Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от 14 февраля 2017 г. по делу N 22-31/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики, в составе:

председательствующего - судьи Гербекова И.И.,

судей: Маковой Н.М. и Париева Р.Р.,

при секретаре судебного заседания Тамбиеве Р.Б.,

с участием государственного обвинителя - прокурора Борлаковой А.И.,

осужденного Джукаева Р.Х. и его защитника - адвоката Каракотова Б.А. (ордер N ... ),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Боташева Р.К. и апелляционной жалобе защитника осужденного Джукаева Р.Х. - адвоката Каракотова Б.А. на приговор Черкесского городского суда от "дата", которым

Джукаев Р.Х.,

родившийся "дата" в "адрес",

"адрес", КЧР, не судимый,

осужден по п. "в" ч.5 ст.290 УК РФ (в редакции ФЗ N324 от 03.07.2016) к наказанию в виде 7 лет и 6 месяцев лишения свободы, условно, с испытательным сроком в 2 года, с лишением права занимать должности в органах внутренних дел на срок в 7 лет.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда КЧР Париева Р.Р., выступление государственного обвинителя - прокурора Борлаковой А.И., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против доводов жалобы защитника, осужденного Джукаева Р.Х. и его защитника - адвоката Каракотова Б.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Джукаев Р.Х. признан виновным и осужден за получение должностным лицом лично взятки в виде денег в крупном размере, за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица и за незаконные действия.

Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Боташев Р.К. просит приговор изменить и назначить Джукаеву Р.Х. наказание в виде 7 лет и 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 70-ти кратной суммы взятки, с отбыванием наказания в ИК общего режима и с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 7 лет, указывая, что судом первой инстанции при назначении наказания не учтены в полной мере характер и степень общественной опасности преступления. Приговор не мотивирован, а назначенное Джукаеву Р.Х. наказание свидетельствует о нарушении принципов индивидуализации и справедливости. При назначении наказания принята во внимание положительная характеристика с места работы, тогда как Джукаев Р. совершил преступление, используя полномочия, которыми наделен в силу занимаемой должности, вопреки интересам общества, государства, в корыстных целях. Отмечает, что суд необоснованно указал на отсутствие общественно-опасных последствий, так как Джукаев Р. своими действиями дискредитировал нормальную деятельность органов государственной власти.

