Апелляционное определение СК по уголовным делам Тамбовского областного суда от 14 марта 2017 г. по делу N 22-390/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего судьи Тимофеева С.Н.,

судей: Истомина Д.И., Елагина Н.И.

при секретаре Стрельцовой Н.В.

с участием

прокурора Лебедевой С.В.

осужденного Макарова А.А.

защитника - адвоката Ююкина А.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Ююкина А.Г. и апелляционное представление заместителя прокурора Октябрьского района г. Тамбова К.Е.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 16 января 2017 года, которым

Макаров А.А., *** года рождения, уроженец ***, несудимый:

осужден по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04.05.2011 N 97-ФЗ) с применением ст. 64 УК РФ, к штрафу в размере десятикратной суммы взятки, а именно, в сумме 950000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанных с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 3 года.

Заслушав доклад судьи Истомина Д.И., изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб и представления, выслушав мнение прокурора, поддержавшего доводы представления, осужденного и его защитника, поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

установила:

Макаров А.А. признан виновным в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за незаконные действия в пользу взяткодателя, в значительном размере.

Преступление совершено в период времени с *** по *** в *** при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор считает приговор подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора. Указывает на необоснованность применения положений, предусмотренных ст. 64 УК РФ. Обращает внимание, что судом в недостаточной степени приняты во внимание характер и степень общественной опасности преступления, которое относится к категории тяжких и совершенно Макаровым А.А. в период исполнения своих должностных обязанностей, направлено против государственной власти и интересов государственной службы, представляет собой один из видов коррупционной деятельности, подрывает авторитет государственной власти. Считает назначенное наказание несправедливым ввиду чрезмерной мягкости. Просит приговор изменить, исключить из его описательно-мотивировочной части указание на отсутствие потерпевших по делу, а также на то, что "родственники умерших все равно нуждались услугах ритуальных компаний". Полагает необходимым исключить указание на применение ст. 64 УК РФ, назначив Макарову А.А. наказание по ч. 3 ст. 290 УК РФ в виде штрафа в размере 40-кратной суммы взятки - 3800000 рублей в доход государства.

В апелляционных жалобах адвокат Ююкин А.Г. выражает несогласие с принятым решением, в связи с неправильным применением уголовного закона и существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Указывает, что действия Макарова А.А. по передаче информации о фактах смерти граждан нельзя признать незаконными, поскольку они не относятся к полномочиям представителя власти, а также не связаны с организационно-распорядительными либо административно-хозяйственными функциями. Считает, что обвинение не содержит конкретных норм, относящихся к федеральному законодательству и к должностным обязанностям, которые были нарушены Макаровым А.А. Полагает, что действия последнего носят малозначительный характер, поскольку никаким общественным интересам они вреда не причинили. В нарушение ч. 4 ст. 7 УПК РФ суд не мотивировал в связи с чем, при назначении наказания применил редакцию ФЗ N 97 от 04.05.2011. Считает, что санкция в виде штрафа предусмотренная ч. 3 ст. 290 УК РФ в действующей редакции улучшает положение осужденного. Указывает, что оглашенные показания свидетеля К.М.В. являются недопустимым доказательством, поскольку он их в судебном заседании не подтвердил, от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ отказался, так как по тем же обстоятельствам привлекается к уголовной ответственности в рамках выделенного в отдельное производство уголовного дела. Считает, что суд необоснованно признал допустимыми доказательствами: оперативную сводку от ***, поскольку проверить достоверность содержащейся в ней информации не представляется возможным, а также заключения служебных проверок, показания свидетелей Т.М.И., Б.А.В., Ф.С.С., Г.А.М. и протокол осмотра предметов от ***. Судом не была дана оценка исследованному в ходе судебного заседания доказательству - осмотру предметов от ***. Указывает, что постановление о соединении уголовных дел *** и *** является незаконным, в связи с чем, подлежат исключению как недопустимые доказательства: протокол осмотра места происшествия от ***, протокол осмотра предметов от ***, показания свидетелей Ш.Д.И., А.Г.Ф., Л.Ж.И., Д.Н.А., Л.Р.И., Т.М.И., Б.А.В., Ф.С.С., Г.А.М. и Л.Д.Н. Обращает внимание, что ни на предварительном следствии, ни в суде не исследовался вопрос о состоянии здоровья Макарова А.А., кроме того суд не принял во внимание имущественное положение осужденного и его семьи. В связи с этим назначение судом "неподъемного" для бюджета Макарова А.А. и его семьи штрафа нарушает его конституционное право на охрану здоровья. Просит приговор отменить и оправдать осужденного.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Макарова А.А. в совершении инкриминированного ему деяния соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку подтверждается допустимыми и относимыми доказательствами, изложенными в приговоре, которые получили надлежащую юридическую оценку.

Из показаний К.М.В., оглашённых на основании ч. 4 ст. 281 УПК РФ, следует, что с 2010 года он с женой К.Е.С. занимается ритуальным бизнесом. С номера *** ему приходили сообщения с информацией о смерти граждан, а также с указанием расчетного счета, на который он переводил 5000 рублей за каждый труп. Абонент с указанным номером был записан для удобства как " М. А.", имя которого он узнал, когда переводил тому деньги через сервис "Сбербанк Онлайн", где оно высветилось. Оплату также производил через банковскую карту (свою или жены) посредством терминала. Кроме того, К.М.В. пояснил, что сим-карту с упомянутым номером он отдавал своим работникам. При предъявлении сведений о переводах денежных средств по банковской карте Макарова А.А., он не отрицал факты перевода последнему денежных средств со своей банковской карты и карты супруги К.Е.С. Он пользовался номером *** зарегистрированным на имя супруги. Размер вознаграждения за предоставление информации о трупах не был всегда строго фиксированным. Поэтому были случаи, когда он перечислял по 3 000 рублей, 6 000 рублей, а также другими суммами (т. 1 л.д. 273-276, 278-284, 285-288, т.2 л.д. 1-3, т. 4 л.д. 176-182, 183-185).

Из показаний Ш.Д.И. (т. 4 л.д. 198-201), А.Г.Ф. (т. 4 л.д. 206-209), Л.Ж.И. (т. 4 л.д. 214-217), Д.Н.А. (т. 4 л.д. 223-226), Б.Н.И. (т. 5 л.д. 72-73), Х.Р.Н. (т. 5 л.д. 74-75), В.Е.Ю. (т. 5 л.д. 76-77), К.В.Н. (т. 5 л.д. 78-79), Г.Н.Л. (т. 5 л.д. 80), В.Е.А. (т. 5 л.д. 81-82), Ч.Ю.А. (т. 5 л.д. 83-84), Г.Р.М. (т. 5 л.д. 87-89), Р.О.К. (т. 5 л.д. 90-92), В.А.Н. (т. 5 л.д. 93-95), О.Н.Н. (т. 5 л.д. 96-98), В.М.Е. (т. 5 л.д. 99-101) и С.С.Л. (т. 5 л.д. 102-104), оглашенных в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ, следует, что о смерти своих родственников они сообщали в полицию по телефону "02", через некоторое время на место прибывал сотрудник ритуальной компании, который предлагал оказание ритуальных услуг.

Согласно показаниям сотрудников дежурной части Д.М.Е. (т. 4 л.д. 228-230) и К.В.А. (т. 4 л.д. 238-241), которые также были оглашены в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ, они в разное время работали вместе с Макаровым А.А. и тот, как начальник смены дежурной части, имел доступ к информации обо всех происшествиях, в том числе о смертях граждан.

Из показаний Ф.С.С. (т. 2 л.д. 76-79), а также Г.А.М. (т. 2 л.д. 90-94), оглашенных в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ следует, что в рамках легендированной вводной на телефон "02" было сообщено о смерти Б.А.П. Сообщение принял помощник оперативного дежурного А.Г.А. Вскоре по адресу: *** приехал представитель ритуальной компании К.М.В., который был доставлен в УМВД, где у него был изъят сотовый телефон. В ходе проверки выяснилось, что расчётный счёт ***, информация о котором имелась в мобильном телефоне К.М.В. принадлежал начальнику смены дежурной части УМВД России по *** Макарову А.А.

Виновность Макарова А.А. также подтверждается:

копией приказа начальника УМВД России по *** от *** *** л/с о назначении Макарова А.А. на должность начальника смены дежурной части УМВД России по *** (т. 2 л.д. 243);

копией должностного регламента (должностной инструкции) начальника смены дежурной части УМВД России по *** Макарова А.А., согласно п. 3.2.5 которого в обязанности последнего входило: организация приема от граждан, предприятий, учреждений, заявлений, сообщений о преступлениях и правонарушениях, чрезвычайных происшествиях, происшествиях некриминального характера, о лицах, пропавших без вести. Обеспечение их немедленной регистрации в соответствии с требованиями "Административного регламента МВД РФ предоставления государственной услуги по приему, регистрации и разрешению в территориальных ОВД РФ заявлений, сообщений и иной информации о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях", утверждённого приказом МВД России *** ***, а также учет и безотлагательное реагирование. Согласно п. 3.2.6 должностного регламента в обязанности Макарова А.А. входило: осуществление работы с обращениями граждан в соответствии с ФЗ РФ от *** N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" и "Инструкции об организации рассмотрения обращения граждан в системе МВД РФ", утвержденной приказом МВД РФ от *** *** (т.2 л.д. 250-254);

копией тетради для записей оперативного дежурного УМВД России по ***, согласно которой Макаров А.А. находился на рабочем месте: ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** и *** (т. 6 л.д. 56-104);

выписками электронной версии КУСП, содержащими сообщения о смертях граждан и обнаружении трупов, поступавшие в дежурную часть УМВД России по *** в вышеуказанные дни (т. 5 л.д. 212-280);

рапортом, согласно которому *** в 16:10 дана легендированная вводная о том, что в ***. 135 по *** скончалась Б.А.П. В 16:30 на условное место происшествия прибыл представитель ритуальной компании К.М.В., *** г.р. В ходе беседы с данным гражданином было предложено предоставить находящиеся при нем аппараты сотовой связи (т. 1 л.д. 37);

заключением по материалам служебной проверки, согласно которому при просмотре СМС-сообщений в телефоне, принадлежащем К.М.В., был установлен абонент "мент А.", указавший расчетный счет ***, принадлежащий начальнику смены дежурной части УМВД России по *** Макарову А.А. (т. 1 л.д. 40-49, т. 4 л.д. 9-18);

материалами оперативно-розыскных мероприятий, согласно которым в сотовом телефоне, которым пользовался К.М.В., при анализе содержимого SIM 2, т.е. абонентского номера *** установлено наличие следующего СМС-сообщения, поступившего с номера " *** *** в 07 часов 05 минут 56 секунд следующего содержания: *** Мой номер". При анализе содержимого SIM 1, т.е. абонентского номера *** установлено, что среди данных - списка имеющихся в памяти номеров абонентов имеется абонент с номером " *** именуемый как " *** А." (т. 1 л.д. 175-181);

информацией о движении денежных средств по банковским счетам К.Е.С., из которых следует, что с них поступали денежные средства на банковскую карту Макарова А.А. (т. 1 л.д. 194-229);

информацией о движении денежных средств банковской карты Макарова А.А., согласно которой за период с *** по *** с банковских карт К.М.В. и его супруги К.Е.С. на расчетный счет осужденного переведено 95000 рублей (т.6 л.д. 145);

протоколом осмотра копий книг записей оперативного дежурного УМВД России по ***, выписок электронной версии КУСП УМВД России по ***, детализации соединений с номера мобильного телефона ***", информации о переводах денежных средств по банковской карте ***, принадлежащей Макарову А.А. (т. 6 л.д. 40-145, 146).

Осужденный вину не признал, не отрицал принадлежность ему банковской карты ***, но не следил за поступлением на нее денежных средств. Указал, что не пользовался сим-картой с номером ***. В показаниях на предварительном следствии, оглашенных в порядке, предусмотренном ст. 276 УПК РФ, считал, что его действия необходимо квалифицировать по ст. 286 УК РФ (т.5 л.д. 134-140, 142-147, т.6 л.д. 211-219).

Совокупность изложенных доказательств является достаточной для квалификации действий Макарова А.А. по ч. 3 ст. 260 УК РФ, как получение должностным лицом лично взятки в виде денег за незаконные действия, в пользу взяткодателя, в значительном размере.

Судом достоверно установлено, что в период с *** по *** Макаров А.А., являясь начальником смены дежурной части УМВД России по ***, то есть представителем власти и должностным лицом, находясь на рабочем месте, получал доступ к служебной информации о фактах смерти граждан, которую незаконно передавал посредством СМС сообщений с номера *** на *** К.М.В., за что получал от последнего денежные средства на сумму 95000 рублей.

В пользу данного вывода свидетельствуют показания К.М.В., согласующиеся с ними материалы оперативно-розыскной деятельности, а также данные по движению денежных средств по банковским картам К.М.В., К.Е.С. и осужденного.

О незаконности действий Макарова А.А. свидетельствует то обстоятельство, что в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от *** N 3-ФЗ "О полиции" он был обязан не разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с выполнением служебных обязанностей, в том числе сведения, касающиеся частной жизни и здоровья граждан или затрагивающие их честь и достоинство.

То есть действия по разглашению указанных сведений, совершены Макаровым А.А. с использованием своих полномочий, как представителя власти, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований и условий для их реализации.

С учетом изложенного, доводы защитника о том, что действия Макарова А.А. не могли носить незаконный характер, апелляционная инстанция признает несостоятельными.

Показания осужденного о непричастности к инкриминированному преступлению обоснованно оценены критически, поскольку полностью опровергаются совокупностью вышеизложенных доказательств.

Размер взятки на сумму 95000 рублей с учетом примечаний к ст. 290 УК РФ является значительным.

Вопреки утверждению стороны защиты, существенных нарушений уголовного - процессуального закона при проведении оперативно-розыскной деятельности допущено не было.

