Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики от 02 марта 2017 г. по делу N 22-336/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Удмуртской Республики в составе:

председательствующего судьи Спирина Е.Н.,

судей Дементьева Д.Е., Тебеньковой Н.Е.,

с участием прокурора Самойловой Т.Н.,

осужденного Бажина Д.А.,

защитника - адвоката Савостина А.В.,

при секретаре судебного заседания Волковой О.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам Бажина Д.А., апелляционному представлению помощника прокурора "адрес" УР на

приговор Первомайского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 08 декабря 2016 года, которым

Бажин Д. А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданин РФ, уроженец "адрес", фактически проживающий по адресу: "адрес"320, холостой, не работающий, судимый

"данные изъяты"

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

срок наказания подлежит исчислению с 08 декабря 2016 года, в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей в период с 06 июля 2016 года до 07 декабря 2016 года,

заслушав доклад судьи Дементьева Д.Е., изложившего материалы дела, доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав выступления сторон, изучив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором от ДД.ММ.ГГГГ Бажин Д.А. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Согласно судебному решению преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ на территории "адрес".

В апелляционных жалобах осужденный Бажин Д.А. выражает несогласие с приговором, считает, что уголовное дело в отношении него сфальсифицировано, преступление он не совершал, наркотическое средство ему подкинули. Не отрицая факты употребления наркотиков растительного происхождения, указывает, что наркотическое средство "соль" он никогда не употреблял и не хранил. По мнению осужденного, его девушка "данные изъяты", которая занимается продажей и употреблением наркотиков, сообщила ложную информацию о том, что он занимается распространением наркотиков, передала сотрудникам полиции данные о том, что в день задержания он отъехал от дома на автомобиле. Считает, что Тимонина заинтересована в его изоляции для завладения имуществом. "данные изъяты" его оговаривает, никакого пакетика с веществом у него дома не было, за последние две недели он употреблял мак лишь один раз за два дня до задержания. На дополнительный допрос Тимонина не явилась, что нарушило его право задать ей вопросы. Считает, что суд необоснованно принял во внимание показаний последней, несмотря на ее доводы о том, что она испытывает на него обиду. По мнению осужденного, показания "данные изъяты" о том, что он в день ОРМ управлял автомобилем в "невменяемом" состоянии опровергаются показаниями понятых о том, что он был спокоен. Суд исключил из обвинения незаконное приобретение наркотического средства, однако, по мнению осужденного, хранение без приобретения невозможно. Судом не учтено, что в смывах с его рук, а также в моче наркотическое средство "соль" не обнаружено. В день задержания на нем были джинсы с зашитыми задними карманами, данный факт подтвержден показаниями понятых и материалами дела. Изъять из них пачку невозможно, в связи с чем сотрудник требовал у него поднять пачку с пола, чтобы он оставил на ней отпечатки пальцев, и появились следы на руках. Изъятая пачка из-под сигарет была немятая. Данные джинсы осмотрены в судебном заседании, однако суд незаконно отказал в их приобщении в качестве доказательства и вызове свидетеля, который бы подтвердил, что карманы он зашил до ОРМ. Считает сотрудников полиции заинтересованными лицами, их показания являются лживыми и недопустимыми, в них имеются противоречия о том, кто и из какого кармана изъял пачку из-под сигарет. Указывает, что в подъезде при проведении личного досмотра было темно, понятые не могли видеть действия при ОРМ. По мнению осужденного, протокол судебного заседания искажен, замечания на протокол судебного заседания рассмотрены необъективно и в его отсутствие, в связи с чем нарушено его право на защиту. Указывает, что судом необоснованно отклонены ходатайства о проведении аудиозаписи и предоставлении ему протокола судебного заседания. Просит судебное решение отменить, вынести по делу оправдательный приговор.

В апелляционном представлении помощник прокурора района предлагает приговор отменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Считает, что назначенное Бажину Д.А. наказание не соответствует тяжести совершенного преступления и личности осужденного. Бажин Д.В. ранее судим за совершение аналогичного преступления, вновь совершил преступление через непродолжительное время после освобождения. Считает, что назначение Бажину Д.А. более строгого наказания, соразмерного содеянному и данным о личности, будет способствовать исправлению осужденного.

В судебном заседании осужденный Бажин Д.А. апелляционные жалобы поддержал, считает себя невиновным. Указывает, что при исследовании его сотового телефона и других цифровых устройств ничего не обнаружено. С апелляционным представлением он не согласен.

Защитник Савостин А.В. жалобы осужденного поддержал, дал аналогичные пояснения, предложил Бажина Д.А. оправдать. Считает, что вина осужденного не доказана, судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей. С апелляционным представлением помощника прокурора также не согласен.

Прокурор Самойлова Т.Н. апелляционное представление поддержала, считает назначенное Бажину Д.А. наказание чрезмерно мягким, не соответствующим степени общественной опасности и личности осужденного. Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не усматривает.

Изучив материалы дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия считает необходимым судебное решение изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора, существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все имеющиеся по делу доказательства, подробно привел их сущность в приговоре. Вопреки доводам Бажина Д.А. судом дана надлежащая оценка всем доводам и доказательствам сторон. Оценив в совокупности исследованные доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Бажина Д.А. в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Вина осужденного Бажина Д.А. в совершении преступления подтверждается достаточной совокупностью исследованных судом допустимых доказательств - показаниями свидетелей и материалами дела. Указанные доказательств в целом согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и в своей совокупности достаточны для признания осужденного виновным в инкриминируемом деянии. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не содержат противоречий, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности.

При допросе в ходе предварительного следствия, а также в судебном заседании, свидетель "данные изъяты" указала, что проживала совместно с Бажиным Д.А. Осужденный употреблял наркотическое средство путем курения, видела его в состоянии наркотического опьянения. Она также находила дома использованные шприцы, а также шприц с раствором. Примерно 4- ДД.ММ.ГГГГ до задержания Бажина Д.А. она видела у осужденного в тумбочке пакетик с контактной полосой с веществом светлого цвета. Бажин Д.А. не отрицал, что употребляет наркотические средства.

Допрошенные в качестве свидетелей оперативные работники "данные изъяты" дали показания о наличии оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", а также описали процедуру личного досмотра Бажина Д.А.

При допросе "данные изъяты" участвовавшие в качестве понятых при проведении личного досмотра Бажина Д.В., дали показания об обстоятельствах досмотра, подтвердив факт обнаружения и изъятия у осужденного пачки из-под сигарет с пакетиком с веществом.

Необходимо отметить, что содержание показаний указанных лиц подробно изложено в описательно-мотивировочной части приговора с дальнейшим их анализом и надлежащей оценкой. Существенных противоречий между показаниями свидетелей, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности Бажина Д.А., не имеется.

Судебная коллегия признает обоснованным вывод суда о допустимости указанных доказательств. Доводы осужденного о ложности показания всех свидетелей, заинтересованности "данные изъяты" либо иных лиц в незаконном привлечении Бажина Д.А. к уголовной ответственности с целью хищения его имущества, судом проверены, и обоснованно признаны несостоятельными.

Вина осужденного подтверждается и материалами дела, в том числе, материалами оперативно-розыскной деятельности, протоколом личного досмотра, справкой об исследовании изъятого у Бажина Д.А. вещества, заключением судебной экспертизы, актом медицинского освидетельствования. Содержание письменных доказательств в приговоре раскрыто, данные доказательства согласуются с показаниями свидетелей обвинения.

Процессуальных нарушений в ходе предварительного следствия не допущено. Согласно материалам дела все протоколы подписаны участвующими лицами, замечания от участников не поступили, оснований для признания их недопустимыми доказательствами судебная коллегия не усматривает.

Нарушений закона при назначении и проведении судебной экспертизы, а также исследования изъятого вещества также не допущено, указанные документы мотивированы и не противоречат другим доказательствам обвинения. Оснований сомневаться в компетенции и объективности экспертов не имеется, нарушений процедуры проведения исследований не имеется.

Судебная коллегия отвергает доводы осужденного о нарушениях закона при осуществлении сотрудниками полиции оперативно-розыскной деятельности, а также фальсификации уголовного дела в ходе дальнейшего расследования.

Согласно материалам дела оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" проведено при наличии достаточных оснований - получении оперативными работниками сведений о причастности Бажина Д.А. к незаконному обороту наркотических средств синтетического происхождения. При этом в рапорте оперуполномоченного имеется ссылка на источник получения указанной оперативной информации (том 1 л.д. 15). Оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании мотивированного постановления, утвержденного начальником органа внутренних дел, в дальнейшем результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном законом порядке предоставлены в орган предварительного следствия.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам осужденного о невиновности, фальсификации доказательств сотрудниками полиции.

Из протокола личного досмотра, показаний оперативных работников и понятых прямо следует, что в ходе личного досмотра осужденного пачка из-под сигарет с пакетиков обнаружена и изъята именно из заднего кармана брюк Бажина Д.А. Согласно протоколу личного досмотра данный факт Бажиным Д.А. не отрицался, последний лишь указал, что полимерный пакетик с веществом ему не принадлежит. При этом при личном досмотре Бажиным Д.А. не приводились доводы о незаконных действиях сотрудников полиции, а также об отсутствии в его брюках карманов. Данный факт в апелляционных жалобах не отрицается, объективность и полнота записей в протоколе личного досмотра осужденным не оспаривается. Факт отказа осужденного от подписи в протоколе удостоверен соответствующей записью.

Вопреки доводам осужденного, из показаний понятых усматривается, что они наблюдали и осознавали все действия сотрудников, связанные с обнаружением и дальнейшим изъятием обнаруженного у Бажина Д.А. вещества.

Доводы Бажина Д.А. о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия в связи с отказом в рассекречивании источника полученной оперативной информации о противоправной деятельности являются несостоятельными. В соответствии со ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" орган, осуществляющий данную деятельность, вправе не рассекречивать сведения о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, в связи с чем могут быть использованы в качестве доказательств по настоящему уголовному делу.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, в описательно-мотивировочной части приговора судом дана надлежащая оценка всем доводам осужденного и защитника, в том числе, приведенным в дальнейшем Бажиным Д.А. в апелляционных жалобах. Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что представление осужденным в судебном заседании брюк с зашитыми карманами, отсутствие на упаковке наркотического средства следов рук Бажина Д.А., а на руках последнего - наркотических средств, не опровергает вывод о виновности Бажина Д.А. в инкриминируемом преступлении.

Согласно материалам уголовного дела обстоятельства приобретения осужденным наркотического средства не установлены, совершение указанных действий органом предварительного следствия Бажину Д.А. не инкриминировалось. Вместе с тем, данные обстоятельства не препятствуют квалификации действий осужденного, как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в указанный в судебном решении период времени.

Нарушений судом норм уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного решения, судебной коллегией не установлено. Судебное разбирательство проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона, объективно и с достаточной полнотой, в условиях состязательности и равноправия сторон, процессуальные права участников процесса не нарушены. Доводы Бажина Д.А. об обвинительном уклоне со стороны председательствующего являются несостоятельными, опровергаются протоколом судебного заседания.

Судом первой инстанции надлежащим образом разрешены все ходатайства участников процесса, принятые по ним решения мотивированы. Обязательное осуществление в судебном заседании аудиозаписи уголовно-процессуальным законом не предусмотрено. Согласно протоколу судебного при допросе свидетеля "данные изъяты" подсудимый воспользовался правом задать ей вопросы, при этом в дальнейшем судом принимались достаточные меры по повторному вызову свидетеля. Полные анкетные данные, а также сведения о месте проживания Волохова, подсудимым не предоставлены, в связи с чем судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове указанного лица для допроса в качестве свидетеля.

Вопреки доводам осужденного, протокол судебного заседания изготовлен в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ, подписан председательствующим и секретарем судебного заседания. Согласно материалам дела протокол является единым, в связи с чем судом первой инстанции сделан верный и не противоречащий положениям ч. 6 ст. 259 УПК РФ вывод об ознакомлении Бажина Д.А. с данным протоколом после вынесения решения по существу. Замечания Бажина Д.А. на протокол рассмотрены в установленном законом порядке, возможность принятия такого решения в отсутствие лица, подавшего замечание, прямо предусмотрена ч.2 ст. 260 УПК РФ.

С учетом данных о личности осужденного, его поведения в судебном заседании, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о вменяемости Бажина Д.А. по настоящему делу.

При таких обстоятельствах действия Бажина Д.А. обоснованно квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Согласно судебному решению при назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства - состояние здоровья осужденного и его матери.

Обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений, который согласно п. "б" ч.2 ст. 18 УК РФ обоснованно признан опасным.

На основании ч.1 ст. 1.1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, верно признано совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств. С учетом данных о личности осужденного, его нахождение в состоянии наркотического опьянения в значительной степени повлияло на противоправность действий и обусловило их совершение. Факт нахождения Бажина Д.А. в состоянии наркотического опьянения на момент совершения преступного деяния объективно установлен актом медицинского освидетельствования последнего (том 1 л.д. 52). Из показания осужденного прямо следует, что он " ... употребил накануне мак внутривенно".

С учетом положений ч.1 ст. 73 УК РФ судом первой инстанции сделан верный вывод о назначении Бажину Д.А. наказания только в виде реального лишения свободы.

В связи с наличием отягчающего наказание обстоятельства судом обоснованно не применены положения ч.6 ст. 15 УК РФ, вывод об отсутствии оснований для применения ч.3 ст. 68, ст. 64 УК РФ является верным.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления о чрезмерной мягкости назначенного Бажину Д.А. наказания судебная коллегия признает обоснованными.

В соответствии с положениями ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание должно быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с положениями ч.1 ст. 68 УК РФ при назначении наказания при опасном рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Судебная коллегия приходит к выводу, что назначенное Бажину Д.А. наказание принципу справедливости не соответствует, надлежащая оценка вышеуказанным обстоятельствам в их совокупности судом первой инстанции не дана.

Согласно материалам уголовного дела Бажин Д.А. ранее судим к реальному лишению свободы за совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, в том числе, за тяжкое преступное деяние. После освобождения из исправительной колонии Бажин Д.А. употреблял наркотические средства и через непродолжительное время вновь совершил аналогичное преступное деяние.

Согласно ч.2 ст. 389.19 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

В соответствие с положениями ст. 389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является, в том числе, несправедливость приговора.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности осуждегнного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что назначенное Бажину Д.А. наказание не будет в полной мере способствовать достижению целей наказания, восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений.

На основании изложенного, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, на основании ч.1 ст. 389.26 УПК РФ усилить назначенное Бажину Д.А. наказание.

Нарушений требований закона при назначении вида исправительного учреждения судом не допущено.

Согласно п. 59 руководящих разъяснений постановление Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если суд придет к выводу об отсутствии оснований для назначения дополнительных наказаний, указав на это в описательно-мотивировочной части приговора, то в резолютивной его части не требуется указывать, что основное наказание назначается без того или иного вида дополнительного наказания.

Указанные положения судом первой инстанции нарушены, в резолютивной части приговора сделана ссылка на назначение основного наказания в виде лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. Судебная коллегия считает необходимым приговор в данной части изменить, исключить указание на назначение основного наказания без дополнительного наказания.

Согласно ч.7 ст.302 и п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ лицу, содержавшемуся до постановления приговора под стражей, срок отбывания наказания надлежит исчислять со дня постановления приговора с зачетом в этот срок времени содержания его под стражей и домашним арестом со дня задержания до дня постановления приговора.

Судом первой инстанции указанные требования выполнены не в полной мере, принято решение о зачете срока нахождения под домашним арестом до ДД.ММ.ГГГГ, при этом сделан вывод об исчислении наказания с ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом, время нахождения Бажина Д.А. под стражей ДД.ММ.ГГГГ в срок лишения свободы не зачтено. Указанное нарушение подлежит устранению путем изменения приговора.

Оснований для отмены судебного решения либо его изменения в иной части, удовлетворения апелляционных жалоб осужденного не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13 - 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда "адрес" Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Бажина Д. А. изменить, апелляционное представление помощника прокурора "адрес" УР удовлетворить частично.

Усилить назначенное Бажину Д.А. наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ до 5 (пяти) лет лишения свободы,

Исключить из резолютивной части приговора указание на назначение основного наказания в виде лишения свободы "без штрафа, без ограничения свободы".

Зачесть в срок лишения свободы время содержания Бажина Д.А. под стражей ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление помощника прокурора - без удовлетворения.

В удовлетворении апелляционных жалоб осужденного Бажина Д.А. отказать.

Председательствующий

Судьи

Копия верна