В апелляционной жалобе защитник Каракотов Б.А. просит приговор суда отменить и постановить оправдательный приговор, указывая, что суд первой инстанции положил в основу приговора недопустимые доказательства. Так в сопроводительном письме начальника УФСБ по КЧР на имя и.о. руководителя СУ СК России по КЧР под п.13 указано постановление Черкесского городского суда N ... от "дата" о разрешении проведения ОРМ, тогда как адвокат М.Т. обратилась с заявлением в отношении Джукаева Р. лишь "дата". Отмечает, что ни в сопроводительном письме, ни в материалах ОРМ не указаны индивидуальные признаки дисков CD-RW с материалами ОРМ "Наблюдение" и "Прослушивание телефонных переговоров", что, по его мнению, является нарушением п.п.17, 19 Инструкции о порядке предоставления результатов ОРМ органу дознания, следователю или в суд. Указывает, что в заявлении М.Т.., в нарушение п.10 Инструкции ... , утвержденной Приказом ФСБ России N ... от "дата", отсутствует резолюция о том, кому поручается рассмотрение заявления и какие именно действия необходимо предпринять. Полагает, что в нарушение ст.8 ФЗ N144 от 05.07.1995, после получения заявления М.Т. руководитель УФСБ не вынес постановление о проведении ОРМ, в том числе "Оперативный эксперимент", с указанием конкретных сотрудников, которым поручено проведение мероприятий. Отсутствие указанного постановления, по мнению защиты, является основанием для признания результатов проведенных ОРМ недопустимыми доказательствами. Критикуя получение заявления о преступлении от адвоката М.Т. а не от самого Т.Р., приходит к выводу о том, что сотрудники УФСБ по КЧР инициировали провокацию взятки. Оценивая постановление суда N ... от "дата" на проведение ОРМ "Оперативный эксперимент" отмечает, что встреча М.Т. и Джукаева Р. была назначена за сутки до поступления заявления, т.е. на "дата". Далее, в нарушение указаний суда о том, что именно Т.Р. будет оборудован спец. средствами аудио и видео фиксации, сотрудники УФСБ передали указанные средства иному лицу, М.Т. Считает также, что в нарушение постановления суда сотрудники УФСБ провели другие ОРМ: сбор образцов для сравнительного исследования; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспорта, а также составили акт обработки и вручения денег без соответствующего постановления руководителя УФСБ по КЧР. Из акта также не следует, что получение у Т.Р. " ... " руб. как-то зафиксировано. Личный досмотр М.Т. с целью установления наличия у нее других денежных средств или аудио-видео записывающих устройств, не проводился. Отмечает, что оттиски печати на бумажных пакетах, куда были помещены образцы порошка и карандаша, не скреплены подписями понятых. Сам акт М.Т. не подписан, а в кабинете присутствовали двое лиц, не указанных в акте. Приводя показания представителя общественности Х.Р., обращает внимание на нарушение им Кодекса профессиональной этики адвоката. Анализируя показания свидетеля Л.О. и сотрудника УФСБ К.А., считает, что акт химической обработки от "дата" и заключение экспертизы N ... -э от "дата", в части выводов в п.п.4 и 5, являются недопустимыми доказательствами. Приводя показания М.Т. и сотрудников УФСБ, отмечает, что судом не установлено, где и при каких обстоятельствах М.Т. было вручено записывающее устройство, не был составлен акт с участием представителей общественности и с указанием марки и страны производителя устройства. Ссылаясь на показания Джукаева, М.Т. и заключение экспертизы N ... от "дата", указывает, что запись на диске смонтирована. На основании изложенного считает, что диск CD-RW N ... с, запись на нем и протокол осмотра, являются недопустимыми доказательствами. Также получение образцов для исследования и акт по итогам ОРМ являются незаконными, так как постановления суда на получение образцов у Джукаева Р. не имеется и нарушено его право на защиту. Кроме того, считает, что запись телефонного разговора между М.Т. и Джукаевым Р., состоявшаяся "дата", была произведена незаконно и без решения суда, в связи с чем считает, что файл " " ... "" на диске " " ... " и протокол его осмотра и прослушивания от "дата", являются недопустимыми доказательствами. Ссылаясь на постановление суда N ... , прослушивание разговора между М.Т. и Джукаевым Р. "дата", показания Джукаева Р., свидетелей Т.Р. и К.А., считает, что со стороны М.Т. в отношении Джукаева Р. была совершена провокация взятки. Несмотря на правовую позицию ЕСПЧ и доводы защиты, суд не истребовал сведения о проведении в отношении М.Т ... ОРМ в период с "дата" по "дата". Приводя показания допрошенных в суде лиц, указывает, что суд не установилдействительные обстоятельства происшедшего "дата". По мнению защитника, акт обследования от "дата" - недопустимое доказательство, т.к. не соответствует положениям ст.166 УПК РФ, не подписан Джукаевым Р. и ему не были разъяснены права. Считает, что приговор постановлен на голословных заявлениях М.Т., а ее явка для дополнительного допроса после исследования материалов уголовного дела, судом обеспечена не была

В дополнениях к апелляционной жалобе защитник Каракотов Б.А. отмечает, что в нарушение состязательности уголовного судопроизводства, судья отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании информации о проведении ОРМ в отношении адвоката М.Т ... Также незаконно, по мнению защитника, было отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании информации о телефонных и SMS соединениях абонентского номера " ... " и номеров представителей общественности К.Х. и Б.Р ... Отмечает, что явка свидетеля М.Т. для повторного допроса обеспечена не была. По ответу с ОФМС, М.Т. зарегистрирована в "адрес", хотя согласно опросам жителей "адрес" и "адрес", где свидетель проживала, ее или ее местонахождение никто не знает. В связи с этим сомневается, что М.Т. представила верные сведения о месте регистрации, а поэтому защита была лишена возможности ее допроса по обстоятельства проведенных ОРМ. С учетом изложенного просит удовлетворить указанные ходатайства, а приговор суда отменить.

В своих возражениях государственный обвинитель Боташев Р.К. просит апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав мнение участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного приговора в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; выявление обстоятельств, указанных в части 1 и пункте 1 части 1.2 ст.237 УПК РФ; выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

Обстоятельств, влекущих отмену судебного приговора по уголовному делу в отношении Джукаева Р.Х., установлено не было.

I.

1. Вывод суда о доказанности вины осужденного в совершенном деянии, является правильным, основанным на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Его вина подтверждается показаниями свидетелей М.Т.., Т.Р., К.Х., Б.Р., Х.Р., Л.О., К.З., А.М., К.А., оглашенными и исследованными материалами дела, в том числе протоколами следственных действий и заключениями экспертиз.

Положенные в основу приговора доказательства виновности осужденного, судом проверены и оценены с точки зрения допустимости и достоверности и правильно приняты во внимание в той части, в которой имеющаяся в них информация согласуется с каждым в отдельности доказательством.