Все результаты оперативно-розыскных мероприятий получены в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" на основании соответствующих судебных решений, после чего были надлежащим образом рассекречены и направлены следствию, что подтверждено соответствующими постановлениями (т. 1 л.д. 138-140, 141-143). Оснований для признания их недопустимыми доказательствами не имеется.

Как следует из материалов дела, К.М.В. допрашивался на стадии предварительного следствия с участием защитника. При этом ему были разъяснены положения, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем, у суда также не было оснований для признания данных показаний недопустимыми.

Постановление о соединении уголовных дел *** и *** от *** нельзя признать незаконным. Как правильно указал суд первой инстанции, решение о частичном прекращении уголовного преследования в связи с отсутствием события преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, не может служить безусловным основанием для признания доказательств, полученных в рамках соединенного уголовного дела, недопустимыми.

В связи с изложенным, ходатайство стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами: протокола осмотра места происшествия от ***, протокола осмотра предметов от ***, показаний свидетелей Ш.Д.И., А.Г.Ф., Л.Ж.И., Д.Н.А., Л.Р.И., Т.М.И., Б.А.В., Ф.С.С., Г.А.М. и Л.Д.Н. не подлежит удовлетворению.

Доводы защитника о том, что суд не дал надлежащей оценки протоколу осмотра предметов от *** (т. 2 л.д. 164-167) не влияют на квалификацию действий Макарова А.А., поскольку данный процессуальный документ ничего не подтверждает и не опровергает в рамках инкриминированного ему преступления.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Назначая Макарову А.А. в качестве основного наказания штраф, суд первой инстанции не принял во внимание, что санкция ч. 3 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от *** N 324-ФЗ предусматривает штраф не только в величине, кратной сумме взятке, но и в размере от пятисот тысяч до двух миллионов рублей, что, безусловно, смягчает положение осужденного.

Макаров А.А. не судим, характеризуется положительно, имеет на иждивении 2-х малолетних детей, награждён медалями и грамотами, в том числе, за выполнение задач по обеспечению общественного порядка на территории Северо-Кавказкого региона, что обоснованно признано обстоятельствами, смягчающими наказание.

Вместе с тем, применяя положения, предусмотренные ст. 64 УК РФ, суд должным образом не обосновал свое решение в этой части и не указал, как совокупность смягчающих обстоятельств, связана с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, а также каким образом данные обстоятельства, существенно уменьшают степень общественной опасности преступления.

При этом суд не принял в полной мере, что преступление, совершенное Макаровым А.А. относится к категории тяжких и направлено против государственной власти и интересов государственной службы.

С учетом изложенного, доводы защитника о малозначительности действий осужденного, не представляющих общественной опасности, судебная коллегия находит несостоятельными, а ссылка на применение положений, предусмотренных ст. 64 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ - не имеется.

Апелляционная инстанция полагает необходимым переквалифицировать действия осужденного с ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04.05.2011 N 97-ФЗ) на ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 324-ФЗ), по которой назначить Макарову А.А. наказание в виде штрафа в размере 950 000 рублей в доход государства с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанных с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 3 года.

При этом судебная коллегия принимает во внимание имущественное положение осужденного и его семьи, а также возможность получения им иного дохода.

Согласно справке от ***, доход Макарова А.А. за первые *** составил 84404, 64 руб. (т.7 л.д. 140), что опровергает доводы защиты о доходе осужденного в размере 7000 рублей в месяц.

Сведения о заболеваниях осужденного, перечисленных в свидетельстве о болезни *** (т. 7 л.д. 220-223), в соответствии с которым он признан ограничено годным к службе в органах внутренних дел, принимаются во внимание, однако не являются безусловным основанием для смягчения наказания.

Ссылка суда на учет того, что "родственники умерших всё равно нуждались в услугах ритуальных компаний" подлежит исключению из приговора, поскольку не основана на законе.

Назначенное наказание является вопреки доводам апелляционного представления справедливым, отвечающим степени и характеру совершенного преступления, с учетом личности Макарова А.А.

Оснований считать назначенное наказание чрезмерно мягким, либо суровым - не имеется.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, предусмотренных законом оснований для отмены обвинительного приговора и вынесения оправдательного - не усматривается.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

удовлетворить апелляционное представление и основную апелляционную жалобу частично.

Приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 16 января 2017 года в отношении Макаров А.А. изменить, исключив указание о применении ст. 64 УК РФ при назначении наказания, а также ссылку на то, что "родственники умерших всё равно нуждались в услугах ритуальных компаний".

Переквалифицировать действия Макарова А.А. с ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04.05.2011 N 97-ФЗ) на ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 324-ФЗ), по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 950 000 рублей в доход государства с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанных с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком 3 года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи