Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 16 марта 2017 г. по делу N 22-79/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего

Утунова Е.Н.,

судей

Мамаева Л.А. и

Пугаева М.С.,

при секретаре

Мишкеевой С.Д.,

с участием: прокурора

Дарбаковой К.В.,

осуждённого

Ганбарова В.А.-о.,

защитника

Манджиева А.Б.,

рассмотрела апелляционную жалобу защитника Манджиева А.Б. на приговор Приютненского районного суда Республики Калмыкия (РК) от 31 января 2017 года, которым

Ганбаров В.А.0.

, родившийся ***, гражданин РФ, проживающий ***,, получивший среднее образование, женатый, имеющий двоих малолетних детей, военнообязанный, работающий ***,

осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановленосчитать условным с испытательным сроком 1 год.

Заслушав доклад судьи Пугаева М.С., выступления осуждённого Ганбарова В.А.-о. и его защитника адвоката Манджиева А.Б., прокурора Дарбаковой К.В., судебная коллегия

установила:

Ганбаров признан виновным в незаконных изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере при следующих согласно приговору обстоятельствах.

3 июля 2016 года примерно в 21 час в *** км к *** от п.*** Ганбаров собрал в полимерный пакет верхушечные части и листья конопли. Примерно в 21 час 30 минут во дворе своего домовладения по *** при помощи фрагмента пластиковой емкости, металлической чашки, бутылки с растворителем незаконно изготовил из листьев конопли наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) и смешал его с табаком. Оставшуюся после употребления часть смеси наркотического средства массой 5,957г., являющейся крупным размером, в целях дальнейшего употребления он упаковал в полимерный пакет и незаконно хранил в металлической трубе хозяйственной постройки до ее обнаружения сотрудниками полиции 4 августа 2016 года.

В судебном заседании Ганбаров В.А.-о. вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого адвокат Манджиев А.Б. просит приговор отменить, уголовное дело прекратить на основании ст.28 УПК РФ за деятельным раскаянием. Указывает, что поскольку местом обнаружения наркотического средства является частное домовладение Ганбарова, а именно надстройка над подвалом, где он хранит продукты питания, то есть его жилище, то на основании ст. 8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" осмотр его жилища должен был проводиться на основании судебного решения при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния. Однако его жилище было осмотрено на основании разрешения на проведение гласного ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", что является незаконным. В разрешении органа дознания на проведение гласного ОРМ не указано, в каком именно преступлении подозревают Ганбарова. По мнению адвоката, судом не дана оценка акту ОРМ, где указано, что осуждённый согласился добровольно выдать наркотическое средство. Показания свидетеля Д., пояснившего, что он по ошибке указал факт добровольной выдачи наркотического средства, не могут быть положены в основу обвинения, поскольку тот является представителем органа дознания, проводившего первоначальные следственные действия. Защитник полагает, что при согласии подсудимого выдать наркотическое средство, обнаружение его в его жилище при проведении незаконного ОРМ, которое не может быть расценено как выдача наркотических средств при производстве следственных действий по их обнаружению согласно примечанию к ст.228 УК РФ, а должно расцениваться как добровольная сдача наркотических средств, поэтому Ганбаров должен быть освобожден от уголовной ответственности.

В письменных возражениях государственный обвинитель Ш.Д.Б. полагает приведенные доводы несостоятельными и просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осуждённый Ганбаров В.А.-о. и защитник Манджиев А.Б., поддержав доводы апелляционной жалобы? просят приговор отменить и уголовное дело прекратить за деятельным раскаянием.

Прокурор Дарбакова К.В. полагает необходимым приговор оставить без изменения, а жалобу защитника осуждённого - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым по следующим основаниям.

Виновность Ганбарова в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре.

Так, Ганбаров в суде пояснил, что на берегу *** он сорвал листья конопли, дома с помощью растворителя изготовил гашишное масло, небольшое количество которого употребил путем курения, а оставшуюся часть, упаковав в пакет, спрятал в металлической трубе под основанием крыши сарая в своем дворе. 4 августа 2016 года сотрудник полиции, осматривая с его согласия дом, предложил выдать запрещенные предметы. Забыв про спрятанное наркотическое средство, он сказал, что у него ничего нет. При осмотре двора полицейский в присутствии двух понятых нашел пакет с наркотиками, которое было изъято следователем (дознавателем) из оперативно-следственной группы.

При проверке показаний на месте Ганбаров подтвердил обстоятельства незаконных изготовления и хранения наркотического средства .