Вопреки доводам жалобы о невиновности осужденного, допрошенная с участием сторон свидетель М.Т ... показала, что Джукаев Р. в ходе встречи предложил передать ему взятку в размере " ... " руб. за избрание в отношении Т.Р. меры пресечения в виде подписки о невыезде и последующее прекращение уголовного преследования. Решили обратиться в УФСБ по КЧР, ей вручили обработанные денежные купюры в сумме " ... " руб., которые она "дата" передала следователю Джукаеву Р ... После того как Джукаев Р. увидел сотрудников УФСБ, он попытался выбросить деньги в окно.

Показания М.Т. полностью согласуются с показаниями свидетеля Т.Р., подтвердившего предложение осужденного о передаче ему взятку в размере " ... " руб. за избрание меры пресечения в виде подписки о невыезде и последующее прекращение уголовного преследования.

Показания М.Т. согласуются и с показаниями свидетелей - понятых (представителей общественности) К.Х., Б.Р., Х.Р. и Л.О. о порядке проведения ОРМ, передаче взятки Джукаеву Р. и его задержании.

Вина осужденного подтверждается актом обработки, вручения денежных средств и заключением экспертизы N ... -э от "дата" о том, что на файле с денежными средствами в размере " ... " руб., переданными М.Т. осужденному, имеется след пальца левой руки Джукаева Р..

В свою очередь свидетели К.Х. и Б.Р. пояснили, что осужденный с указанным файлом, в котором находились денежные средства в виде взятки, заходил в магазин, подтвердив, таким образом, личное получение Джукаевым Р. взятки в виде денег.

Оснований усомниться в показаниях допрошенных судом свидетелей не имеется и таких данных стороной защиты не представлено. Не представлено и никаких убедительных данных о наличии у М.Т. и Т.Р. оснований для оговора осужденного.

Приведенным доказательствам судом первой инстанции дана правильная оценка, оснований не согласиться с которыми у судебной коллегии не имеется. Доводы защиты о недопустимости этих доказательств обоснованно отвергнуты судом, с приведением убедительных мотивов принятых решений.

В связи с этим действия Джукаева Р. правильно квалифицированы судом по п. "в" ч.5 ст.290 УК РФ, исходя из установленных по делу обстоятельств.

2. Вопреки доводам защитника Каракотова Б., заявление адвоката М.Т. и ОРМ в отношении осужденного составлены и проведены в установленном законом порядке.

Как следует из заявления адвоката М.Т.., старший следователь по ОВД Джукаев Р.Х. потребовал за избрание в отношении Т.Р. меры пресечения и за последующее прекращение уголовного дела " ... " руб., часть из которых в размере " ... " руб. она должна передать "дата". Указанное заявление в установленном порядке зарегистрировано в книге N ... УФСБ по КЧР ( N ... ).

Ссылки защитника на Инструкцию об организации рассмотрения обращений граждан, утвержденную Приказом ФСБ России от "дата" N ... , являются необоснованными. В порядке, установленном указанной Инструкцией, рассматриваются обращения, подлежащие рассмотрению в соответствии с Законом от "дата" N ... , то есть обращения граждан в государственные органы и органы местного самоуправления, за исключением обращений, которые подлежат рассмотрению в порядке, установленном иными федеральными законами (ст.1 Закона).

В данном случае заявление М.Т. касалось требования Джукаева Р. о передачи ему взятки, то есть совершения последним преступления, а поэтому порядок его рассмотрения и разрешения регулируется положениями иного закона, а именно ст.ст.144-145 УПК РФ.

Сведения, указанные М.Т. в заявлении, согласуются с данными протокола опроса Т.Р. от "дата" и, более того, с их показаниями, данными в ходе судебного заседания. При этом допрос свидетелей был произведен в полном соответствии с положениями УПК РФ, каких-либо нарушений прав стороны защиты допущено не было, подсудимый и защитник, ознакомившись с материалами уголовного дела в порядке статьи 217 УПК РФ, не были лишены возможности выяснения обстоятельств проведения ОРМ.

Кроме того, возможность допроса показывающего против него свидетеля была предоставлена Джукаеву и в ходе предварительного следствия (т.3 л.д.13).

3. Судебная коллегия не может согласиться и с доводами защитника о провокации совершения Джукаевым Р. преступления.

Европейский Суд по правам человека в ? 90-92 Постановления от "дата" по делу "Веселов и другие против РФ" указал, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, власти должны доказать, что имели достаточные основания для организации негласного мероприятия, они должны располагать конкретными и объективными данными, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление. Любая информация, использованная властями, должна допускать проверку. Если власти ссылаются на то, что действовали на основании сведений, полученных от частного лица, то следует различать индивидуальную жалобу и информацию от полицейского или информатора. В каждом деле необходимо устанавливать, осуществлялись ли уже преступные действия в момент начала сотрудничества источника с полицией. В любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в пункте 34 постановления от "дата" N ... , от преступления, предусмотренного ст.304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки. Указанные действия совершаются в нарушение требований ст. 5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от "дата" N ... (далее - Закон об ОРД) и состоят в передаче взятки с согласия или по предложению должностного лица, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.

