Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда от 02 марта 2017 г. по делу N 33а-252/2017

Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда г. Москвы от 02 марта 2017 г. по делу N 33а-252/2017

Судебная коллегия по административным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего ФИО9,

судей: ФИО10

при секретаре ФИО4,

с участием административного истца, представителя административного ответчика - командира войсковой части N - капитана юстиции ФИО5, прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа подполковника юстиции ФИО6 рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе представителя административного истца - ФИО7 на решение Тульского гарнизонного военного суда от 11 ноября 2016 года, которым отказано в удовлетворении административного искового заявления военнослужащего войсковой части N старшего лейтенанта запаса ФИО1 об оспаривании действий командира войсковой части N, связанных с увольнением с военной службы.

Заслушав доклад судьи ФИО8, объяснения административного истца в обоснование апелляционной жалобы, доводы представителя административного ответчика, возражавшего против ее удовлетворения, заключение прокурора, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

как усматривается из решения суда и материалов дела, ФИО1 проходил военную службу по контракту в должности командира роты войсковой части N.

Поскольку срок действия контракта, заключенного ФИО1 с Министерством внутренних дел Российской Федерации в лице начальника Санкт-Петербургского военного института внутренних войск МВД России (далее - институт) на срок обучения в институте и 5 лет военной службы после его окончания во внутренних войсках МВД России, истекал 26 июня 2016 г., 21 апреля этого же года в войсковую часть N были направлены документы на заключение с административным истцом нового контракта о прохождении им военной службы.

Решением внеплановой аттестационной комиссии войсковой части N от 23 апреля 2016 г., оформленным протоколом N, было постановленоо целесообразности заключения с ФИО1 нового контракта о прохождении им военной службы сроком на три года.

14 июня 2016 г. в отношении административного истца было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 336 УК РФ.

В соответствии с приказом командира войсковой части N от 6 июля 2016 г. N ФИО1 освобожден от занимаемой воинской должности и с 14 июня 2016 г. зачислен в распоряжение командира войсковой части N, в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела - до вынесения решения по уголовному делу.

Согласно приказам командира войсковой части N от 20 июля 2016 г. N и командира войсковой части N от 28 июля 2016 г. N, соответственно, ФИО1 уволен с военной службы на основании подп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", то есть по истечению срока контракта, и исключен из списков личного состава воинской части с 14 августа 2016 г.

Полагая, что таким увольнением нарушены его права, поскольку он изъявил желание о дальнейшем прохождении военной службы и ему не могли отказать в заключение нового контракта, ФИО1 обратился в суд с административным иском, в котором просил признать приказ командира войсковой части N от 20 июля 2016 г. N об увольнении его с военной службы необоснованным и восстановить на ней.

Гарнизонный военный суд в удовлетворении административного иска ФИО1 отказал.

В апелляционной жалобе представитель административного истца, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, а выводы суда, несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, просит решение гарнизонного военного суда отменить и принять новое, которым удовлетворить заявленное требование.

В обоснование жалобы, ссылаясь на ст. 6, 59, 62 КАС РФ, утверждает, что судом первой инстанции были учтены лишь доводы представителя административного ответчика, в то время как его доводы, приняты во внимание не были.

Отмечает, что подача ФИО1 21 апреля 2016 г. рапорта о заключении с ним нового контракта, то есть за два месяца до истечения срока контракта не может служить основанием для отказа в заключении нового контракта, поскольку задержка подачи данного рапорта произошла не по его вине, а была связана с назначением на воинскую должность в другую воинскую часть.

Кроме того, поздняя подача ФИО1 рапорта о заключении с ним нового контракта не являлась препятствием для принятия 23 апреля 2016 г. аттестационной комиссией решения о целесообразности заключения с административным истцом нового контракта.

Считает, что командир войсковой части N не мог представить ФИО1 к увольнению с военной службы до вынесения решения по уголовному делу, как это требовалось в соответствии с приказом командира войсковой части N от 6 июля 2016 г. N 23.

Полагает, что если бы приказ командира войсковой части N был исполнен, то после вынесения постановления Брянского гарнизонного военного суда от 27 сентября 2016 г. о прекращении в отношении ФИО1 уголовного дела и уголовного преследования с назначением судебного штрафа, то есть по реабилитирующим основаниям, не было бы никаких оснований для незаключения с ним нового контракта о прохождении военной службы.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с подп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (далее - Закон) военнослужащий подлежит увольнению с военной службы в связи с истечением срока контракта.

Согласно подп. "е" п. 1 ст. 38 Закона для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, срок военной службы устанавливается в соответствии с контрактом о прохождении военной службы.

В соответствии с п. 8, 10 - 11 ст. 9 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237 (далее - Положение) командир (начальник), который вправе заключать контракт с военнослужащим, желающим заключить новый контракт, принимает решение о заключении с военнослужащим нового контракта или об отказе в его заключении не позднее чем за три месяца до истечения срока действующего контракта.

Военнослужащему, не достигшему предельного возраста пребывания на военной службе, не может быть отказано в заключении нового контракта, за исключением случаев, когда он подлежит досрочному увольнению с военной службы по основаниям, установленным Федеральным законом, а также при наличии оснований, указанных в п. 3 ст. 4 Положения.

По смыслу абз. 1 п. 1 ст. 23 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", п. 5 ст. 34 Закона и п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", военнослужащим не может быть отказано в заключении нового контракта о прохождении военной службы, если они не достигли предельного возраста пребывания на военной службе, не приобрели права на пенсию за выслугу лет и отсутствуют основания для их досрочного увольнения с военной службы, установленные Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе", и обстоятельства, когда с такими военнослужащими в силу закона не может быть заключен новый контракт.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела усматривается, что срок заключенного ФИО1 контракта о прохождении военной службы истекал 26 июня 2016 г.

Решением внеплановой аттестационной комиссии войсковой части N от 23 апреля 2016 г., оформленным протоколом N, было постановленоо целесообразности заключения с ФИО1 нового контракта о прохождении им военной службы сроком на три года.

Вместе с тем приказом командира войсковой части N от 6 июля 2016 г. N, на основании постановления следователя военного следственного отдела Следственного комитета Российской Федерации по Брянскому гарнизону от 14 июня 2016 г., которым в отношении ФИО1 возбуждено уголовное дело, административный истец освобожден от занимаемой воинской должности и с 14 июня 2016 г. зачислен в распоряжение командира войсковой части N в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела - до вынесения решения по уголовному делу.

В силу п. 3 ст. 4 Положения контракт о прохождении военной службы не может быть заключен с гражданами, в отношении которых вынесен обвинительный приговор и которым назначено наказание, в отношении которых ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд, гражданами имеющими неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, отбывавшими наказание в виде лишения свободы. Контракт не может быть заключен с гражданами лишенными на определенный срок вступившим в законную силу решением суда права занимать воинские должности, в течение указанного срока.

Как усматривается из содержания п. 4 ст. 42 Закона, военнослужащий может проходить военную службу не на воинских должностях в случаях нахождения в распоряжении командира (начальника) в том числе, в связи с возбуждением в отношении военнослужащего уголовного дела - до вынесения решения по уголовному делу.

Под принятием решения, по смыслу данной нормы, следует понимать как постановление обвинительного или оправдательного приговора, так и прекращение уголовного дела по основаниям, изложенным в ст. 24 УПК РФ.

При этом п. 1 ст. 50 указанного Закона определяет, что увольнение военнослужащих с военной службы по любому основанию, указанному в ст. 51 этого же Закона, осуществляется в порядке, установленном Положением о порядке прохождения военной службы.

К тому же п. 4 ст. 42 Закона устанавливает лишь случаи и максимальные сроки возможного прохождения военнослужащим военной службы не на воинских должностях, и к порядку увольнения с военной службы в целом, и к его неотъемлемой части - определению дня увольнения с военной службы конкретного военнослужащего по соответствующему основанию данная норма Закона отношения не имеет.

Вопреки утверждению в апелляционной жалобе, указание в приказе командира войсковой части N на зачисление ФИО1 в распоряжение командира войсковой части N до вынесения решения по уголовному делу не являлось требованием вышестоящего командира о содержании указанного военнослужащего в этом статусе в нарушение Закона, а было обусловлено вышеприведенными положениями п. 4 ст. 42 Закона и лишь определяло правовое положение ФИО1 на определенный период времени, в течение которого в отношении него могли и должны были совершаться процедуры, установленные законодательством о порядке прохождения военной службы, вплоть до увольнения с нее в предусмотренных законом случаях.

Поэтому довод автора апелляционной жалобы о том, что командир войсковой части N не имел права представлять ФИО1 к увольнению с военной службы до вынесения решения по уголовному делу является несостоятельным, поскольку основан на неправильном толковании норм материального права.

Как следует из материалов дела, ФИО1 обратился с рапортом о заключении нового контракта менее чем за три месяца до истечения срока действующего контракта. Однако в силу корреспондирующих друг другу пунктов 8 и 11 ст. 9 Положения данное обстоятельство не препятствовало заключению с ним нового контракта, поскольку содержащиеся в них требования о сроке относятся к порядку действий, как военнослужащего, так и командования, то есть к процедурному вопросу, и не ограничивают период, в течение которого военнослужащий вправе изъявить желание заключить новый контракт.

Вместе с тем судом установлено, что срок контракта ФИО1 окончился в период, когда в отношении него велось предварительное следствие.

При таких обстоятельствах новый контракт с административным истцом не мог быть заключен в силу приведенных императивных требований п. 3 ст. 4 Положения. Не основанным на законодательстве о порядке прохождения военной службы являлось в этом случае и при отсутствии контракта продолжение прохождения ФИО1 военной службы в распоряжении воинского должностного лица.

При таких объективных данных суд пришел к обоснованному выводу о правомерности действий командира войсковой части N, связанных с увольнением ФИО1 с военной службы в запас по вышеуказанному основанию и, как следствие, законности оспоренного административным истцом приказа командира войсковой части N от 20 июля 2016 г.

Кроме того, вопреки доводу представителя административного истца, прекращение уголовного дела и уголовного преследования в отношении административного истца состоялось в связи с удовлетворением Брянским гарнизонным военным судом 27 сентября 2016 г. на основании ст. 25.1 и 446.3 УПК РФ ходатайства ФИО1 о таком прекращении и назначении ему меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, что не является прекращением уголовного преследования по реабилитирующим основанием.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, основаны на ошибочном толковании норм материального права и направлены на переоценку установленных судом обстоятельств и представленных доказательств, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 308, п. 1 ст. 309 и ст.311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Тульского гарнизонного военного суда от 11 ноября 2016 г. по административному исковому заявлению ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу его представителя ФИО7 - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи:

"Подписи"