Апелляционное определение Западно-Сибирского окружного военного суда от 21 марта 2017 г. по делу N 33а-110/2017

Апелляционное определение Западно-Сибирского окружного военного суда Новосибирской области от 21 марта 2017 г. по делу N 33а-110/2017

Западно-Сибирский окружной военный суд в составе: председательствующего - председателя судебного состава Таранова В.А., судей Двойцева Ю.В. и Сивова В.В., при секретаре судебного заседания Платошечкиной Ю.С., с участием прокурора - заместителя начальника отдела - помощника военного прокурора Центрального военного округа подполковника юстиции Баранова С.С., административного истца Жорника В.С. и его представителя Богомолова С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело по апелляционному представлению военного прокурора Омского гарнизона Лепёхина К.В. и апелляционной жалобе административного истца Жорника В.С. на решение Омского гарнизонного военного суда от 10 ноября 2016 г. по административному иску бывшего военнослужащего пункта отбора на военную службу по контракту (2 разряда), г. ... Жорника В.С. об оспаривании заключения аттестационной комиссии Центрального военного округа, действий начальника указанного пункта отбора и командующего войсками Центрального военного округа, связанных с досрочным увольнением с военной службы.

Заслушав доклад судьи Сивова В.В., выступления прокурора - заместителя начальника отдела - помощника военного прокурора Центрального военного округа подполковника юстиции Баранова С.С., административного истца Жорника В.С. и его представителя Богомолова С.В., каждого, в поддержку доводов соответствующих апелляционных представления и жалобы, окружной военный суд

установил:

названным решением суда Жорнику в связи с пропуском срока обращения в суд отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными заключения аттестационной комиссии Центрального военного округа от 16 апреля 2016 г., которым он рекомендован к досрочному увольнению с военной службы в связи с совершением административного правонарушения, а также представления от 25 апреля 2016 г. начальника пункта отбора на военную службу по контракту (2 разряда), г. ... , к досрочному увольнению Жорника с военной службы по этому же основанию.

Также данным решением оставлены без удовлетворения требования административного истца об оспаривании приказов командующего войсками Центрального военного округа от 30 августа 2016 г. N * о досрочном увольнении с военной службы в связи с совершением Жорником административного правонарушения и от 9 сентября 2016 г. N ** об исключении его из списков личного состава.

В апелляционном представлении военный прокурор Омского гарнизона Лепёхин К.В. просит решение суда отменить в связи с неправильным определением судом обстоятельств дела и неправильным применением норм материального права.

В обоснование военный прокурор указывает, что представление к досрочному увольнению Жорнику не доводилось, поэтому вывод суда о пропуске административным истцом процессуального срока обращения в суд необоснован.

Кроме этого, военный прокурор считает ошибочными выводы суда в части достоверности содержащегося в представлении к досрочному увольнению и приказе об увольнении указания на совершение Жорником административного правонарушения, связанного с потреблением наркотических средств или психотропных веществ, явившегося основанием для его досрочного увольнения, поскольку указанное обстоятельство материалами административного дела не установлено.

Ссылка суда на вступивший в законную силу приговор Омского гарнизонного военного суда от 17 мая 2016 г., которым Жорник признан виновным в совершении преступления, предусмотрено ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации - покушении на приобретение без цели сбыта психотропного вещества " ... ", не указывает на наличие в его действиях административного правонарушения, обусловленного потреблением данного вещества. Доказательств тому, что такое правонарушение совершенно в административном деле не имеется и административным ответчиком не представлено. Сведений о проведении в отношении Жорника разбирательства по факту грубого дисциплинарного проступка, заключил прокурор, в деле также не содержится.

В апелляционной жалобе Жорник, приводя аргументы, аналогичные доводам апелляционного представления прокурора, также указывает, что о представлении его к увольнению он узнал лишь после издания и ознакомления с приказом о досрочном увольнении, в связи с чем считает вывод суда о пропуске срока обращения с административным иском необоснованным.

В поступивших возражениях на апелляционную жалобу представитель командующего войсками Центрального военного округа Петренко В.В. просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, мотивируя свою позицию тем, что гарнизонным военным судом при разрешении спора не допущено нарушений норм процессуального и материального права.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, а также поступивших на них возражений, окружной военный суд приходит к следующим выводам.

В силу п. "л" ч. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ (далее - Закон) военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с совершением административного правонарушения, связанного с потреблением наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача.

Как усматривается из материалов дела, 16 апреля 2016 г. аттестационной комиссией Центрального военного округа рассмотрен вопрос о досрочном увольнении с военной службы ... Жорника. Согласно протоколу N ... комиссия ходатайствовала о досрочном увольнении Жорника в запас по п. "л" ч. 2 ст. 51 Закона, то есть - в связи с совершением административного правонарушения, связанного с употреблением психотропного вещества ).

Из представления от 25 апреля 2016 г. начальника пункта отбора на военную службу по контракту (2 разряда), г. ... , усматривается, что ... Жорник представляется к досрочному увольнению по основанию, предусмотренному п. "л" ч. 2 ст. 51 Закона. Как следует из текста представления, Жорник 04 марта 2016 г. был задержан сотрудниками ФСКН России по ... В ходе досмотра у него было обнаружено и изъято наркотическое вещество " ... ", массой 0,55 грамма ).

Приказами командующего войсками Центрального военного округа по личному составу N * от 30 августа 2016 г. и N ** от 09 сентября этого же года Жорник досрочно уволен с военной службы по п. "л" ч. 2 ст. 51 Закона и исключен из списков личного состава пункта отбора ).

Вместе с тем, материалы дела не содержат сведений о совершении Жорником административного правонарушения, связанного с употреблением веществ либо средств, запрещенных к обороту. Не представлено таковых и административным ответчиком. В частности, по итогам разбирательства дела в суде первой инстанции не установлен факт употребления Жорником упомянутых препаратов. Именно поэтому в отношении него не велось производство об административном правонарушении и соответствующим уполномоченным органом не принималось решение о признании его виновным в совершении такого правонарушения.

Таким образом, доводы апелляционных представления и жалобы об отсутствии сведений о совершении Жорником административного правонарушения, послужившего основанием для его досрочного увольнения с военной службы, заслуживают внимания, так как соответствуют материалам административного дела.

Вопреки выводу, содержащемуся в судебном решении, осуждение Жорника за покушение на незаконное приобретение психотропного вещества - преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, не свидетельствует о том, что он совершил административное правонарушение, связанное с потреблением наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача. Это, в свою очередь, также указывает на необоснованность применения к Жорнику основания увольнения с военной службы, предусмотренного п. "л" ч. 2 ст. 51 Закона, реализованного в отсутствие фактических оснований. Поэтому приказы командующего войсками Центрального военного округа N * от 30 августа 2016 г. и N ** от 09 сентября того же года о досрочном увольнении с военной службы по п. "л" ч. 2 ст. 51 Закона и исключении из списков личного состава пункта отбора являются незаконными.

Не усматривается окружным военным судом и оснований для применения к требованиям Жорника об оспаривании заключения аттестационной комиссии и представления к увольнению последствий пропуска срока обращения в суд с административным иском.

Полагая указанный срок пропущенным, гарнизонный военный суд исходил из того, что 26 апреля 2016 г. Жорник ознакомился с аттестационным листом, где действительно имеется его подпись ), однако согласиться с данным выводом суд апелляционной инстанции не может по следующим основаниям.

В содержании аттестационного листа ни заключение аттестационной комиссии, ни представление не упоминаются. Сведений о том, что административный истец ознакомился с этими документами, в материалах административного дела не имеется. Выраженное в решении мнение суда об ознакомлении Жорника с представлением начальника пункта отбора от 25 апреля 2016 г. во время проведения с военнослужащим беседы 5 марта 2016 г. нелогично, так как в указанную дату представление еще не было оформлено.

В силу изложенного окружной военный суд констатирует, что утверждения административного истца об ознакомлении с заключением и представлением в сентябре 2016 года одновременно с приказом о его досрочном увольнении с военной службы, материалами административного дела не опровергнуты.

В то же время окружной военный суд полагает излишним вступать в обсуждение по существу вопроса о законности заключения аттестационной комиссии и представления, поскольку в результате отмены приказов должностного лица об увольнении Жорника с военной службы и исключении из списков личного состава пункта отбора его гарантированные законом права на прохождение военной службы будут восстановлены в полном объеме.

При таких обстоятельствах заявленные Жорником требования подлежали удовлетворению, поэтому окружной военный суд считает необходимым полностью отменить решение гарнизонного военного суда в связи с несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам административного дела, и на основании п. 2 ст. 309 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации принять новое решение об удовлетворении административного иска.

Руководствуясь ст. 177, ст. 309, п.п. 1 и 4 ч. 2 ст. 310, ст. 311 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, окружной военный суд

определил:

решение Омского гарнизонного военного суда от 10 ноября 2016 г. по административному иску Жорника В.С. отменить и принять по делу новое решение, изложив его в следующей редакции:

Административный иск Жорника В.С. удовлетворить.

Приказы командующего войсками Центрального военного округа от 30 августа 2016 г. N * о досрочном увольнении Жорника В.С. с военной службы и от 9 сентября 2016 г. N ** об исключении его из списков личного состава пункта отбора признать незаконным и недействующим с момента издания.

Обязать названное воинское должностное лицо данные приказы отменить, восстановить Жорника В.С. на военной службе и обеспечить всеми видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения.

Председательствующий по делу В.А. Таранов