма ***. была переведена на банковскую карту, используемую Захаровым П.А. и Захаровым С.А. для получения денежных средств от наркозависимых лиц за сбыт наркотиков и которая была изъята у Захарова П.А. в момент задержания (т. N);

- протоколом осмотра от (дата) согласно которому был осмотрен CD диск, содержащий видеозаписи с камер видеонаблюдения (дата) гостиницы " ***", содержащий сведения о передвижении Захарова П.А. и Захарова С.А. в указанный день и в частности зафиксировавшие действия Захарова С.А., в результате которых последний из автомобиля ***, N регион пронес в помещение гостиничного номера гостиницы " ***" сумку, в которой в результате проведенных в отношении Захарова П.А. и Захарова С.А. ОРМ были обнаружены наркотические средства и психотропные вещества (т N).

Таким образом, доказательств, подтверждающих виновность Захарова П.А. и Захарова С.А в инкриминируемом им преступлении по делу необходимое и достаточное количество.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Оперативно - розыскные мероприятия проводились в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности". Документы, отражающие проведение ОРМ, составлены в соответствии с требованиями закона. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было. При таких обстоятельствах результаты оперативно-розыскных мероприятий по настоящему уголовному делу обоснованно были использованы в доказывании, поскольку они получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Захарова П.А., Захарова С.А. умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, что следует из переписки, обнаруженной при осмотре изъятых у них сотовых телефонов, ноутбука, блокнота, а также следует из выписки по счетам обнаруженных у них банковских карт, где зафиксированы поступающие регулярные платежи от продажи наркотических средств.

По мнению судебной коллегии, суд полно, всесторонне и объективно исследовал собранные доказательства, дал им надлежащую оценку, и верно квалифицировал действия Захарова П.А. и Захарова С.А. по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, с использованием средств информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Однако судом первой инстанции при квалификации действий осужденных не указано на квалифицирующий признак пункт "г", тогда как судом было установлено, что Захаровы С.А. и П.А. покушались на незаконных сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Как следует из материалов уголовного дела и было установлено судом и указано при изложении объективной стороны преступления квалифицирующий признак в крупном размере нашел свое подтверждение и подтверждается заключениями экспертов, согласно которым вещества, изъятые у Захарова С.А., Захарова П.А., содержащие ***, общей массой 104,85 гр. и вещества, содержащие психотропное вещество ***, общей массой 499,28 гр., относятся к крупному размеру.

На основании изложенного судебная коллегия полагает, что судом было допущена явная техническая описка и считает возможным ее устранить, указав в описательной мотивировочной части приговора, что действия Захарова П.А., Захарова С.А. следует квалифицировать по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, то есть как покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, с использованием средств информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Умысел Захарова П.А. и Захарова С.А. был направлен на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, поскольку зная о том, что запрещено приобретать, хранить и распространять наркотические средства и психотропные вещества без соответствующего разрешения, они незаконно приобрели с целью последующего сбыта вещества, содержащие ***, общей массой 104,85 гр., то есть в крупном размере и вещества, содержащие психотропное вещество ***, общей массой 499,28 гр., то есть в крупном размере, которые перевезли в находящемся в их пользовании автомобиле и хранили в гостиничном номере N гостиницы " ***", частично расфасовав их для последующего сбыта через тайники - закладки на территории (адрес), однако свой умысел на сбыт наркотических средств не смогли довести до конца, поскольку данные вещества были изъяты сотрудниками полиции.

Действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта по не зависящим от Захаровых обстоятельствах не были доведены до конца и наркотические средства и психотропные вещества не были переданы приобретателям, в связи с чем их действия правомерно были квалифицированы как покушение на незаконный сбыт этих средств.

Квалифицирующие признаки совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и с использованием средств информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), были установлены судом, подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, выводы в этой части содержатся в приговоре и судебная коллегия находит их правильными.

При назначении наказания суд первой инстанции в соответствии с требованиями статей 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного Захаровым П.А. и Захаровым С.А. преступления, данные, характеризующие личности виновных, обстоятельства смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

К смягчающим наказание обстоятельствам суд обоснованно отнес: положительные характеристики, их активное способствование раскрытию преступления, благотворительную деятельность, а у Захарова П.А. ещё и наличие *** детей.

Таким образом, судом первой инстанции вопреки доводам жалоб при назначении наказания осужденным в полном объеме были учтены все установленные по делу смягчающие обстоятельства, в том числе и указанные в жалобах.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденных, в силу требований ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

С учётом активного способствования Захаровым П.А. и Захаровым С.А. раскрытию преступления на предварительном следствии суд обоснованно при определении срока наказания учел положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Принимая во внимание наличие обстоятельств, смягчающих наказание, суд с учетом принципов и целей назначения наказания, предусмотренных ст. ст. 6, 43 УК РФ, принял во внимание обстоятельства дела и данные о личности осужденных, влияние назначенного наказания на их исправление и верно пришел к выводу о назначении Захарову П.А. и Захарову С.А. наказания в виде лишения свободы и невозможности назначения более мягкого вида наказания.

Оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ, с учетом совокупности всех обстоятельств, судом не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия, вопреки доводам жалоб.

Вывод суда о возможности исправления осужденных только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновных, указанных в приговоре и соответствует согласно ч. 2 ст. 43 УК РФ целям назначения наказания.

Правовых оснований для изменения категории преступления в порядке ч. 6 ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации суд обоснованно не усмотрел.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что при назначении наказания осужденным Захарову П.А. и Захарову С.А. судом был неправильно применен уголовный закон.

Согласно положениям ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание.

В соответствии с положениями ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде 20 лет лишения свободы, за покушение на указанное преступление в силу ч. 3 ст. 66 УК РФ возможно назначить наказание, не превышающее 15 лет лишения свободы.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. "и" и или "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершённое преступление.

Как следует из материалов уголовного дела, Захарову П.А. и Захарову С.А. в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учёл активное способствование раскрытию преступления, положительные характеристики, благотворительную деятельность, а также Захарову П.А. - наличие *** детей.

С учётом применения положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судом назначено Захарову П.А. и Захарову С.А. каждому наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет, то есть максимально возможное наказание.

Таким образом, при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судом фактически не учтено наличие у Захарова П.А. и Захарова С.А. установленных судом и других смягчающих наказание обстоятельств, таких как положительные характеристики, их благотворительную деятельность, а у Захарова П.А. ещё и наличие *** детей, тогда как максимально возможное наказание может быть назначено только при отсутствии смягчающих обстоятельств.

С учётом вышеизложенного, назначенное наказание осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы и в виде штрафа, подлежит смягчению, а апелляционные жалобы осужденных и их защитников частичному удовлетворению.

Оснований для исключения дополнительного наказания в виде штрафа, назначенного Захарову С.А. и Захарову П.А., вопреки доводам жалобы судебная коллегия не усматривает, поскольку ими совершено особо тяжкое преступление, в том числе и из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Захарову П.А. и Захарову С.А. судом определен верно, с учетом положений п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку ими совершено особо тяжкое преступление и ранее они не отбывали наказание в виде лишения свободы.

Приговор подлежит изменению также и на том основании, что согласно протоколу судебного заседания уголовное дело по обвинению Захарова П.А., Захарова С.А. было рассмотрено Центральным районным судом г. Оренбурга в открытом судебном заседании, с участием секретаря судебного заседания ФИО16, однако в нарушении ст.304 УПК РФ во вводной части приговора на это не указано. Судебная коллегия считает возможным внести изменения во вводную часть приговора с указанием на данные факты.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, были исследованы и получили оценку в приговоре. Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности или неполноте судебного следствия, обусловленных ограничением прав сторон, в том числе не предоставлением осужденным и их защитникам равных со стороной обвинения возможностей участия в доказывании, не имеется. Из протокола судебного заседания усматривается, что при рассмотрении уголовного дела судом сторонам были созданы необходимые условия для участия в исследовании обстоятельств дела и обосновании своих позиций по делу. Все представленные суду доказательства были исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

Судьба вещественных доказательств разрешена судом верно в соответствии со ст. 81 УПК РФ. Вопрос о сохранении ареста на автомобиль *** был правильно разрешен судом в приговоре в соответствии с п.11 ст.299 УПК РФ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15 п.3, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г. Оренбурга от 25 октября 2016 года в отношении Захарова П.А. и Захарова С.А. изменить:

- указать во вводной части приговора, что дело было рассмотрено в открытом судебном заседании, при секретаре судебного заседания ФИО16;

- указать в описательно-мотивировочной части приговора на квалификацию действий Захарова П.А. и Захарова С.А. каждого по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

- смягчить наказание Захарову П.А. и Захарову С.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ каждому до 09 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 240 000 рублей в доход государства.

Апелляционные жалобы адвокатов Шарифова М.Ф.о., Александрова П.А. осужденных Захарова П.А. и Захарова С.А. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: Т.С. Соколова

Судьи: Е.В. Хлынина

Е.В. Колесникова