Из акта гласного оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортным средств" следует, что в в ходе его производства было обнаружено наркотическое средство.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 4 августа 2016 года во дворе домовладении Ганбарова из металлической трубы перекрытия сарая, расположенного отдельно от жилого дома, изъят полимерный пакет с веществом растительного происхождения коричневого цвета со специфическим запахом.

Из заключения судебной химической экспертизы от 6 августа 2016 года изъятое у Ганбарова вещество массой 5,957г. содержит в своем составе табак и наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), включенное в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998г. N 681.

В обоснование вины осуждённого в приговоре приведены также протоколы осмотра предметов, заключения судебных экспертиз, а также иные документы, существо которых подробно изложено в приговоре.

Доводы защиты о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещения" были проверены судом первой инстанции, они обоснованно опровергнуты по мотивам, изложенным в приговоре, не согласиться с которыми нет оснований.

Данное гласное оперативно-розыскное мероприятие было проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", с письменного согласия самого Ганбарова, в ходе обследования хозяйственной дворовой постройки, расположенной отдельно от жилого дома, где при обстоятельствах обычной видимости был обнаружен пакет с наркотическим средством.

Сведения о том, что при проведении обследования помещений фактически проводился их осмотр или обыск отсутствуют.

Результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия послужили основанием для возбуждения уголовного дела.

При этом дознавателем, прибывшим в составе оперативно-следственной группы, было осмотрено место происшествия до возбуждения уголовного дела согласно ст.176 УПК РФ и изъято обнаруженное наркотическое средство, поэтому нет оснований считать, что полученное доказательство не соответствует уголовно-процессуальной форме.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении требований закона при проведении осмотра надстройки над подвалом, являющегося, по мнению защитника, жилищем осуждённого судебная коллегия признает неубедительными.

По смыслу закона хозяйственная постройка, в которой обнаружены наркотические средства, не может быть признана жилищем или жилым помещением, поскольку не предназначена и не приспособлена для постоянного или временного проживания, находится обособлено от жилого дома.

Поэтому, проведение осмотра такого помещения, при наличии согласия собственника, возможно без судебного решения.

Протоколы обыска, изъятия наркотических средств, как и других предметов имеющих значение для настоящего уголовного дела, также составлены в полном соответствии с требованиями процессуального закона, предъявляемым к подобного рода следственным действиям.

Являются необоснованными и приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что осуждённый добровольно выдал наркотическое средство.

Из пояснений Ганбарова следует, что он забыл и не указал о месте нахождения наркотиков.

Допрошенный в качестве свидетеля оперуполномоченный Д.П.Ю. пояснил, что наркотические средства были обнаружены в металлической трубе основания крыши в ходе обследования сарая, которое проводилось с согласия Ганбарова, пояснившего об отсутствии запрещенных средств, в том числе наркотиков, при этом в акте указание о добровольной им выдаче наркотиков им сделано ошибочно.

Вопреки доводам жалобы оснований для признания указанных пояснений недопустимым доказательством не имеется, поскольку показания им были даны не по обстоятельствам совершенного преступления, а по проверке законности производства обследования помещения и составления по его итогам акта.

Оснований, предусмотренных законом, для освобождения Ганбарова от уголовной ответственности и прекращения уголовного дела в связи с деятельным раскаянием, о чем просит в апелляционной жалобе защитник осуждённого, судебная коллегия не усматривает.

Правовая оценка, данная судом первой инстанции действиям Ганбарова, по ч.2 ст.228 УК РФ является правильной.

Наказание виновному назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60 УПК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств, сведений о его личности, влияния наказания на исправление, условия его жизни и жизни его семьи.

Суд в приговоре дал оценку всем заслуживающим внимания фактическим данным, которые могут повлиять на назначение вида и размера наказания, признал и учел все обстоятельства, в том числе и смягчающие, поэтому нет оснований считать, что оно является несправедливым.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанций не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389 13, 389 20, 389 28, 389 33, 389 35 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Приютненского районного суда Республики Калмыкия от 31 января 2017 года в отношении

Ганбарова В.А.-о., осуждённого по ч.2 ст.228 УК РФ, оставить без изменения.

Апелляционную жалобу защитника осуждённого адвоката Манджиева А.Б. оставить без удовлетворения.

Приговор и апелляционное определение могут быть обжалованы в кассационном порядке в президиум Верховного Суда Республики Калмыкия.

Председательствующий:

Е.Н. Утунов

Судьи:

Л.А. Мамаев

М.С. Пугаев

"Согласовано"

Судья М.С. Пугаев