В данном случае адвокат М.Т. и гр. Т.Р. сообщили властям аналогичную информацию в отношении Джукаева Р. - о его желании получить взятку за избрание меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении и за последующее прекращение уголовного дела, что в силу п.2 ст.7 Закона об ОРД, явилось основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками правоохранительного органа.

Такие же пояснения были даны М.Т. и Т.Р. и в заседании суда первой инстанции. Предложение Джукаева Р. о даче ему взятки, как и желание М.Т. и Т.В. на обращение в УФСБ по КЧР, сформировались без влияния сотрудников правоохранительных органов и не было связано с оказанием на Джукаева Р. влияния с целью совершения им преступления. Джукаев Р. не был лишен возможности избирательного поведения, отказа от получения взятки или сообщения об этом в правоохранительные органы. Более того, как следует из показаний свидетелей, осужденный, управляя принадлежащим ему а/м " ... ", направился на выезд с "адрес", в район городского кладбища, где остановившись на обочине дороги по "адрес", получил от М.Т. взятку в виде денег, то есть предпринимал меры по конспирации своих действий. Таким образом, доводы защитника о провокации получения взятки, не подтверждаются материалами дела.

Вопреки доводам жалобы, Закон об ОРД не запрещает обращение адвоката или иного представителя лица с заявлением о совершении преступления. В силу статьи 7 Закона об ОРД, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются любые, в том числе, полученные не непосредственно от лица, в отношении которого направлено противоправное деяние, сведения о признаках такого деяния и ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

4. Вопреки доводам защитника, судебная коллегия каких-либо нарушений закона при обработке и вручении М.Т. денежных средств, а также при получении у Джукаева Р. смывов с рук, не находит.

В соответствии с ч.3 ст.6 Закона об ОРД, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий могут использоваться технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни или здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.

Таким образом, законом разрешено использование специальных химических (красящих) веществ, внешне не видимых, но обнаруживаемых при помощи специальных приборов и использующихся для пометки отдельных предметов, в том числе денежных купюр.

Как следует из акта химической обработки от "дата", составленного в присутствии представителей общественности, Т.Р. и М.Т. в период с N ... до N ... ч. был произведен пересчет " ... " денежных купюр, номиналом в " ... " руб., переписаны номера, они обработаны люминесцентным порошком и нанесены отметки "Взятка". Образцы порошка "Люминофор ФК-6" и фрагмент карандаша помещены в пакеты N ... и N ... и опечатаны печатью.

В акте имеются подписи о/у УФСБ, представителей общественности и самого Т.Р ... Само по себе отсутствие в акте подписи М.Т. не влечет незаконность этого действия, так как каких-либо замечаний или заявлений от участвовавших лиц не поступило (т.1 л.д.52).

При этом допрошенные судом понятые Л.О. и Х.Р. подтвердили передачу указанных денежных средств адвокату М.Т. для последующей их передачи осужденному в качестве взятки.

Как это следует из заключения экспертизы N ... -э, бумажные конверты с упакованными в них образцами люминесцентного порошка и фрагмента карандаша поступили на исследование без видимых повреждений и нарушений целостности. В этой связи заключение экспертизы N ... -э, в том числе в части п.п. 4 и 5 выводов, является допустимым доказательством, подтверждающим в совокупности с показаниями М.Т. Х.Р. и Л.О. выводы суда о виновности Джукаева Р. в инкриминируемом ему преступлении.

Не влечет недопустимость акта и адвокатский статус одного из понятых, представителя общественности Х.Р..

В силу ст. 17 Закона об ОРД, отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению ОРМ с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим ОРД, в том числе по контракту. Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту судей, депутатов, прокуроров, адвокатов ...

В соответствии с п.5 ст.6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" N63, негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.

Таким образом, законом запрещено негласное сотрудничество адвокатов при проведении ОРМ и только лишь на контрактной основе.

Однако, как видно из материалов дела, адвокат Х.Р. участвовал в качестве представителя общественности при проведении ряда ОРМ не в связи с осуществлением им адвокатской деятельности, а как гражданин, реализующий свое право на содействие правоохранительным органам. При этом Х.Р. открыто участвовал в ОРМ, свои данные не скрывал и был допрошен с его согласия в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства.

5. Доводы защиты о незаконности получения образцов для сравнительного исследования - смывов с правой и левой руки Джукаева Р.Х. - не являются обоснованными.

Конституционный Суд РФ в Определении от "дата" N ... -О указал, что целью ОРМ "Сбор образцов для сравнительного исследования" является сбор юридически значимой информации, ее последующая проверка, сопоставление и оценка фактов, свойств или признаков двух или более объектов. Таким образом, сбор образцов для сравнительного исследования в ходе проведения указанных действий относятся к мерам проверочного характера, предполагают сбор информации о лицах, фактах, обстоятельствах, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из материалов уголовного дела, ОРМ "Сбор образцов для сравнительного исследования" проводился гласно и на основании п.3 ч.1 ст.6 Закона об ОРД. При этом присутствовали как сотрудники УФСБ, представители общественности, так и сам Джукаев Р. и, как это отмечено в акте, осужденный от ознакомления с ним и от подписи отказался.

В судебном заседании свидетели К.Х. и Б.Р. подтвердили получение смывов с рук Джукаева Р., упаковывание и опечатывание тампонов со смывами, отсутствие у участников каких-либо жалоб и заявлений.

При этом вопреки доводам защитника, для проведения таких оперативно-розыскных мероприятий как "Сбор образцов для сравнительного исследования", "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", а также для пометки и вручения денежных средств, проведенного в рамках ОРМ "Оперативный эксперимент", судебного разрешения или решения начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не требуется.

6. В соответствии с п.17 Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, органом, осуществляющим ОРД, на положения которой ссылается защитник, при подготовке и оформлении для передачи уполномоченным должностным лицам материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должны быть приняты необходимые меры по их сохранности и целостности. При представлении фонограммы к ней прилагается бумажный носитель записи переговоров. Допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях, в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в рапорте, и на бумажном носителе записи переговоров. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела.

В опровержение доводов защитника, данные требования сотрудниками ФСБ соблюдены, в сопроводительном письме и в материалах ОРД указаны признаки дисков - CD-RW с материалами ОРМ "ПТП" NМ/2924с (п.23) и CD-RW с материалами ОРМ "Наблюдение" N CD/М/2922/с (п.24).

7. Не установлено судом апелляционной инстанции и каких-либо нарушений закона при проведении ОРМ "Оперативный эксперимент".

В соответствии со ст.8 Закона об ОРД, оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем осуществляющего ОРД органа. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что Джукаев Р.Х. являлся следователем по особо важным делам СУ МВД по КЧР.

В силу п.7 ч.1 ст.447 УПК РФ к категориям лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам, предусмотренный главой 52 УПК РФ, относится следователь.

Как указал Конституционный Суд РФ, исходя из конституционно-правового смысла норм главы 52 УПК РФ в целом, специальный (усложненный) порядок возбуждения уголовных дел и производство по ним в отношении указанной категории должностных лиц, предоставляющий им дополнительные процессуальные гарантии, обеспечивают их защиту при осуществлении публичных профессиональных обязанностей (Определения от 20.03.2014 N637-О, от 14.07.2011 N962-О-О, от 21.11.2013 N1905-О и др.).

Исходя из вышеизложенного, доводы защитника о том, что оперативный эксперимент в отношении Джукаева Р. был проведен не на основании постановления, утвержденного начальником УФСБ по КЧР, а на основании постановления суда, не влекут отмену приговора и не влияют на доказанность вины осужденного. Получение в данном случае судебного решения на проведение оперативно-розыскного мероприятия не только не ущемило права и законные интересы осужденного, но и по существу явилось дополнительной гарантией соблюдения законности при проведении этого ОРМ.

С учетом доводов жалобы защитника о недопустимости доказательств, добытых в ходе проведения ОРМ, необходимо отметить, что оперативный эксперимент был проведен надлежащим лицом, в присутствии представителей общественности и с соблюдением прав и законных интересов его участников. Каких-либо замечаний, касающихся нарушений прав граждан от участников оперативных мероприятий, в том числе и от Джукаева Р., не поступило. При таких обстоятельствах считать, что результаты оперативного эксперимента являются незаконными, оснований не имеется.

Указание в постановлении суда N ... на встречу М.Т. и Джукаева Р. "дата", доводы защитника не подтверждает. Так оперативные материалы N ... с от "дата" были рассмотрены и санкционированы судом только с "дата" Исходя из описательно-мотивировочной части постановления суда N ... , было запланировано, что встреча М.Т. и Джукаева Р. должна состояться в будущем времени, в ходе которой будет передана часть денежной суммы. Очевидно, давая разрешение на проведение оперативного эксперимента с "дата", проведение встречи указанных лиц не могло быть запланировано в прошедшем времени.

При этом в заявлении М.Т. и в объяснениях Т.Р. речь идет о "дата" года, как о дне встречи с осужденным с передачей " ... " руб., а поэтому указание в постановлении суда N ... на встречу М.Т. и Джукаева Р. "дата" является технической опиской.

8. Вопреки доводам жалобы, допрошенный в судебном заседании Т.Р. показал, что переданные осужденному денежные средства принадлежат ему, он получил их взаймы (т.5 л.д.41-42).

В соответствии с абз.2 п.1 ч.1 ст.15 Закона об ОРД, в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями УПК РФ.

По данному делу эти требования соблюдены, при изъятии денежных средств был составлен соответствующий акт обследования, по форме и содержанию соответствующий положениям ст.166 УПК РФ. Как следует из акта, "дата", в "адрес", на обочине автодороги прилегающей к дому N ... по "адрес", возле заднего левого колеса а/м " ... ", р/знак " ... " был обнаружен прозрачный файл для документов с денежной суммой в размере " ... " руб. " ... " денежных купюр достоинством по " ... " руб. были переписаны и пересчитаны. При этом каких-либо замечаний со стороны участвующих лиц и представителей общественности не поступило.

В судебном заседании свидетели К.Х. и Б.Р. (понятые), подтвердив данные в ходе досудебного производства показания, пояснили, что файл с деньгами был в руках Джукаева Р. до его задержания - когда он заходил в магазин. Указанные свидетели подтвердили также изъятие денежных средств купюрами по " ... ". с надписью "Взятка" рядом с автомобилем Джукаева Р., пояснив, что тот пытался их выбросить.

Само по себе отсутствие подписи Джукаева Р. в акте от "дата", с учетом показаний свидетелей об оказании им сопротивления при задержании, не влечет признание этого доказательства недопустимым. Поэтому доводы жалобы в этой части необоснованны и не влияют на законность судебного приговора.

9. Доводы защитника о необходимости получения детализации телефонных соединений М.Т. К.Х. и Б.Р., истребовании информации о проведении ОРМ в отношении адвоката М.Т. и обеспечении ее явки в заседание суда апелляционной инстанции, не влекут сомнений в виновности Джукаева Р..

Так свидетели М.Т. К.Х. и Б.Р., в ходе досудебного производства и судебного разбирательства давали неоднократные, логичные и последовательные показания, усомниться в достоверности которых оснований не имеется. Джукаеву Р. и его защитнику, в полном соответствии с п. "d" ч.3 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, было предоставлено право на допрос показывающих против него свидетелей, чем они активно и воспользовались.

При этом как было указано выше, М.Т. и Т.Р. самостоятельно и добровольно, без какого-либо принуждения со стороны сотрудников УФСБ по КЧР, обратились с заявлением в отношении Джукаева Р ... Каких-либо данных о проведении ОРМ в отношении адвоката М.Т. в деле не имеется, а указание в постановлении суда N ... о том, что "следователь Джукаев Р., возможно находясь в сговоре с о/у А.М. и адвокатом М.Т. вымогает у Т.В. денежные средства в виде взятки", доводы защиты не подтверждает, так как являлось лишь оперативным предположением, не нашедшем своего подтверждения в ходе последующих ОРМ и следственных действий.

Сам Т.Р. при опросе "дата" о вымогательстве со стороны адвоката М.Т. не заявлял и, более того, данных о таких действиях со стороны о/у А.М. следствием установлено не было и защитой об этом не заявлено.

Кроме того, в силу ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Таким образом, при изложенных выше обстоятельствах, оснований для отмены приговора и вынесения оправдательного приговора, о чем поставлен вопрос в апелляционной жалобе защитника осужденного, не имеется.

II.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 18 постановления от "дата" N ... разъяснил, что проверяя по апелляционным жалобам и (или) представлению законность, обоснованность и справедливость приговора, суд апелляционной инстанции должен устранить допущенные нарушения и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных в ч.1 ст.389.22 УПК РФ.

В этой связи судебная коллегия находит приговор суда от "дата" подлежащим изменению, с исключением из описательно-мотивировочной его части доказательств, полученных с нарушением закона.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от "дата" N ... разъяснил, что в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п.п.3 и 4 ч.1 ст.305, п.2 ст.307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. Следует иметь в виду, что использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов ОРМ возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст.2 Закона об ОРД, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7 и 8 Закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий (п.9).

По данному уголовному делу суд первой инстанции, признавая Джукаева Р. виновным, сослался, в том числе, на: заключение эксперта N ... от "дата" о содержании разговора между Джукаевым Р. и М.Т. протокол осмотра детализации телефонных переговоров абонентов Джукаева Р. и М.Т. "дата"; постановление суда N ... от "дата" о проведении ОРМ "ПТП"; протокол осмотра предметов от "дата".

1. В соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании решения суда.

В силу п.10 абз.1 ст.6, подп.1 п.2 ст.7 и абз.2 ст.8 Закона об ОРД, прослушивание телефонных переговоров является одним из оперативно-розыскных мероприятий. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации указанной в пунктах 1-3 этого абзаца.

Как следует из постановления Черкесского городского суда N ... (т.1 л.д. 40), проведение ОРМ по прослушиванию и записи телефонных переговоров Джукаева Р. с абонентским номером " ... " было разрешено с "дата". Между тем, как следует из исследованной в судебном заседании справки по результатам ОРМ "ПТП", прослушивание телефонных переговоров Джукаева Р. осуществлялось с "дата", то есть еще до получения соответствующим органом судебного решения на это (т.1 л.д.48).

Судом первой инстанции не были приняты никакие меры к оценке доводов защиты о незаконности прослушивания телефонных переговоров Джукаева Р..

Более того, при отсутствии в деле законных оснований для прослушивания телефонных переговоров Джукаева Р. с "дата", суд положил в основу обвинения заключение эксперта N ... от "дата" о содержании разговора между Джукаевым и М.Т., в том числе за "дата", протокол осмотра детализации телефонных переговоров абонентов Джукаева и М.Т. от "дата", также, в том числе за "дата" и протокол осмотра предметов от "дата" в ходе которого осмотрен CD-RW диск красного цвета с надписью " " ... "" с файлом " " ... "" в папке " " ... "" с записью телефонных переговоров Джукаева и М.Т. за "дата".

Указанные доказательства были получены в нарушение закона и ссылка суда на них при обосновании вывода о виновности Джукаева является недопустимой.

2. В соответствии с ч.3 ст.6 Закона об ОРД, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.

Как видно из описательно-мотивировочной части постановления суда N ... от "дата" (т.1 л.д.37), в ходе проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" планировалось оборудование Т.Р. спец. техническими средствами аудио и видео фиксации.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что специальными техническими средствами аудио и видео фиксации был снабжен не Т.Р., а адвокат М.Т. Как это следует из справки по результатам ОРМ " " ... " и " " ... "", в ходе встречи М.Т. и Джукаева Р. "дата", осуществлялась аудио и видео фиксация разговора указанных лиц.

Однако в материалах дела отсутствуют какие-либо данные (акты) о вручении и о последующем изъятии у М.Т. указанных технических средств.

При этом суд первой инстанции признав, что сведения, изложенные на диске CD-RW N ... /С, не могут быть положены в основу приговора, в то же время принял за основу заключение эксперта N ... с содержанием разговора в файле " " ... "" на диске CD-RW N ... и протокол осмотра от "дата" в части просмотра содержания файла " " ... "" на диске красного цвета CD-RW " " ... " "дата".", которые и содержат сведения, первоисточником которых является диск CD-RW N ... /С.

Таким образом, суда первой инстанции принял за основу доказательства, которые являются недопустимым, а, следовательно, ссылки на них подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

3. Суд, в качестве доказательства вины Джукаева Р. сослался также на: постановление следователя от "дата" о признании CD-R с детализацией телефонных переговоров вещественным доказательством; постановление следователя о производстве выемки от "дата"; постановление следователя о возбуждении ходатайства о получении детализации от "дата" и постановление суда о даче разрешения на это от "дата"; постановление следователя от "дата" о признании CD-RW дисков с детализацией телефонных переговоров вещественным доказательством.

Однако судом первой инстанции не учтено, что постановления следователя являются процессуальными решениями участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения, но не являются доказательствами по делу и не указаны в качестве таковых в ст.74 УПК РФ.

Соответственно ссылки суда на указанные документы следователя, как на доказательство виновности осужденного, подлежат исключению из приговора.

III

С доводами апелляционного представления о мягкости назначенного Джукаеву Р. наказания, судебная коллегия согласиться не может.

В силу ч.2 ст.389.18 УПК РФ, несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В данном случае при назначении Джукаеву Р. наказания суд правильно учел тяжесть совершенного деяния, личность осужденного, положительные характеристики, как по месту жительства, так и по месту работы, наличие на его иждивении пятерых малолетних детей, один из которых является инвалидом с детства. Совокупность указанных данных позволила суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о возможности исправления осужденного без изоляции от общества, с применением условного наказания и без назначения дополнительного наказания в виде штрафа.

Кроме того, судебная коллегия также учитывает наличие у Джукаева Р. ряда тяжелых хронических заболеваний, а поэтому назначенное ему наказание, по своему виду и размеру не является явно несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

При таких обстоятельствах апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворению не подлежит.

IV

В соответствии с ч.1 ст.389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

1. Квалифицируя действия Джукаева Р. как получение взятки в виде денег, в том числе за незаконные действия, суд свои выводы в этой части должным образом не мотивировал.

При этом Пленум Верховного Суда РФ в п.6 постановления N ... от "дата" разъяснил, что под незаконными действиями, за совершение которых должностное лицо получило взятку, следует понимать действия, которые: совершены должностным лицом с использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для их реализации; относятся к полномочиям другого должностного лица; совершаются должностным лицом единолично, однако могли быть осуществлены только коллегиально либо по согласованию с другим должностным лицом или органом; состоят в неисполнении служебных обязанностей; никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать. К ним, в частности, относятся фальсификация доказательств по уголовному делу, неисполнение предусмотренной законом обязанности по составлению протокола об административном правонарушении, принятие незаконного решения на основании заведомо подложных документов, внесение в документы сведений, не соответствующих действительности.

Между тем в описательно-мотивировочной части приговора не указано, какие именно незаконные действия были совершены подсудимым за взятку.

При этом каких-либо данных о том, что избрание в отношении Т.В. меры пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении или прекращение уголовного преследования в отношении него могло быть заведомо незаконным, в материалах дела не имеется. Нет таких данных и в указаниях начальника СО Ч.М. или в протоколе оперативного совещания.

В то же время избрание меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении и прекращение уголовного преследования, в силу ст.38 УПК РФ входит в исключительные полномочия следователя.

Более того, судом первой инстанции не установлено, что Джукаев Р. не обещал, а совершил указанные действия, а поэтому признак получения взятки за "незаконные действия" подлежит исключению из квалификации действий осужденного.

2. Как следует из приговора суда, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Джукаева Р., судом признано совершение преступления сотрудником органа внутренних дел (п. "о" ч.1 ст.63 УК РФ).

Однако городским судом не учтено, что преступление, предусмотренное п. "в" ч.5 ст.290 УК РФ, заключается в том, что должностное лицо получает заведомо незаконное вознаграждение за свое служебное поведение в связи с занимаемой им должностью.

Пленум Верховного Суда РФ в абз.5 п.32 постановления от 22.12.2015 N58 разъяснил, что в случае совершения сотрудником органа внутренних дел преступления с использованием своего служебного положения суд не вправе учитывать данные, характеризующие субъект преступления, в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "о" ч.1 ст.63 УК РФ.

Таким образом, пребывание Джукаева Р. в должности следователя ОВД в период получения им взятки в виде денег за свои действия относится к субъекту преступления, предусмотренного статьей 290 УК РФ, а, следовательно, в силу ч.2 ст.63 УК РФ, не может повторно учитываться при назначении наказания.

Судебная коллегия при этом отмечает, что ссылок на отягчающие наказание Джукаева Р. обстоятельства, не имелось ни в обвинительном заключении, ни в выступлении государственного обвинителя, а поэтому указание суда первой инстанции на установление обстоятельства, отягчающего наказание Джукаева Р., подлежит исключению из приговора со смягчением назначенного наказания.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли либо могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было.

Руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18-389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 06 декабря 2016 года в отношении Джукаева Р.Х. - изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на:

- заключение эксперта N ... от "дата", в части содержания файла " " ... "" в папке " " ... "" на CD-RW диске красного цвета с надписью " " ... "" с разговором между Джукаевым Р.Х. и " ... " за "дата", и в части содержания файла " " ... "" на CD-RW диске красного цвета с надписью " " ... " "дата".";

- протокол осмотра предметов от "дата", в части осмотра CD-RW диска красного цвета с надписью " " ... "" с файлом " ... "" в папке " " ... "" и в части осмотра CD-RW диска красного цвета с надписью " " ... " "дата"." с файлом " " ... "";

- постановление следователя от "дата" о признании CD-R диска с детализацией телефонных переговоров вещественным доказательством;

- постановление следователя о производстве выемки от "дата";

- постановление следователя о возбуждении ходатайства о получении детализации телефонных переговоров от "дата"

- постановление суда о даче разрешения на получение детализации телефонных переговоров от "дата";

- постановление следователя от "дата" о признании CD-RW дисков с детализацией телефонных переговоров вещественным доказательством,

как на доказательства вины Джукаева Р.Х..

Исключить из приговора суда указание на наличие отягчающего наказание Джукаева Р.Х. обстоятельства, предусмотренного п. "о" ч.1 ст.63 УК РФ, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Исключить из квалификации действий Джукаева Р.Х. указание на получение взятки за "незаконные действия".

Смягчить назначенное Джукаеву Р.Х. по п. "в" ч.5 ст.290 УК РФ основное наказание до 7 (семи) лет и 5 (пяти) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор суда от 06.12.2016 в отношении Джукаева Р.Х. - оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Боташева Р.К. и апелляционную жалобу адвоката Каракотова Б.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: