Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 06 марта 2017 г. по делу N 22-1484/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.

судей Анисимковой И.А. и Алексейцевой Е.В.

при секретаре Урневой Г.Ю.

с участием: защитника осужденного Хоркевича В.А. - адвоката Гречкина В.И.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Зубрицкой Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 06 марта 2017 года с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Хоркевича В.А., апелляционной жалобе адвоката Тихоновой М.Г. на приговор Серовского районного суда Свердловской области от 16 ноября 2016 года, которым

Хоркевич В.А.,

родившийся ( / / ),

... ,

судимый ( / / ) Серовским районным судом ... по части 1 статьи 232 Уголовного кодекса Российской Федерации к 06 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на 01 год с установление ограничений и возложений обязанностей;

осужден по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 04 годам лишения свободы, по части 1 статьи 232 Уголовного кодекса Российской Федерации к 01 году 06 месяцам лишения свободы, по пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 06 месяцев.

В соответствии с частью 5 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем полного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Серовского районного суда Свердловской области от ( / / ), Хоркевичу В.А. назначено окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 01 год.

При исполнении наказания в виде ограничения свободы на осужденного возложены обязанностей и установлены ограничения.

Срок отбытия наказания исчислен с ( / / ).

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Анисимковой И.А., выступления адвоката Гречкина В.И., поддержавшего доводы, изложенные в апелляционных жалобах и дополнениях, прокурора Зубрицкой Е.В., полагавшей приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, судебная коллегия

установила:

приговором суда Хоркевич В.А. признан виновным в незаконных изготовлении и хранении 08 декабря 2015 года без цели сбыта наркотического средства - смеси, в состав которой входит дезоморфин, массой ... грамма, в крупном размере, которая была изъята сотрудниками ... при проведении осмотра квартиры по адресу: ...

Также Хоркевич В.А. признан виновным в систематическом, то есть более трёх раз, предоставлении вышеуказанной квартиры своим знакомым: О в период с 10 октября 2015 года по 30 октября 2015 года, Б в период с 10 октября 2015 года по 29 декабря 2015 года, Ю и А 08 декабря 2015 года для употребления наркотического средства - дезоморфин. При этом Хоркевич В.А., в целях систематического предоставления помещения для потребления наркотических средств, регулировал посещаемость указанной квартиры наркозависимыми лицами, принимал участие в изготовлении наркотических средств, а также производил уборку в помещении после изготовления наркотиков и их потребления наркозависимыми лицами.

Кроме того, Хоркевич В.А. признан виновным в незаконном сбыте 08 декабря 2015 года Ю. наркотического средства - смеси, в состав которой входит дезоморфин, в высушенном до постоянной массы виде ... грамма в крупном размере.

Преступления Хоркевичем В.А. совершены в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Хоркевич В.А. вину в совершении преступлений, предусмотренных частью 2 статьи 228, частью 1 статьи 232 Уголовного кодекса Российской Федерации признал полностью, вину в совершении преступления, предусмотренного пунктом "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Тихонова М.Г. просит изменить приговор, оправдать Хоркевича В.А. по пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовное дело в этой части прекратить. Указывает, что действия её подзащитного не могут быть квалифицированы как сбыт наркотического средства Ю, поскольку последний, хоть и не участвовал в изготовлении дезоморфина, но приносил вместе с другими лицами ингредиенты, находился рядом с целью получения своей части наркотика. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетелей Б, Я, Ж, которым суд не дал юридической оценки в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Хоркевич В.А. просит уголовное дело по пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации прекратить. В обоснование своей просьбы осужденный приводит доводы, аналогичные изложенным адвокатом Тихоновой М.Г. в апелляционной жалобе, ставит под сомнение достоверность показаний свидетеля Г, приводит анализ показаний свидетелей, виновность в совершении двух других преступлений осужденный не оспаривает.

В возражениях государственный обвинитель Москалев М.Н. просит оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, считая доводы осужденного и адвоката несостоятельными.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах правильными. Оснований, влекущих отмену либо изменение приговора по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает, вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а собранные доказательства в совокупности с точки зрения достаточности для постановления обвинительного приговора.

Выводы о виновности Хоркевича В.А. в совершении незаконных изготовления и хранения дезоморфина, а также в систематическом предоставлении Хоркевичем В.А. помещения для употребления наркотических средств суд верно обосновал, помимо признательных показаний Хоркевича В.А., данных на предварительном следствии и в суде, показаниями свидетелей А, Ж, Р, Ф, данным ими в суде; показаниями свидетелей Ю и Б, данными в суде и на предварительном следствии; а также показаниями свидетелей Ж, Е О, Я, Г, В и Д данными ими на предварительном следствии, которые исследованы в судебном заседании в соответствии с положениями статьи 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, с согласия участников процесса; рапортом сотрудника полиции Д, протоколом осмотра места происшествия, согласно которому в квартире по ... обнаружены и изъяты шприц с наркотическим средством, который Хоркевич В.А. незаконно изготовил и хранил без цели сбыта, а также предметы, предназначенные для приготовления и употребления наркотических средств со следовыми остатками дезоморфина и кодеина.

Из приведенных судом показаний свидетелей явствует, что в указанный в приговоре период Хоркевич В.А. систематически предоставлял О Б Ю А квартиру по ... для употребления наркотических средств. Согласно протоколам медицинского освидетельствования, при задержании у Б Ю и Хоркевича установлено состояние наркотического опьянения.

О незаконном изготовлении и хранении наркотического средства без цели сбыта ХоркевичВ.А. указал в явке с повинной, на которую суд обоснованно сослался в приговоре в качестве доказательства его вины.

Вид и размер наркотического средства - дезоморфина, которое Хоркевич В.А. незаконно изготовил и хранил для личного употребления, правильно установлены на основании справки об исследовании и заключения химической экспертизы; масса дезоморфина в высушенном виде составила ... грамма и верно в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств " ... ", для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" отнесена судом к крупному размеру.

Исходя из правильно установленных обстоятельств указанных преступлений, суд верно квалифицировал действия Хоркевича В.А. по части 2 статьи 228 и части 1 статьи 232 Уголовного кодекса Российской Федерации. Выводы суда о виновности Хоркевича В.А. в совершении данных преступлений и их юридическая оценка осужденным и его защитником не оспариваются.

Вопреки доводам стороны защиты, суд обоснованно признал Хоркевича В.А. виновным и в незаконном сбыте наркотического средства Ю при обстоятельствах, указанных в приговоре, которые правильно установлены на основании совокупности исследованных доказательств.

Доводы осужденного и его защитника, изложенные в апелляционных жалобах и дополнениях о невиновности Хоркевича В.А. в совершении указанного преступления аналогичны позиции стороны защиты в судебном заседании суда первой инстанции, эти доводы проверялись судом первой инстанции и были обоснованно отвергнуты.

В качестве доказательств вины Хоркевича В.А. в незаконном сбыте дезоморфина Ю в крупном размере суд обоснованно сослался на показания сотрудника полиции Д, который рассказал о том, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", проведенного в отношении Хоркевича В.А., при выходе из квартиры, которую тот предоставлял для употребления наркотических средств, задержан Ю, который, увидев сотрудников наркоконтроля, выбросил в снег два шпица с наркотиком.

Отвергнув пояснения Ю в судебном заседании о том, что Хоркевич В.А. не передавал ему наркотическое средство, суд обоснованно принял в качестве достоверных показания Ю, данные им в период предварительного следствия, поскольку тот подтвердил их достоверность в судебном заседании. Согласно этим показаниям, 08 декабря 2015 года Ю и Б пришли в квартиру Хоркевича В.А. с целью изготовления дезоморфина и его употребления, когда пришли в квартиру, наркотическое средство было уже изготовлено. Ю набрал дезоморфин в два шприца, часть наркотического средства употребил, оставшуюся часть в двух шпицах положил в карман своей одежды, при задержании шприцы выкинул.

В ходе предварительного следствия Хоркевич В.А. последовательно давал признательные показания, поясняя, что наркотическое средство 08 декабря 2015 года он изготовил лично и предложил его употребить Ю, который оставшуюся часть наркотика в двух шприцах забрал с собой.

Суд правильно принял признательные показания Хоркевича В.А. в качестве достоверных, поскольку они даны в присутствии защитника, обстоятельств, которые свидетельствовали бы о вынужденном признании Харкевича В.А., материалы уголовного дела не содержат, его показания согласуются с показаниями Ю

Аналогичные признательным показаниям пояснения Хоркевич В.А. изложил в явке с повинной.

Поэтому версия Хоркевича В.А. о том, что изъятое у Ю наркотическое средство было изготовлено совместно с ним и из принесенных им ингредиентов, обоснованно отвергнута судом, мотивированное решение об этом изложено в приговоре.

Помимо признательных показаний Хоркевича В.Ю. и изобличающих его показаний Ю, вина осужденного в незаконном сбыте наркотического средства подтверждается показаниями Г, который пояснил, что 08 декабря 2015 года принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии "Наблюдение", видел как в квартире по ... Хоркевич и Б изготавливали наркотическое средство, а Ю лишь при этом присутствовал. Оснований не доверять показаниям Г у суда не имелось, поскольку его показания не противоречат совокупности других доказательств.

Показания свидетеля Б, данные им в ходе предварительного следствия и в суде, суд обоснованно признал противоречивыми, вместе с тем, правильно констатировал, что из его показаний следует, что необходимые для изготовления ингредиенты у Хоркевича В.А. всегда были. Поэтому показания Б совокупности других доказательств не порочат и выводы суда о виновности Хоркевича не опровергают.

Показания Ж, который не являлся очевидцем совершенного преступления, не имеют значения для установления либо опровержения вины осужденного. Показания свидетеля Я в приговоре не приведены, поэтому не могут быть оценены судебной коллегией.

Из показаний Хоркевича и Ю следует, что наркотическое средство, с которым был задержан Ю, было заранее приготовлено Хоркевичем. Достаточных и достоверных доказательств того, что наркотическое средство, изъятое у Ю, изготовлено из принесенных им ингредиентов материалы уголовного дела не содержат.

Доказательства, на которые суд сослался в приговоре, получили надлежащую оценку, при этом суд указал, по каким причинам принял одни доказательства и отверг другие.

Вид и размер наркотического средства - дезоморфина, которое Хоркевич В.А. незаконно сбыл Ю, правильно установлены на основании справки об исследовании и заключения химической экспертизы; масса дезоморфина в высушенном виде составила ... грамма и верно в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств " ... ", для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" отнесена судом к крупному размеру.

Действия Хоркевича В.А. правильно квалифицированы судом по пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, оснований для иной квалификации либо оправдании осужденного, как того просит сторона защиты, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона из описательно-мотивировочной части приговора подлежат исключению объяснения Ю (т. 1 л.д.34), на которые суд необоснованно сослался в качестве доказательств виновности осужденного Хоркевича В.А. в незаконном сбыте наркотического средства. Указанные объяснения не отвечают требованиям закона, предъявляемым к доказательствам, так как Ю давал объяснения в отсутствии защитника, будучи задержанным по подозрению в совершении незаконного приобретения и хранения наркотического средства. Вносимые изменения не влияют на выводы суда о доказанности вины осужденного Хоркевича В.А. в инкриминируемом ему незаконном сбыте наркотического средства, поскольку совокупности других допустимых доказательств, на которые суд сослался в приговоре, достаточно для признания его виновным в совершении указанного преступления.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора в одном из абзацев при описании преступного деяния, совершенного Хоркевичем В.А. 08 декабря 2015 года, суд ошибочно указал год совершения преступления - 2016. Допущенная опечатка является явной технической ошибкой и подлежит исправлению. Уточнение даты совершения преступления в данном случае прав осужденного не нарушает, поскольку соответствует предъявленному обвинению и установленным судом обстоятельствам преступления.

Кроме того, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания Хоркевичу В.А.

Суд необоснованно указал в приговоре на наличие в действиях ХоркевичаВ.А. рецидива преступлений и признал данное обстоятельство отягчающим наказание, тогда как у Хоркевича В.А. не имеется судимостей, которые образовывали бы рецидив преступлений.

Согласно материалам уголовного дела, в отношении Хоркевича В.А. имеется приговор от 20 мая 2016 года, новые преступления совершены Хоркевичем В.А. до постановления указанного приговора, что является основанием для назначения наказания по совокупности преступлений по правилам части 5 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание о наличии у Хоркевича В.А. отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений и назначения наказания с учетом требований части 2 статьи 68 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В связи с отсутствием у Хоркевича В.А. обстоятельств, отягчающих наказание, наличием обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных пунктом "и" части 1 статьи 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, по преступлениям, квалифицированным по части 2 статьи 228 и пункту "г" части 4 статьи 228. 1 Уголовного кодекса Российской Федерации, наказание Хоркевичу В.А. должно быть назначено с учетом положений части 1 статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

При определении наказания за каждое преступление и по совокупности преступлений судебная коллегия принимает во внимание все установленные судом обстоятельства, подлежащие обязательному учету при назначении наказания, при этом в силу принципа справедливости наказание по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации подлежит смягчению в пределах санкции указанной статьи; наказание по пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации смягчению не подлежит, поскольку назначено в минимальных пределах санкции статьи и положениям части 1 статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации соответствует.

В связи с исключением из приговора указания на обстоятельство, отягчающее наказание, подлежит смягчению и наказание назначенное Хоркевичу В.А. по части 1 статьи 232 Уголовного кодекса Российской Федерации, но без учета положений части 1 статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку обстоятельств, предусмотренных пунктом "и" и "к" части 1 статьи 61 Уголовного кодекса Российской федерации, по данному преступлению судом правильно не установлено.

Оснований для применения к Хоркевичу В.А. положений статей 64, 73, части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации, судебная коллегия не усматривает.

Наказание по совокупности преступлений следует назначить Хоркевичу В.А. по правилам части 3 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации путем частичного сложения наказаний; окончательное наказание - по совокупности преступлений в соответствии с частью 5 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации, путем полного сложения наказаний, назначенных апелляционным определением и приговором от ( / / ). Оснований для изменения принципа сложения наказаний, примененного судом первой инстанции, у судебной коллегии не имеется.

В остальной части приговор является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьей 389.13, пунктом 9 части 2 статьи 389.17, статьей 389.18, пунктом 9 части 1 статьи 389.20, статьей 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Серовского районного суда Свердловской области от 16 ноября 2016 года в отношении Хоркевича В.А. изменить:

в описательно-мотивировочной части приговора в абзаце 3 на листе 4 уточнить дату совершения преступления - 08.12.2015;

исключить из описательно мотивировочной части приговора ссылку в качестве доказательства на объяснения Ю;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие у Хоркевича В.А. отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений и о назначении ему наказания с учетом требований части 2 статьи 68 Уголовного кодекса Российской Федерации;

наказание по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации снизить до 3 лет 09 месяцев лишения свободы;

наказание по части 1 статьи 232 Уголовного кодекса Российской Федерации снизить до 1 года 05 месяцев лишения свободы;

наказание по пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде 10 лет лишения свободы считать назначенным с применением части 1 статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначить наказание в виде 10 лет 02 месяцев лишения свободы.

В соответствии с частью 5 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации путем полного сложения наказаний, назначенных настоящим апелляционным определением и приговором от ( / / ), назначить Хоркевичу В.А. окончательное наказание в виде 10 лет 08 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 01 год с ограничениями и обязанностями, установленными приговором.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения к ней осужденного Хоркевича В.А. и адвоката Тихоновой М.Г. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи И.А. Анисимкова

Е.В. Алексейцева