Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия от 06 марта 2017 г. по делу N 22-239/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия

в составе: председательствующего судьи Раць А.В.

судей Пальчун О.В. и Катанандова Д.С.

при секретаре Дементьевой А.А.

с участием прокурора Елисеевой И.Н.

осужденного Ширяева П.В.,

защитника-адвоката Лушина В.В., представившего удостоверение N377 и ордер N20 от 27 февраля 2017 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Лушина В.В. в защиту осужденного Ширяева П.В. на приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 28 декабря 2016 года, которым

Ширяев П. В., родившийся ( ... ), ранее несудимый,

осужден за каждое из трех преступлений, предусмотренных ч.1 ст.171.2 УК РФ к штрафу в размере ( ... ) рублей, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к штрафу в размере ( ... ) рублей.

Приговором решен вопрос о мере пресечения, постановленовещественные доказательства: 14 терминалов и системный блок конфисковать в собственность государства.

Заслушав доклад председательствующего судьи, выслушав пояснения осужденного Ширяева П.В., выступление его защитника-адвоката Лушина В.В., мнение прокурора Елисеевой И.Н., судебная коллегия

установила:

Приговором суда Ширяев В.В. признан виновным и осужден за незаконную организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет".

Преступления совершены в период с 26 декабря 2014 года до 15 июля 2015 года, с 15 июля 2015 года до 06 октября 2015 года и с 01 мая 2015 года до 15 октября 2015 года в г.Петрозаводске Республики Карелия при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Ширяев В.В. в ходе судебного разбирательства вину не признал.

Кроме того, действия осужденного Ширяева П.В. по каждому из трех преступлений органом предварительного следствия квалифицировались по п."в" ч.3 ст.171.2 УК РФ, как незаконная организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", с использованием своего служебного положения. В связи с отказом государственного обвинителя в ходе судебного разбирательства от поддержания обвинения по квалифицирующему признаку "с использованием служебного положения", действия Ширяева П.В. квалифицированы судом по каждому из трех преступлений по ч.1 ст.171.2 УК РФ.

Апелляционное представление помощника прокурора г.Петрозаводска Пшеницына Д.А. до начала заседания суда апелляционной инстанции прокурором отозвано.

Адвокат Лушин В.В. в апелляционных жалобах в защиту осужденного Ширяева П.В. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Считает, что доказательства виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему деяний стороной обвинения не представлено, отсутствует само событие преступлений. Уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном, наличие в действиях осужденного умысла на организацию азартных игр, ничем не подтверждено. Ссылаясь на показания допрошенных в судебном заседании свидетелей, разъяснения эксперта Ш. и его заключение, анализируя перечисленные доказательства, автор жалобы указывает, что изъятое оборудование игровым не является, использовалось Ширяевым П.В. на законных основаниях, обеспечивало доступ к биржевым торгам, что подтверждается представленными осужденным документами, сертификатами на оборудование и заключениями специалистов. Показания свидетеля Х. считает недопустимым доказательством, поскольку она не является специалистом в области компьютерной техники. Приводя показания сотрудников полиции, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях, указывает на их заинтересованность в исходе дела. Необоснованно суд отнесся критически к показаниям свидетелей защиты И., Н. и М., и не дал им никакой оценки в совокупности с другими исследованными доказательствами. Не принято судом во внимание и то обстоятельство, что ранее в отношении ООО " ( ... )" постановлениями мирового судьи было прекращено производство по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ, в связи с отсутствием состава административного правонарушения. Проигнорировав выводы указанных судебных решений, суд сделал необоснованные выводы о виновности осужденного в инкриминируемых ему деяниях. В связи с этим просит приговор суда отменить, вынести в отношении осужденного оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката помощник прокурора г.Петрозаводска Пшеницын Д.А. просит приговор суда по доводам жалобы адвоката оставить без изменений.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Ширяев П.В. и его защитник-адвокат Лушин В.В. поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, просили приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

Прокурор Елисеева И.Н. в судебном заседании просила приговор суда оставить без изменений, апелляционные жалобы адвоката- без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений прокурора, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований для отмены или изменения приговора по доводам, изложенным в жалобах.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы суда о доказанности вины Ширяева П.В. в совершении инкриминируемых ему деяний, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре. Всем доказательствам суд дал надлежащую оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Доводы осужденного и его адвоката об отсутствии события преступлений и невиновности Ширяева П.В. в инкриминируемых ему преступлениях, были тщательно проверены судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку они опровергаются как показаниями свидетелей, в том числе, на которых адвокат ссылается в апелляционных жалобах, так и совокупностью исследованных судом доказательств, оценка которым дана в приговоре. При этом в соответствии со ст.307 УПК РФ суд указал мотивы, по которым в основу своих выводов положил одни доказательства и отверг другие, в том числе, показания осужденного о его невиновности.

Осужденный Ширяев П.В. в судебном заседании, отрицая факт незаконной организации и проведения азартных игр с использованием игрового оборудования, пояснил, что он осуществлял свою деятельность на законных основаниях, установленные им в г.Петрозаводске на ул. ( ... ) и ул. ( ... ) биржевые терминалы, игровыми автоматами не являются.

Вместе с тем, выводы суда о виновности Ширяева П.В. в совершении указанных преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, полностью нашли свое подтверждение представленными по делу доказательствами.

Так, доводы осужденного и его адвоката о невиновности Ширяева П.В. опровергаются показаниями свидетелей Т., К., сотрудников полиции, об обстоятельствах проведения ими 15 июля 2015 года ОРМ "проверочная закупка" в бильярдном клубе " ( ... )" по ул. ( ... ) д. ( ... ), в ходе которого Т., сделав денежные ставки через купюроприемник на установленных в зале терминалах, поочередно произвел на них азартные игры, нажимая на мониторе клавишу, в результате чего происходила случайная смена картинок, при этом появившийся первоначально на мониторе документ, он по указанию администратора пропустил; показаниями свидетеля Л., инспектора ОИАЗ УМВД России по г.Петрозаводску, о том, что в июне 2015 года в ходе проверки по заявлению одного гражданина, в указанном клубе были обнаружены игровые автоматы, оборудованные купюроприемниками, на экране монитора отображался счет, ставка увеличивалась или уменьшалась, а игра начиналась с нажатия на кнопку "продать"; результатами оперативно-розыскной деятельности, видеозаписью и аудиозаписью, произведенными в момент осуществления ОРМ 15 июля 2015 года, фиксировавшими непосредственно процесс азартной игры на терминалах, установленных в клубе, после внесения в них денежных средств, смену картинок, выстраивание их в ряд; рапортами сотрудников полиции Т., К., участвовавших в ОРМ; актом проверки от 14 июля 2015 года, в ходе которой в бильярдном клубе была обнаружена специально отведенная игровая зона, где было установлено 5 игровых автоматов, оборудованных купюроприемниками, на мониторах указаны названия игр; протоколом выемки и осмотра, изъятых 15 июля 2015 года в помещении указанного клуба 5 терминалов "Киоск ЛТ", после подключения которых к электрической сети и сети "Интернет", на экране терминалов появилась запись "терминал временно не доступен, подключение к серверу не удалось".

Согласно показаниям свидетелей С. и Л., помещение указанного клуба арендовал осужденный Ширяев П.В., он же в нем установили терминалы, которые были подключены к сети Интернет, со слов осужденного они были предназначены для осуществления биржевой деятельности.

Вопреки доводам адвоката, помимо показаний указанных свидетелей, суд обоснованно сослался в приговоре и на показания свидетеля Я. в суде и в ходе следствия, исследованные в судебном заседании в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, о том, что он неоднократно в период с мая по октябрь 2015 года играл в различные азартные игры на биржевых терминалах, находящихся в бильярдном клубе по ул. ( ... ), выигрывая и проигрывая свои деньги, процесс игры заключался в поочередной смене картинок, которые должны были совпасть в один ряд, выплату выигрыша производил администратор клуба. 06 октября 2015 года, находясь в клубе, он также играл на установленных там терминалах в азартные игры, выиграв при этом ( ... ) рублей.

Подтверждается виновность осужденного в инкриминируемых ему преступлениях и показаниями свидетелей, на которых адвокат ссылается в апелляционных жалобах, а именно: показаниями свидетеля М. о том, что он также осенью 2015 года, находясь в клубе " ( ... )", неоднократно играл в азартные игры на установленных там терминалах, он выигрывал и проигрывал свои деньги, сначала на экране терминала появлялись условия какого-то договора, пропустив которые, уже начиналась сама игра, её смысл заключался в случайном совпадении картинок, в один из дней, когда он играл на терминале, в клуб пришли сотрудники полиции; протоколом обыска от 06 октября 2015 года и осмотра, изъятых в помещении клуба четырех терминалов с системным блоком, в ходе которого свидетель Я. продемонстрировал на терминале процесс выбранной им игры "Колобок", в момент которой каждый раз после нажатия клавиши "Сделка" происходило перемещение картинок и снятие очков со счета; протоколом осмотра четырех терминалов "Киоск-ЛТ" от 08 октября 2015 года, изъятых 06 октября 2015 года в помещении по ул. ( ... ) д. ( ... ), после подключения которых к электрической сети и сети "Интернет", на экране терминалов появилась запись о том, что "терминал временно не доступен, подключение к серверу не удалось"; показаниями свидетелей П. и М., сотрудников полиции, об обстоятельствах проведения ими 15 октября 2015 года ОРМ "проверочная закупка" в помещении по ул. ( ... ), в ходе которой П., сделав денежные ставки через купюроприемник на установленных в зале терминалах, поочередно сыграл на них в азартные игры, нажимая на мониторе клавишу "Сделка", в результате чего происходила случайная смена картинок, выигранные им ( ... ) рублей и ( ... ) рублей ему выдал администратор бара И., принцип игры на всех установленных в зале терминалах, был одинаковый; показаниями сотрудника полиции К., свидетеля Б.; показаниями свидетеля Л. в ходе следствия о том, что работая в период с мая по октябрь 2015 года барменом в баре, он по просьбе осужденного присматривал за установленными им в помещении терминалами, выдавал выигранные деньги гражданам, которые играли на этих терминалах, по указанию Ширяева перед тем как выплатить выигрыш, он должен был на экране нажать клавишу "снять деньги", после чего игра завершалась, а счет клиента обнулялся; показаниями свидетеля Г. в ходе следствия о том, что его друзья, находясь в баре, играли на установленных там терминалах в азартные игры "Обезьянка", "Клубничка", в случае совпадения картинок, они выигрывали деньги, которые выдавал им бармен.

Согласно показаниям свидетеля З., помещение по ул. ( ... ) у него арендовал осужденный Ширяев П.В., он же и установилтам указанные терминалы.

Подтверждается виновность Ширяева П.В. в совершенных преступлениях и исследованными в суде письменными доказательствами: протоколом выемки и осмотра, изъятых в помещении по ул. ( ... ) 5 терминалов внебиржевой торговли, в ходе которого после их подключения и загрузки операционной системы, на экране терминалов появилась аналогичная запись "терминал временно не доступен, подключение к серверу не удалось"; результатами оперативно-розыскной деятельности, видеозаписью и аудиозаписью, произведенными в момент осуществления ОРМ 15 октября 2015 года, зафиксировавшими процесс азартной игры на установленных в баре терминалах после внесения в них денежных средств, смену картинок, выстраивание их в ряд; рапортом сотрудника полиции М. об обстоятельствах проведения ОРМ.

Обоснованно вопреки доводам апелляционных жалоб адвоката, суд сослался и на показания свидетеля Х., начальника сектора глобальных рынков АО " ( ... )", допрошенной в суде в качестве специалиста, о том, что установленные осужденным терминалы не имеют никакого отношения к биржевой деятельности, и что торги на бирже с анимацией никак не связаны.

У суда не имелось оснований сомневаться в достоверности показаний вышеуказанных свидетелей, поскольку они подробны, последовательны, не содержат противоречий относительно обстоятельств совершенных Ширяевым П.В. преступлений, полностью согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными и вещественными доказательствами, приведенными в приговоре.

Объективных данных, свидетельствующих о какой-либо заинтересованности свидетелей- сотрудников полиции в исходе дела, на что указывается в апелляционных жалобах адвокатом, а также и других свидетелей, мотивов для оговора осужденного, равно как и противоречий в их показаниях, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности Ширяева П.В., не имеется.

Тщательно исследовав показания вышеуказанных свидетелей, суд обоснованно признал их достоверными, в том числе и показания свидетеля Х., на которые адвокат ссылается в апелляционных жалобах, и положил их в основу приговора.

Составленные по результатам оперативно-розыскного мероприятия документы отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, и приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры.

Материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" собраны в строгом соответствии с требованиями ст.ст.6,7,8,13 Федерального закона от 12.08.1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании вынесенных уполномоченным лицом соответствующих постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Действия оперативных сотрудников были направлены на проверку сообщенных сведений о незаконной организации и проведении азартных игр.

Вопреки доводам адвоката, вина Ширяева П.В. в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается и показаниями свидетелей стороны защиты, на которых он ссылается в апелляционных жалобах, а именно: показаниями свидетеля И. о том, что 15 июля 2015 года, находясь в клубе " ( ... )", он играл в азартную игру на установленном там терминале, проиграв при этом ( ... ) рублей; показаниями свидетеля Н. о том, что он работал у осужденного Ширяева П.В. в качестве оператора в период с апреля по октябрь 2015 года в клубе " ( ... )", в его обязанности входило разъяснение клиентам правил торговли на терминалах, в случае необходимости он выдавал им заработанные деньги; показаниями свидетеля М. о том, что работая у осужденного Ширяева П.В. в ООО " ( ... )" оператором биржевых терминалов, он осуществлял контроль за работой терминалов, установленных по ул. ( ... ), терминалы были подключены к сети Интернета и без него работать не могли, в случае необходимости он же производил выдачу денежных средств клиентам.

Вопреки доводам адвоката суд также дал оценку показаниям перечисленных свидетелей в совокупности со всеми исследованными доказательствами.

Дана судом надлежащая оценка и заключению судебной компьютерно-технической экспертизы, проведенной по ходатайству стороны защиты, согласно которой эксперт в силу объективных причин, блокировки серверов, смог сделать лишь предположительный вывод, что указанные терминалы не использовались в качестве игровых автоматов для проведения азартных игр, а выигрыш в исследуемом оборудовании не определял случайным образом.

Вместе с тем, в суде эксперт Ш. пояснил, что выявленные сервера, на которые ему не удалось зайти, в связи с их блокировкой, могли содержать и приложения, которые определяли исход пари случайным образом.

Следует отметить, что заключение эксперта не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами, и как все иные доказательства, оценивается по общим правилам в совокупности с другими доказательствами. Заключение эксперта, как и показания специалиста, подлежат проверке и оценке по общим правилам и могут быть приняты или отвергнуты, как и любое другое доказательство.

При таких обстоятельствах, суд оценив заключение эксперта и показания эксперта Ш. в совокупности со всеми представленными доказательствами, показаниями свидетелей, руководствуясь Федеральным законом от 29 декабря 2016 года N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению игр", пришел к правильному выводу о том, что изъятые терминалы, являются ничем иным, как игровым оборудованием, используемым Ширяевым П.В. для незаконного проведения азартных игр, с целью извлечения дохода в результате незаконной деятельности.

Выводы суда в приговоре мотивированы надлежащим образом и у судебной коллегии нет оснований с ними не соглашаться.

Организовывая незаконное проведение азартных игр вне игровой зоны, Ширяев П.В. подыскал помещение, которое арендовал у других лиц, где установилприобретенные терминалы, используемые им в качестве игрового оборудования, подыскал сотрудников, которые осуществляли за ним контроль и производили выплату выигрыша в виде денежных средств.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий и направленности умысла осужденного. Доводы адвоката об отсутствии у осужденного умысла на незаконную организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны являлись предметом тщательного исследования в суде первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, так как опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, оснований сомневаться в которых, не имеется.

При наличии доказательств, полно изложенных в приговоре, суд сделал правильный вывод о достаточности доказательств вины Ширяева П.В. в совершении преступлений, за которые он осужден. Все доводы осужденного и защиты нашли свое отражение в приговоре и получили надлежащую оценку.

Суд первой инстанции дал верную юридическую оценку действий осужденного Ширяева П.В., с учетом изменения государственным обвинителем обвинения в судебном заседании, обоснованно пришел к выводу о виновности Ширяева П.В. в совершении трех преступлений, предусмотренных ч.1 ст.171.2 УК РФ, и квалифицировал его действия по указанной статье УК РФ.

Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденного не имеется.

Дана судом надлежащая оценка и доводам адвоката о наличии постановлений мирового судьи о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.141.1 КоАП РФ, в отношении ООО " ( ... )", в связи с отсутствием состава правонарушения. При этом суд правильно указал, что прекращение административного производства в отношении юридического лица, не исключает возможность возбуждения уголовного дела в отношении физического лица при наличии состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было. Судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с уголовно-процессуальным законом, на основе состязательности сторон. Судом созданы по данному делу условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

При назначении осужденному наказания, суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, все данные о его личности, смягчающее обстоятельство- наличие на иждивении малолетнего ребенка, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни семьи осужденного.

Кроме того, суд принял во внимание, что Ширяев П.В. ранее не судим, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учете у нарколога не состоит, имеет постоянное место работы и источник дохода, учел материальное положение осужденного.

Таким образом, судом при назначении Ширяеву П.В. минимального наказания, предусмотренного санкцией ч.1 ст.171.2 УК РФ, были учтены все обстоятельства.

Размер штрафа определен судом с учетом требований ст.46 УК РФ.

Отсутствие оснований применения положений ст.64 УК РФ в приговоре должным образом мотивировано. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Назначенное Ширяеву П.В. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности осужденного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а поэтому судебная коллегия не находит оснований для его снижения.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по доводам апелляционных жалоб, по делу не установлено.

Вместе с тем, принимая в соответствии со ст.81 УПК РФ решение о конфискации в доход государства вещественных доказательств- 14 терминалов, суд первой инстанции не учел, что владельцем 5 терминалов, установленных в помещении по ул. ( ... ), согласно сертификатам терминала является ООО " ( ... )", (л.1 л.д.177-181), соответственно представителя указанного ООО к участию в решении вопроса о судьбе вещественных доказательств не привлек и не выяснил, кто является собственником данного имущества в настоящее время, поскольку срока действия указанного сертификата на момент постановления приговора истек.

В связи с допущенными судом нарушениями уголовно-процессуального закона при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств, судебная коллегия считает необходимым приговор суда в части конфискации 5 терминалов, изъятых с ул. ( ... ), отменить, возвратив дело в этой части на новое судебное разбирательство.

При новом рассмотрении дела в указанной части суду необходимо установить все значимые обстоятельства и принять решение в соответствии со ст.81 УПК РФ.

В остальной части приговор суда изменению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 28 декабря 2016 года в отношении Ширяева П. В. в части разрешения судьбы вещественных доказательств- 5 терминалов с серийными номерами 02676, 02677, 02678, 02679, 02680, отменить, передать уголовное дело в этой части на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В остальной части приговор суда оставить без изменений, апелляционные жалобы адвоката- без удовлетворения.

Председательствующий, судья: Раць А.В.

Судьи: Пальчун О.В.

Катанандов Д.С.