Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского окружного военного суда от 31 января 2017 г. по делу N 22-36/2017

Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского окружного военного суда г. Москвы от 31 января 2017 г. по делу N 22-36/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего Елфимова В.В.,

судей: Свинцовыа Д.В. и Плужникова А.В.,

при секретаре Рябове В.С.,

с участием военного прокурора отдела Московской городской военной прокуратуры подполковника юстиции Данильченко С.А., осужденного Мирзоева А.Г. и защитников-адвокатов Мирзоева Г.А. и Егорова Н.А. рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Мирзоева Г.А. на приговор 235 гарнизонного военного суда от 15 декабря 2016 года, согласно которому бывший военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Мирзоев ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", холостой, несудимый, проходивший военную службу по призыву с ноября 2014 года по август 2015 года,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 2 (два) года в исправительной колонии общего режима, без штрафа и ограничения свободы.

Заслушав доклад судьи Плужникова А.В., выступления осужденного и защитников в обоснование доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора о необходимости оставления приговора без изменения, а апелляционной жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Мирзоев признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта психотропного средства в крупном размере.

Согласно приговору преступление совершено им при следующих обстоятельствах.

В один из дней июня 2015 года, не ранее 16 июня и не позднее 30 июня 2015 года, Мирзоев, находясь на стационарном лечении в ФГКУ "1586 ВКГ" МО РФ, у неустановленного следствием лица незаконно приобрел без цели сбыта психотропное вещество - смесь, содержащую "амфетамин", массой не менее 2.27 грамм, то есть в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 в крупном размере, и стал его хранить.

30 июня 2015 года, около 20 часов, в парке ФГКУ "1586 ВКГ" МО РФ в ходе личного досмотра сотрудниками ФСКН России у Мирзоева А.Г. это психотропное вещество было изъято.

В апелляционной жалобе адвокат Мирзоев находит приговор незаконным и подлежащим отмене в связи с нарушением, по его мнению, судом при его постановлении норм материального и процессуального права.

В обосновании этого он утверждает, что вывод суда о совершении Мирзоевым А.Г. преступления, за которое он осужден, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не подтвержден доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Заявляет, что виновность Мирзоева А.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, не доказана.

Полагает, что описательно-мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, так как в ней точно не указаны место, время и обстоятельства приобретения Мирзоевым психотропного вещества.

Обращает внимание на то, что с 15 по 30 июня 2015 года осужденный находился на лечении в госпитале, в связи с чем, по его мнению, у него не было возможности приобрести запрещенное к обороту вещество.

Он также считает, что суд не установилвсех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Полагает, что обвинение не нашло подтверждения.

Заявляет, что сотрудники ФСКН РФ личный досмотр Мирзоева А.Г. 30 июня 2015 года провели незаконно (без наличия к тому оснований).

Была нарушена, по его мнению, сотрудниками ФСКН РФ и процедура его проведения, поскольку он проведен в рамках оперативно-розыскного мероприятия " "данные изъяты"" с нарушением требований ст. 184 УПК РФ и с участием понятых ФИО2 и ФИО3, которые, являясь военнослужащими, находились в подчинении у лица, его производившего.

Ссылается на показания свидетелей ФИО4 и ФИО5 (сотрудников ФСКН РФ) и делает вывод об их противоречивости относительно времени проведения личного досмотра осужденного.

Автор апелляционной жалобы находит протокол личного досмотра Мирзоева А.Г. недопустимым доказательством по делу, так как считает, что в нем неправильно указано время проведения личного досмотра.

Кроме того, по его мнению, суд рассмотрел уголовное дело с нарушением презумпции невиновности, истолковав все сомнения, не устраненные в судебном заседании, не в пользу осужденного, и не установилвсех обстоятельств, смягчающих наказание Мирзоева А.Г..

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - помощник военного прокурора Подольского гарнизона майор юстиции Ромашко К.А. просит обжалуемый приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях, проверив материалы дела и допросив свидетеля ФИО3, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Разбирательство по уголовному делу проведено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, тщательно и объективно.

При этом, утверждения автора апелляционной жалобы о нарушении судом при рассмотрении дела презумпции невиновности не соответствуют действительности. Все сомнения, неустраненные в судебном заседании, относительно цели приобретения Мирзоевым психотропного вещества были истолкованы судом в его пользу.

Выводы суда мотивированы, сделаны с учетом установленных им обстоятельств и подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Вывод суда о виновности Мирзоева А.Г. в приобретении и хранении психотропного вещества основан на его показаниях, на подробных и согласующихся между собой показаниях свидетелей ФИО6, ФИО5, ФИО4, ФИО2 и ФИО3, на протоколе личного досмотра Мирзоева А.Г. от 30 июня 2015 г., на акте проведения оперативно-розыскного мероприятия " "данные изъяты"" от 30 июня 2015 года, на заключении эксперта N от 14 сентября 2015 года.

Так, согласно показаниям осужденного Мирзоева А.Г., вечером 30 июня 2015 года в присутствии понятых сотрудники ФСКН России изъяли у него психотропное вещество.

Согласно показаниям свидетеля ФИО6 А.В. ( "данные изъяты") 30 июня 2015 года в отношении Мирзоева А.Г. сотрудниками ФСКН России проводилось оперативно-розыскное мероприятие " "данные изъяты"", так как поступила информации о наличии у него запрещенного психотропного вещества.

Из показаний свидетеля ФИО5 А.П. ( "данные изъяты") видно, что в июне 2015 года в отдел поступила информация о возможной причастности Мирзоев А.Г. к незаконному обороту наркотиков. Вечером 30 июня 2015 года в ходе проведения оперативного мероприятия " "данные изъяты"" Мирзоеву А.Г. было предложено добровольно выдать наркотическое вещество. Мирзоев А.Г. сообщил ему о наличии у него в левом нагрудном кармане куртки свертка с психотропным веществом (амфетамином). В присутствии понятых Мирзоев А.Г. выдал сверток с веществом белого цвета, который был изъят, упакован в конверт и направлен на исследование.

Согласно показаниям свидетеля ФИО4 А.А. ( "данные изъяты") вечером 30 июня 2015 года в ходе личного досмотра у Мирзоева А.Г. был изъят сверток с белым порошком. О проведении личного досмотра Мирзоева А.Г. составлен протокол.

Из показаний свидетелей ФИО2 В.Е. и ФИО3 А.М. (понятых) усматривается, что 30 июня 2015 года, в вечернее время, на территории парка госпиталя в ходе проведения личного досмотра Мирзоев А.Г. последний сообщил сотрудникам ФСКН России о наличии у него в кармане запрещенного вещества. Данное вещество у Мирзоева А.Г. было изъято и помещено в пакет, при этом последний пояснил, что это "амфетамин".

Согласно показаниям свидетелей ФИО8 О.С. и ФИО9 (находившихся совместно с осужденным в госпитале на лечении) в июне 2015 года Мирзоев А.Г предлагал им приобрести у него "амфетамин".

Вышеуказанные показания свидетелей, не имевших оснований для оговора подсудимого, суд обоснованно признал достоверными и положил в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат существенных противоречий, влияющих на доказанность виновности осужденного, и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, в том числе:

- протоколом личного досмотра от 30 июня 2015 года, согласно которому по адресу: "адрес", у Мирзоева был обнаружен и изъят сверток из фольги с веществом внутри в виде порошка;

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия " "данные изъяты"" от 30 июня 2015 года, согласно которому в период с 20 часов до 20 часов 20 минут 2015 года в присутствии понятых в беседке военного госпиталя по адресу: "адрес", у Мирзоева А.Г. в ходе личного досмотра был обнаружен и изъят сверток, внутри которого находилось вещество в виде порошка белого цвета;

- заключением эксперта от 14 сентября 2015 года N 258/15, согласно которому представленное на экспертизу вещество является психотропным веществом - смесью, содержащей в своем составе "амфетамин" массой 2,25 грамма; в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "амфетамин" отнесен к психотропным веществам, оборот которых в РФ запрещен; "амфетамин" общей массой 2,27 грамма является крупным размером.

Все доказательства, в том числе и те, с оценкой которых выражает несогласие адвокат Мирзоев в апелляционной жалобе, проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

При этом, ни одно из положенных в основу приговора доказательств, вопреки доводам автора жалобы, не имело для суда заранее установленной силы.

Не было нарушено судом и право осужденного на защиту, поскольку он всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные стороной защиты, и рассмотрел все её доводы в обоснование невиновности осужденного и мотивированно отклонил их.

Приведены судом в приговоре и мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Доводы автора апелляционной жалобы о том, что сотрудники ФСКН РФ ( ФИО5 и ФИО4) проводили оперативно-розыскное мероприятие " "данные изъяты"" незаконно, противоречат положениям Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года, согласно ст. 7 которого основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия (" "данные изъяты"") является наличие у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Свидетель ФИО5 ( "данные изъяты") суду сообщил, что у него не было достаточных данных для решения вопроса о возбуждении в отношении Мирзоева А.Г. уголовного дела, имелись сведения о возможном совершении им преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков.

Следовательно, сотрудником ФСКН РФ ФИО5 оперативно-розыскное мероприятие " "данные изъяты"" проводилось в строгом соответствии с законом.

Нельзя согласиться и с утверждением автора жалобы о том, что личный обыск Мирзоева А.Г. был проведен с нарушением требований ст. 184 УПК РФ, а протокол его проведения является ненадлежащим доказательством по делу.

Как усматривается из Акта проведения ОРМ " "данные изъяты"" Мирзоеву А.Г. был произведен не личный обыск, о чем ошибочно утверждает адвокат Мирзоев, а личный досмотр, порядок проведения которого определен не ст.ст. 182 и 184 УПК РФ, а ст. 27.7. Кодекса РФ об административных правонарушениях в соответствии с п. 16 ст. 15 ФЗ РФ N 3-ФЗ от 7 февраля 2011 года "О полиции", согласно которой сотрудники полиции вправе осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе наркотические средства и психотропные вещества.

Согласно ст. 27.7. Кодекса РФ об административных правонарушениях личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, осуществляется в случае необходимости в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения.

О личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании. В протоколе указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о физическом лице, подвергнутом личному досмотру, о виде, количестве и идентификационных признаках вещей, обнаруженных при досмотре, находящихся при физическом лице (п. 6, ст. 27.7 КоАП РФ).

Следовательно, сотрудники ФСКН РФ при проведении личного досмотра Мирзоева А.Г. правомерно руководствовались требованиями ст. 27.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

При этом, как усматривается из протокола личного досмотра Мирзоева А.Г. (т. 1, л.д. 25), досмотр проведен надлежащим должностным лицом (сотрудником ФСКН РФ), с участием понятых, содержит сведения о лице его проводившем, о досмотренном лице, о понятых, о признаках предметов, изъятых в ходе его проведения.

Свидетель ФИО3, допрошенный в суде апелляционной инстанции по инициативе стороны защиты, показал, что личный досмотр Мирзоева А.Г. был проведен сотрудником ФСКН РФ с участием понятых: его и ФИО2. Противоправных действий в ходе проведения личного досмотра к Мирзоеву А.Г. не применялось. О проведении досмотра был составлен протокол, который был подписан Мирзоевым, лицом, его проводившим, и понятыми: им и понятым ФИО2. Всех деталей проведения досмотра он сейчас не помнит, так как прошло много времени. Показания в ходе предварительного следствия даны им добровольно и записаны были следователем с его слов.

Вопреки утверждениям адвоката Мирзоева, ФИО2 и ФИО3 правомерно участвовали в личном досмотре Мирзоева А.Г. в качестве понятых, так как из материалов дела не усматривается их заинтересованности в исходе дела. В силу ст. 25.7. КоАП РФ обстоятельств, исключающих участие ФИО2 и ФИО3 в личном досмотре Мирзоева А.Г. в качестве понятых, не имелось.

Расхождения в показания свидетелей ФИО5 и ФИО4 относительно времени проведения личного досмотра осужденного не носят неустранимый характер, следовательно, не могут поставить под сомнение факт его проведения.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что протокол личного досмотра Мирзоева А.Г. является надлежащим доказательством по делу.

Утверждения осужденного и защитника о том, что психотропное вещество было Мирзоеву А.Г. подброшено ФИО7, военнослужащим, находившимся с ним на лечении, а действия сотрудников ФСКН РФ ФИО5 и ФИО4 по отношению к осужденному носили характер провокации, органами следствия и судом были тщательно исследованы и обоснованно отвергнуты как не соответствующие действительности.

Не согласиться с данными выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не может, исходя из показаний свидетелей ФИО8 и ФИО9, находившихся на лечении в госпитале, о том, что в июне 2015 года Мирзоев А.Г. предлагал им приобрести у него "амфетамин".

На основании исследованных в судебном заседании доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о незаконном приобретении и хранении Мирзоевым А.Г. психотропного вещества (амфетамина) в крупном размере.

Что же касается утверждений автора апелляционной жалобы о том, что описательно-мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, то они не основаны на законе. Из описательно-мотивировочной части приговора видно, что она содержит описание преступного деяния, совершенного Мирзоевым А.Г. и признанного судом доказанным, а также в достаточной степени, насколько представилось возможным установить, описание места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, исходя из объема предъявленного ему обвинения.

Изложенное выше опровергает утверждение автора апелляционной жалобы о том, что выводы суда о виновности Мирзоева А.Г. в совершении преступления, инкриминируемого ему, якобы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждены доказательствами, исследованными судом 1 инстанции.

Квалификация содеянного Мирзоевым А.Г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ является правильной, поскольку он незаконно приобрел и хранил психотропное вещество в крупном размере, которое 30 июня 2015 года у него было изъято.

Наказание осужденному назначено с соблюдением требований ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, влияния вида и размера наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, наличия смягчающих наказание обстоятельств.

В частности, при назначении осужденному наказания суд учел, что он к уголовной ответственности привлекается впервые, по службе в армии и в быту характеризуется положительно.

Учел суд семейное положение Мирзоева А.Г., состояние его здоровья и отсутствие по делу обстоятельств, отягчающих наказание.

Совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, суд признал исключительной и назначил осужденному наказание с применением ст. 64 УК РФ и не применил к нему дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Принимая во внимание личность Мирзоева А.Г. и фактические обстоятельства совершенного им преступления, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о невозможности его исправления без реального отбывания наказания и назначил ему наказание без применения ст. 73 УК РФ. Выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре.

Доводы адвоката Мирзоева о том, что суд не учел всех обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, судебная коллегия находит голословными, так как все данные, касающиеся личности осужденного, были предметом исследования судом первой инстанции.

Заявление автора апелляционной жалобы о том, что осужденный Мирзоев А.Г. страдает психическим расстройством, судом первой инстанции было проверено и обоснованно отвергнуто, поскольку в материалах уголовного дела имеется заключение комиссии экспертов - врачей - психиатров N от 5 октября 2015 года, согласно которому Мирзоев А.Г. какими-либо хроническими психическими расстройствами, слабоумием либо иным психическим расстройством, в том числе алкоголизмом, наркоманией или токсикоманией не страдал и не страдает (т. 1, л.д. 157-166). Сомневаться в компетенции экспертов у суда оснований не имеется.

Наличие у Мирзоева А.Г. иных заболеваний судом принято во внимание при назначении ему наказания.

С учетом установленных фактических обстоятельств преступления, в том числе данных о личности осужденного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения в отношении него положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории совершенного им преступления на менее тяжкую.

При таких обстоятельствах, вопреки утверждению автора жалобы, назначенное осужденному наказание, как по виду, так и по размеру соответствует тяжести содеянного, данным о его личности, в силу чего является справедливым, а приговор суда - законным, обоснованным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы адвоката Мирзоева об отмене приговора и прекращении уголовного дела, в связи с отсутствием состава преступления в деянии его подзащитного, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 3899, 38913, п. 1 ч. 1 ст. 38920 и 38928, судебная коллегия Московского окружного военного суда

определила:

приговор 235 гарнизонного военного суда от 15 декабря 2016 года в отношении Мирзоева ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Мирзоева Г.А. - без удовлетворения.

Председательствующий подпись

Судьи: подписи

Верно.

Судья А.В. Плужников