Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 01 марта 2017 г. по делу N 22-1055/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе

председательствующего Скорина Г.В.

судей Мухаметьяновой Э.Б., Александрова А.В.

при секретаре Галикеевой Л.И.

с участием

прокурора Мустафина Р.И.

осужденных Кархалева М.А., Трофименко В.И.

адвокатов Лукиной А.В., Сафеева Р.Н.

рассмотрела апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционные жалобы осужденных Кархалева М.А. и Трофименко В.И., адвоката Габбасова С.М. в интересах осужденного Трофименко В.И. на приговор Белорецкого межрайонного суда Республики Башкортостан от 13 сентября 2016 года, которым

Кархалев М.А., дата года рождения, ... не судимый,

осужден к лишению свободы:

- по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (по первому эпизоду сбыта К.В.М.) - на срок 11 лет;

- по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (по второму эпизоду сбыта М.И.Р.) - на срок 11 лет;

- по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (по третьему эпизоду от 19 сентября 2015 года) - на срок 10 лет 6 месяцев;

- по ч.2 ст.228 УК РФ (по четвертому эпизоду от 19 сентября 2015 года)- на срок 4 года;

- в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ - на срок 15 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Трофименко В.И., дата года рождения, ... , не судимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч.2 ст.228 УК РФ (по четвертому эпизоду от 19 сентября 2015 года)- на срок 4 года;

- по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (по пятому эпизоду от 19 сентября 2015 года) - на срок 11 лет;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ - на срок 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима

Заслушав доклад председательствующего судьи Скорина Г.В., выступление осужденных Кархалева М.А., Трофименко В.И., их адвокатов Лукиной А.В., Сафеева Р.Н. в поддержку доводов апелляционных жалоб, мнение прокурора Мустафина Р.И. об изменении приговора по доводам дополнения к апелляционному представлению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кархалев М.А. признан виновным и осужден за совершение:

- 15 июля 2015 года незаконного сбыта К.В.М. наркотического средства в крупном размере;

- 14 сентября 2015 года незаконного сбыта М.И.Р. наркотического средства в крупном размере;

- 19 сентября 2015 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере;

- 19 сентября 2015 года незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Трофименко В.И. признан виновным и осужден за совершение:

- 19 сентября 2015 года незаконного приобретения, перевозки и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере;

- 19 сентября 2015 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены на территории адрес при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе осужденный Кархалев М.А. просит приговор изменить, оправдать его по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (2 эпизода), ч.2 ст.228 УК РФ, переквалифицировать действия с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, применить ст.64 УК РФ и снизить наказание.

Ссылается на то, что изъятое 19 сентября 2015 года сотрудниками полиции из салона автомобиля Трофименко В.И. и из кармана наркотическое средство хранил без цели сбыта. Доказательства того, что он совершил какие-либо действия, направленные на сбыт наркотических средств, отсутствуют. Сам объем изъятых наркотических средств свидетельствует о том, что он был предназначен только для личного потребления.

Обвинение в сбыте наркотических средств М построено на сомнительных показаниях последнего, от которых тот отказался. Ссылается на показания М о том, что наркотик он приобрел не у него. В ходе дополнительного допроса утверждал, что 14 сентября 2015 года по телефону говорил с ним по поводу приобретения "Виски", а не наркотических средств. В судебном заседании М показал, что купил наркотик через интернет, при задержании его били, вынуждая сказать, что купил у него.

Ссылается на приговор от 3 февраля 2016 года, согласно которому М приобрел наркотическое средство у неустановленного лица.

Выражает несогласие с обвинением в сбыте 15 июля 2015 года наркотического средства вымышленному лицу К, т.к. в 17 ч. 10 мин. находился на праздновании дня рождения Б, что подтверждается показаниями всех его родственников.

Ссылается на необоснованное признание его виновным в разработке 19 сентября 2015 года совместно с Трофименко плана осуществления преступной деятельности, в соответствии с которым взял на себя обязательство по приобретению марихуаны, передал ее Трофименко для осуществления дальнейшей незаконной перевозки и хранения. Считает, что обвинение по данному эпизоду построено только на предположениях.

Показания Трофименко и О расценивает в качестве способа уйти от ответственности и переложить ее на него. Он не знал что хранилось в багажнике автомобиля, принадлежащего Трофименко, откуда там взялись пакеты с наркотическим веществом. При задержании взяли смывы только с его рук, а у О и Трофименко не брали. Следов наркотического вещества на его руках не обнаружено. Каких-либо доказательств того, что он приобрел и передал Трофименко каннабис (марихуану) нет.

Оснований не доверять показаниям незаинтересованного свидетеля П о том, что 19 сентября 2015 года он, Кархалев М.А., находился у него дома с 11 ч. до 17 ч., нет, в связи с чем он не мог находиться в это же самое время в адрес.

При назначении наказания суд не учел признание вины и чистосердечное раскаяние по эпизоду хранения наркотического вещества, но без цели сбыта от 19 сентября 2015 года. Обвинение по данному эпизоду построено на его показаниях. Несмотря на то, что наркотическое вещество было изъято из автомобиля, принадлежащего Трофименко, он признал, что наркотики принадлежат ему, Кархалеву М.А., не пытался свалить вину на Трофименко и О.

Судом не учтено его поведение и образ жизни после совершенного преступления. С момента задержания он твердо встал на путь исправления, добросовестно работал, добился хороших результатов в спорте, став мастером спорта. Наркотики не употреблял и полностью изменил образ жизни, повзрослел.

Назначенное наказание в виде 15 лет лишения свободы считает чрезмерно суровым. Имеются основания для применения ст. 64 УК РФ, в качестве которых расценивает свое поведение после совершения преступления, добросовестное отношение к работе, изнурительные занятия спортом, которые привели к высоким результатам, законопослушный образ жизни, и считает, что данные обстоятельства существенно уменьшают степень общественной опасности преступления.

В апелляционной жалобе осужденный Трофименко В.И. просит отменить приговор, прекратив уголовное дело в отношении него на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Ссылаясь на показания свидетеля М.И.Р. об оперативной информации о хранении наркотических средств Кархалевым М.А., в том числе в его, Трофименко В.И., гараже, пояснения Кархалева М.А. о принадлежности изъятых из гаража наркотических средств, идентичность химической формулы наркотических средств, изъятых из гаража, и фигурирующих в эпизодах по обвинению Кархалева М.А. в их сбыте, свои объяснения о происхождении сумки с изъятыми из гаража наркотическими средствами, указывает, что с учетом данных обстоятельств эпизод по изъятию наркотиков из гаража первоначально был предъявлен Кархалеву М.А. в совокупности с весом наркотических средств, принадлежащих последнему.

Анализируя показания свидетелей М.И.Р. и А.Д.Ф., материалы оперативно-розыскной деятельности, делает вывод о своей непричастности к обнаруженным наркотическим средствам.

Еще в качестве свидетеля, не зная о выводах экспертизы, дал показания, которые объясняют происхождение следа пальца его руки на электронных весах, находившихся в сумке с наркотическими средствами.

Ссылается на то, что несмотря на имеющуюся возможность, не скрывал факт наличия у него гаража, предоставил доступ в него оперативникам. В связи с этим считает первоначально сделанный вывод об его непричастности к деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков, правильным и соответствующим действительности.

По мнению автора жалобы, тот факт, что он не является наркозависимым лицом, не может однозначно свидетельствовать о том, что обнаруженные в гараже наркотические средства он хранил с целью последующего сбыта. Данный довод суда считает надуманным и необоснованным.

По эпизоду приобретения, хранения и перевозки каннабиса, вывод суда о доказанности его вины основан лишь на факте изъятия наркотических средств из багажника его автомашины и результатах освидетельствования, согласно которому у него было установлено состояние наркотического опьянения.

Однако суд не принял во внимание и не дал оценку показаниям находившегося в автомашине свидетеля О.Д.Э., который подтвердил его непричастность к приобретению и хранению каннабиса. При обнаружении и изъятии каннабиса Кархалев М.А. подтвердил свою причастность к изъятому каннабису, не указывая на него, Трофименко В.Ю., как на лицо, с которым заранее вступил в сговор на приобретение и хранение наркотических средств.

При привлечении к административной ответственности за употребление веществ, содержащих каннабиноиды, он указал обстоятельства, при которых совершил административное правонарушение. Данное обстоятельство может лишь косвенным образом свидетельствовать о его возможной причастности к данному эпизоду, однако прямых доказательств моей вины по данному эпизоду однозначно не представлено.

В апелляционной жалобе адвокат Габбасов С.М. в интересах осужденного Трофименко В.И. просит отменить приговор, прекратив уголовное преследование в отношении Трофименко В.И. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Приговор основан на неотносимых, недопустимых и недостоверных доказательствах. Выводы суда по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств основаны на факте изъятия наркотических средств из гаража и наличия следа пальца его руки на поверхности электронных весов. По данным обстоятельствам Трофименко В.И. дал логичные объяснения, которые сторона обвинения сочла достоверными, а впоследствии по существу не опровергла.

Факт изъятия наркотического средства из гаража и наличие пальца руки в совокупности с тем, что у правоохранительных органов изначально не имелась и впоследствии не появилась информация о причастности Трофименко В.И. к незаконному обороту наркотиков, по мнению автора жалобы, могут являться лишь косвенными доказательствами. Прямых и неопровержимых улик в виде изъятия наркотиков непосредственно у Трофименко В.П., показаний свидетелей, которые указали бы на него как на сбытчика наркотиков, результатов оперативно-розыскной деятельности, в том числе результатов технических мероприятий, не имеется.

По эпизоду приобретения, хранения и перевозки наркотических средств не установлено место совершения преступления. Указанное в уголовном деле в качестве места, где было приобретено наркотическое средство, "участок местности, расположенный справа от дороги в 12 километрах от адрес Республики Башкортостан", считает недостаточным и расценивает это обстоятельство в качестве существенного нарушения, влекущего отмену приговора.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Исламов Д.Н. предлагает приговор изменить ввиду мягкости назначенного наказания, соразмерно его увеличить, а также исключить смягчающее обстоятельство активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Ссылается на то, что осужденные вину в совершении преступлений не признали, каким-либо образом не раскаялись в содеянном, привлекались к административной ответственности в связи с чем назначенное наказание не будет в полной мере отвечать целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Указывает, что в приговоре не приведены убедительные мотивы, по которым суд пришел к выводу о том, что Трофименко В.И. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления по эпизоду от 19 сентября 2015 года.

В дополнении к апелляционному представлению ставится вопрос об изменении приговора, переквалификации действий Кархалева М.А. по эпизоду от 19 сентября 2015 года с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ. Указывает, что из материалов уголовного дела усматривается отсутствие умысла на покушение на сбыт наркотических средств.

Проверив материалы дела, заслушав участников судебного заседания и обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При этом, в соответствии с п.2 ч.2 ст.389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае является вынесение решения незаконным составом суда.

Такое нарушение уголовно-процессуального закона по настоящему уголовному делу допущено.

В соответствии с ч.2 ст.61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе уголовного дела.

Участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым, ибо высказанная судьей в процессуальном решении позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств, ограничивало бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного решения.

Эти требования закона не учтены судом по настоящему делу.

Как следует из материалов уголовного дела, приговор Белорецкого межрайонного суда Республики Башкортостан от 13 сентября 20016 года в отношении Кархалева М.А. и Трофименко В.И. постановлен под председательством судьи Будаковой А.И ... При этом Кархалев М.А. осужден за совершение 14 сентября 2015 года в 13 ч. 45 мин. возле адрес незаконного сбыта М.И.Р. наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3- карбоксамид (АВ-PINACA-CHМ), являющегося производным N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1-1Н-индазол-3-карбоксамид, массой 0,5 г, что является крупным размером.

Вместе с тем, 3 февраля 2016 года Белорецким межрайонным судом Республики Башкортостан под председательством того же судьи Будаковой А.И. был постановлен приговор в отношении М.И.Р., признанного виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксам ид (АВ-PINACA-CHМ), являющегося производным N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1-1Н-индазол-3-карбоксамид, массой 0,5 г, что является крупным размером.

При этом указанное в приговоре время и место приобретения М.И.Р. наркотического средства, а также его задержания сотрудниками правоохранительного органа соответствует месту и времени сбыта ему наркотического средства Кархалевым М.А., указанным в приговоре от 13 сентября 2016 года.

Таким образом, при рассмотрении уголовного дела в отношении М.И.Р. судья Будакова А.И. высказала свое мнение о событии преступления, о юридической квалификации совершенных осужденным М.И.Р. действий, которые вновь явились предметом рассмотрения судебного разбирательства в отношении Кархалева М.А. и Трофименко В.Ю..

Следовательно, выраженная председательствующим судьей Будаковой А.И. позиция относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу в отношении М.И.Р ... могла связать ее при принятии решения по уголовному делу в отношении Кархалева М.А., повлиять на ее беспристрастность и независимость, что, в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ, исключало ее участие в рассмотрении уголовного дела в отношении Кархалева М.А. и Трофименко В.Ю..

Согласно п.1 ст.389.15 УПК РФ основанием для отмены приговора в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. В соответствии с п.1 ст.389.16 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В соответствии со ст.259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведется протокол. Согласно с ч.3 ст.240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Между тем, данные требования уголовно-процессуального закона, судом не соблюдены.

Как видно из материалов уголовного дела, в основу обвинительного приговора положены выводы суда, основанные на доказательствах, которые не были исследованы непосредственно в судебном заседании.

В частности, из протокола судебного заседания усматривается, что свидетель М.И.Р. дал подробные показания только о событиях, имевших место 15 июля 2015 года. В то же время в приговоре приведены его показания, данные в ходе предварительного следствия, о событиях 14 и 19 сентября 2015 года по каждому из инкриминируемых Кархалеву М.А. и Трофименко В.Ю. деяний.

Как следует из приговора, по каждому эпизоду свидетель Х.Р.Р. дал показания, аналогичные показаниям М.И.Р ... Однако, из протокола судебного заседания усматривается, что отраженные в нем показания Х.Р.Р. не соответствуют показаниям М.И.Р. в судебном заседании.

Показания свидетелей Киселева В.М. и Осипова Д.Э., зафиксированные в протоколе судебного заседания, не соответствуют их показаниям, которые изложены в приговоре и являются содержанием протоколов допросов в ходе предварительного следствия.

Кроме того, обосновывая свои выводы о виновности осуждённых, суд привёл в приговоре постановление о признании и приобщении к делу вещественных доказательств (т.3 л.д.203-211), детализации (т.4 л.д.83, 159-160, 163), рапорт об обнаружении признаков преступления (т.2 л.д.34), заключения эксперта NN 6513-фх, 6507/фЗ, 134/фх, 136/д (т.3 л.д. 25-28, 59-66, 50-53, 34-44).

Вместе с тем, эти доказательства не исследовались в судебном заседании, о чем свидетельствует содержание протокола судебного заседания, следовательно, они не могли быть приведены в приговоре в обоснование виновности осуждённых.

Кроме того, большинство иных доказательств, также приведенных в обоснование виновности осужденных, согласно протоколу судебного заседания исследовались не в полном объеме, в связи с чем они также не могли быть приведены в приговоре.

Таким образом, вынесенный по данному делу обвинительный приговор основывается на доказательствах, надлежащим образом не исследованных в судебном заседании и не отраженных в протоколе судебного заседания.

Учитывая, что допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона устранить в суде апелляционной инстанции невозможно, судебная коллегия, считает приговор подлежащим отмене в соответствии п.1 ст.389.15, п.1 ст.389.16, п.2 ч.2 ст.389.17 УПК РФ с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

Исходя из оснований отмены приговора, судебная коллегия не входит в обсуждение других доводов апелляционных жалоб и представления, которые также подлежат тщательной проверке при новом судебном разбирательстве, по результатам которого необходимо оценить представленные сторонами доказательства и дать надлежащую правовую оценку действиям каждого из подсудимых.

Принимая во внимание необходимость обеспечения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения в разумные сроки судебного заседания по данному уголовному делу в отношении Кархалева М.А. и Трофименко В.Ю., обвиняемых в совершении деяний, отнесенных законодателем к категории тяжких и особо тяжких преступлений, Судебная коллегия, исходя из общих положений, закрепленных в уголовно-процессуальном законе, а также положений ст. 255 УПК РФ, считает необходимым избрать в отношении Кархалева М.А. и Трофименко В.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

Руководствуясь ст.389.13, 389.15, 389.16, 389.17, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Белорецкого межрайонного суда Республики Башкортостан от 13 сентября 2016 года в отношении Кархалева М.А. и Трофименко В.И. отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

Избрать в отношении Кархалева М.А. и Трофименко В.И. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, т.е. до 1 мая 2017 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий п/п

Судьи коллегии п/п, п/п

Справка судья Будакова А.И.

дело N 22-1055