Апелляционное определение Московского городского суда от 08 февраля 2017 г. N 10-716/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Соколовского М.Б.,

судей: Штундера П.Е., Мартыновой Л.Т.,

при секретаре - Сиротиной С.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы - Гугава Д.К.,

осужденной - Соловьевой Ю.Ю.,

защитника-адвоката Стучилина О.В., представившего удостоверение N ***и ордер N *** от 06 февраля 2017 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Киселева В.П., Стучилина О.В., осужденной Соловьевой Ю.Ю. на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 14 ноября 2016 года, по которому

Соловьева Ю.Ю., ***

осуждена по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет за каждое преступление.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Соловьевой Ю.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания Соловьевой Ю.Ю. исчислен с 14 ноября 2016 года, с зачетом времени предварительного содержания под стражей. Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соколовского М.Б., выступления осужденной Соловьевой Ю.Ю., защитника - адвоката Стучилина О.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Гугава Д.К., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб и просившей отменить приговор в связи с ненадлежащей оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, судебная коллегия

установила:

Соловьева Ю.Ю. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей *** (***),***, общей массой ***гр., то есть в крупном размере, совершенном 03 февраля 2016 года в г. Москве не позднее 18 часов 00 минут.

Она же Соловьева Ю.Ю. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства ***, массой ***гр., то есть в крупном размере, совершенном 03 марта 2016 года в г. Москве не позднее 17 часов 35 минут.

В суде первой инстанции Соловьева Ю.Ю. свою вину в совершении преступлений не признала, пояснив, что является наркозависимым лицом, сбытом наркотиков не занимается.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним:

-осужденная Соловьева Ю.Ю. указывает, что приговор является несправедливым в части назначенного наказания.

-адвокат Киселев В.П. указывает, что приговор является незаконным, несправедливым и чрезмерно суровым. В обоснование своих доводов ссылается на неверную квалификацию действий осужденной по преступлению от 03 марта 2016 года. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Соловьевой Ю.Ю. на ч.2 ст.228 УК РФ.

-адвокат Стучилин О.В. выражает несогласие с приговором, указывая на существенные нарушения норм УПК РФ и отсутствие доказательств, подтверждающих умысел Соловьевой Ю.Ю. на сбыт наркотических средств. В обоснование своих доводов ссылается на отсутствие в материалах дела постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскных мероприятий следователю, в связи с чем перечисленные в приговоре доказательства, по мнению защитника, изложены необоснованно и подлежат исключению из числа доказательств. Обращает внимание на отсутствие согласия руководителей оперативных подразделений на проведение оперативно-розыскных мероприятий. По мнению защитника в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие сведения о лицах кому Соловьева Ю.Ю. намеревалась сбыть ***. Имеющиеся в материалах справки об исследовании и заключения экспертов не могут являться доказательствами, поскольку содержат противоречивую информацию о весе изъятого наркотического средства. Суд не вызвал и не допросил понятую П ***., что свидетельствует о том, что приговор основан на предположениях. Просит приговор отменить, передав уголовное дело на новое рассмотрение.

В возражениях на жалобы осужденной и защитника государственный обвинитель Климова А.Ю. указывает, что приговор является законным и обоснованным, квалификация действий осужденной является правильной, а назначенное ей наказание справедливым. Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; неправильное применение уголовного закона.

Как установлено судом первой инстанции и отражено в приговоре, преступная деятельность Соловьевой Ю.Ю. выразилась в том, что она дважды - 03 февраля 2016 года и 03 марта 2016 года совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

В качестве доказательств, подтверждающих вину Соловьевой Ю.Ю. в совершении преступления 03 февраля 2016 года, суд в приговоре привел показания, в том числе:

- обвиняемой Соловьевой Ю.Ю., данных в ходе предварительного следствия, согласно которым 03 февраля 2016 года она приобрела для Л. *** наркотическое средство, часть которого Л. *** ей отсыпал за помощь в приобретении наркотика;

- свидетеля Л ***, сообщившего в ходе предварительного следствия о приобретении у Соловьевой Ю.Ю. *** 03 февраля 2016 года примерно в 12 часов 00 минут и в 15 часов 00 минут;

- свидетелей К ***, А ***, Ф ***., Г ***, Е ***, согласно которым Соловьева Ю.Ю. была задержана 03 февраля 2016 года примерно в 18 часов 00 минут и доставлена в отдел полиции, где в ходе ее личного досмотра были обнаружены свертки с порошкообразным веществом.

Свои выводы о виновности Соловьевой Ю.Ю. в совершении данного преступления суд в приговоре обосновал также материалами дела, в частности:

-протоколом очной ставки между Соловьевой Ю.Ю. и Л ***., в ходе которой указанные лица подтвердили свои показания, данные в ходе предварительного следствия;

-протоколом изъятия обнаруженного у Соловьевой Ю.Ю. вещества;

-заключением эксперта N *** от 11 февраля 2016 года, согласно которому вещество, массой *** (входе предварительного исследования израсходовано ***.) изъятое у Соловьевой Ю.Ю. содержит в своем составе *** (***), 6 ***.

В качестве доказательств, подтверждающих вину Соловьевой Ю.Ю. в совершении преступления 03 марта 2016 года, суд в приговоре привел показания, в том числе:

- свидетелей А ***, К *** и Б ***, Г ***, П ***, согласно которым Соловьева Ю.Ю. была задержана 03 марта 2016 года и доставлена в отдел полиции, где в ходе ее личного досмотра были обнаружены свертки с порошкообразным веществом.

Кроме того в обоснование выводов о виновности Соловьевой Ю.Ю. в совершении данного преступления суд в приговоре сослался на материалы дела, в частности:

-протокол оперативного наблюдения на Соловьевой Ю.Ю., в ходе которого она была задержана;

-протокол изъятия обнаруженного у Соловьевой Ю.Ю. свертка с порошкообразным веществом;

-заключение эксперта N *** от 11 февраля 2016 года, согласно которому вещество, массой *** (в ходе предварительного исследования израсходовано ***) изъятое у Соловьевой Ю.Ю. содержит в своем составе ***.

Оценивая перечисленные доказательства, а также иные доказательства, приведенные в приговоре по правилам, изложенным в ст.88 УПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и вывода о виновности Соловьевой Ю.Ю. в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере и квалифицировал действия осужденной по каждому преступлению по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

При этом в приговоре, оценивая показания Соловьевой Ю.Ю., не признавшей свою вину в сбыте наркотических средств и свидетеля Л. ***, не подтвердившего факт сбыта ему осужденной 03 февраля 2016 года ***, суд указал, что оценивает такие показания критически, поскольку вина Соловьевой Ю.Ю. в совершении преступлений подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами. Умысел на сбыт, по мнению суда, подтверждается показаниями свидетеля Л ***, неоднократно приобретавшего *** у Соловьевой Ю.Ю. до ее задержания, наличие расфасовки изъятого у осужденной наркотического средства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с допустимостью собранных по делу доказательств, приведенных в апелляционном определении, поскольку каких-либо нарушений требований УПК РФ при их получении допущено не было.

Вопреки утверждениям стороны защиты, каких-либо противоречий относительно веса изъятого у Соловьевой Ю.Ю. наркотического средства исследованные судом первой инстанции доказательства не содержат.

Выводы экспертов, содержащиеся в заключениях, получены в соответствии с требованиями УПК РФ, не противоречат исследованным судом первой инстанции доказательствам и научно аргументированы. Оснований подвергать сомнению выводы экспертов судебная коллегия не находит.

Допрошенная в судебном заседании эксперт С *** подробно изложила порядок проведения экспертиз и сообщила, что указанные в справке об исследовании сведения о том, что масса вещества в высушенном состоянии составит меньше *** гр. и не более *** гр. носит вероятностный характер, что и было подтверждено в ходе проведения экспертизы. В ходе проведения экспертизы было достоверно установлено, что изъятое у Соловьевой Ю.Ю. вещество изменило внешний вид, но не изменило массу.

Вместе с тем, с выводами суда первой инстанции о квалификации действий Соловьевой Ю.Ю. согласиться нельзя.

По смыслу положений ст.228.1 УК РФ об умысле на сбыт наркотических средств свидетельствует, в том числе количество обнаруженного и изъятого наркотического средства, его размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителем.

Под покушением на сбыт наркотических средств понимается совершение виновным лицом действий, направленных на их последующую реализацию и составляющую часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от лица обстоятельствам не доведенных до конца.

Согласно ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Судебная коллегия находит, что установленные судом фактические обстоятельства преступлений, за которые осуждена Соловьева Ю.Ю., не свидетельствуют о наличии у нее умысла на незаконной сбыт наркотических средств, поскольку такие выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Как следует из материалов дела факт наличия у Соловьевой Ю.Ю. умысла на незаконный сбыт наркотического средства 03 февраля 2016 года основан на показаниях свидетеля Л ***, который сообщил о том, что Соловьева Ю.Ю. по его просьбе приобретала для него героин. Обвиняемая Соловьева Ю.Ю. данные обстоятельства в ходе предварительного следствия не оспаривала.

Вместе с тем приобретаемое Л *** вещество из незаконного оборота не изымалось, экспертное исследование данного вещества в установленном порядке не проводилось. Каких-либо сведений о проведении в отношении Соловьевой Ю.Ю. оперативно-розыскных мероприятий 03 февраля 2016 года материалы уголовного дела не содержат.

Сам по себе факт задержания Соловьевой Ю.Ю. 03 февраля 2016 года, обнаружения и изъятия у нее свертка с наркотическим средством, массой *** гр. не свидетельствует о наличии у нее умысла на сбыт.

По преступлению от 03 марта 2016 года вывод суда о наличии у Соловьевой Ю.Ю. умысла на сбыт основан на приведенных выше показаниях свидетелей и материалах дела подтверждающих только факт задержания Соловьевой Ю.Ю., доставления ее в отдел полиции и изъятии порошкообразного вещества, массой *** гр.

При таких обстоятельствах изложенные в приговоре доказательства, содержание которых приведено в настоящем определении, по мнению судебной коллегии не подтверждают факт наличия у Соловьевой Ю.Ю. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, массой *** гр. и *** гр. изъятых у нее 03 февраля и 03 марта 2016 года.

Таким образом, приговор не содержит доказательств и убедительных мотивов, на основании которых суд пришел к выводу, что Соловьева Ю.Ю. храня при себе наркотические средства имела умысел на их сбыт, что свидетельствует об отсутствии в ее действиях как объективной, так и субъективной стороны преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ.

Установленные судом фактические обстоятельства дела указывают на то, что действия Соловьевой Ю.Ю. подпадают под диспозицию ст.228 УК РФ и подлежат квалификации по каждому преступлению по ч.2 ст.228 УК РФ поскольку масса изъятого у нее наркотического средства составляет крупный размер.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым переквалифицировать действия осужденной Соловьевой Ю.Ю. по каждому преступлению за которое она осуждена с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

При назначении наказания Соловьевой Ю.Ю. судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, сведения о личности осужденной, влияние назначенного наказания на условия жизни ее семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Соловьевой Ю.Ю. судебная коллегия признает в соответствии с п. "г" ч.1 и ч.2 ст.61 УК РФ наличие ***, состояние здоровья, наличие *** заболеваний, а также ***.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности содеянного Соловьевой Ю.Ю., конкретные обстоятельства совершенных деяний, судебная коллегия считает необходимым назначить ей наказание в виде лишения свободы, не находя оснований для применения положений ст.73 УК РФ, так как приходит к выводу, что исправление Соловьевой Ю.Ю. возможно только в условиях изоляции от общества.

Каких-либо исключительных обстоятельств или их совокупности, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных Соловьевой Ю.Ю. деяний, позволяющих применить к положения ст.64 УК РФ, судебная коллегия не установила.

Вид исправительного учреждения Соловьевой Ю.Ю. судебная коллегия назначает в соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 14 ноября 2016 года в отношении Соловьевой Юлии Юрьевны изменить:

-переквалифицировать действия Соловьевой Ю.Ю. по преступлению от 03 февраля 2016 года с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет;

-переквалифицировать действия Соловьевой Ю.Ю. по преступлению от 03 марта 2016 года с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет;

-на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Соловьевой Юлии Юрьевне назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи