Апелляционное определение Московского городского суда от 06 февраля 2017 г. N 10-1236/17 (ключевые темы: задержание - понятые - сотрудник полиции - личный досмотр - прослушивание телефонных переговоров)

Апелляционное определение Московского городского суда от 06 февраля 2017 г. N 10-1236/17

Судебная коллегия по уголовным делам М*** городского суда в составе

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю.,

судей Ивановой Е.А. и Тюркиной Г.М.,

при секретаре Тужилкиной А.А.

с участием прокурора отдела прокуратуры г. М**** Радина А.В.,

осужденных Алиевой С.А. и Негматова И.С.,

защитника - адвоката Подхватилина В.М., представившего служебное удостоверение и ордер на защиту интересов осужденного Негматова И.С.,

защитника - адвоката Пронина Н.Ю., представившего служебное удостоверение и ордер на защиту интересов осужденной Алиевой С.А.,

переводчика Назарова М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Негматова И.С. и Алиевой С.А., а также защитника осужденной Алиевой С.А. - адвоката Пронина Н.Ю. на

приговор Зеленоградского районного суда г. М**** от ****** года, которым

Алиева С.А.,

Негматов И.С.,

- осуждены, каждый, по ч.3 ст.30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ к 15 годам лишения свободы со штрафом Негматов И.С. в размере ***** рублей, Алиева С.А. - ****** рублей.

Отбывание наказания в виде лишения свободы осужденным назначено: Алиевой С.А. в исправительной колонии общего режима, Негматову И.С. в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденным Негматову И.С. и Алиевой С.А. в виде заключения под стражу оставлена без изменения; срок отбывания наказания с зачетом времени предварительного содержания под стражей исчислен с ****** года.

Приговором суда разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Ивановой Е.А., пояснения осужденных Негматова И.С. и Алиевой С.А., а также их защитников - адвокатов Подхватилина В.М. и Пронина Н.Ю. по доводам апелляционных жалоб, поддержавших их, мнение прокурора Радина А.В., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Негматов И.С. и Алиева С.А. признаны виновными в том, что при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах, действуя в составе организованной группы, которая на период ****** года сформировалась и начала функционировать, совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, а именно:

героина, массой ***** грамма, изъятого у Негматова И.С. ****** года в период времени с 00 часов 40 минут по 01 час 20 минут в ходе личного досмотра в помещении ОМВД РФ по району "М****-С*****" г. М**** по адресу: *******;

героина, общей массой ***** грамма, содержащегося в двадцати четырех свертках, изъятых ****** года в период времени с 2 до 3 часов в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" по адресу: ********, по месту жительства Негматова И.С. и Алиевой С.А., в ходе которого последняя также была задержана;

героина, общей массой ****** граммов, содержащегося в двух свертках, изъятых ****** года в период времени с 3 часов 20 минут до 3 часов 40 минут в ходе досмотра автомобиля марки "Д****", находящегося пользовании Негматова И.С.,

героина, общей массой ***** граммов, содержащегося в пятидесяти трех свертках, изъятых ***** года в период времени с 13 до 16 часов из тайника - "с****" в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование участка местности" около дома 101 в лесном массиве рядом с садовым товариществом "Т****" О****** района М****** области;

героина, общей массой ****** граммов, содержащегося в пяти свертках, изъятых ****** года в период времени с 14 часов 20 минут до 15 часов 30 минут из тайника - "с****" в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование участка местности" около дома *** в лесном массиве рядом с садовым товариществом "Т****" О***** района М***** области.

Алиева С.А. и Негматов И.С. виновными себя в совершении указанного преступления не признали, утверждая, что причастны лишь к хранению наркотических средств, изъятых по месту их жительства.

В апелляционной жалобе осужденный Негматов И.С. полагает приговор суда незаконным и необоснованным вследствие его чрезмерной суровости. В подтверждение своей позиции Негматов И.С. указал, что наличие у него на иждивении несовершеннолетних детей признано судом смягчающим обстоятельством, но фактически при назначении наказания не учтено, как и то, что на иждивении у него находится мать-пенсионерка ***** года рождения, которая не работает, сам он (Негматов И.С.) имеет благодарность от командования, полученную за время прохождения воинской службы по охране т****-а**** границы. Несмотря на наличие указанных обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд первой инстанции назначил ему (Негматову И.С.) М****альное наказание, предусмотренное санкцией ч. 5 ст. 228.1 УК РФ с учетом ограничений, установленных ч.ч.1,3,4 ст. 66 УК РФ. В связи с изложенными обстоятельствами приговор суда Негматов И.С. просит изменить, смягчить назначенное ему наказание.

Осужденная Алиева С.А. в апелляционной жалобе также выражает несогласие с приговором суда, полагая назначенное ей наказание чрезмерно суровым, в связи с чем просит его смягчить и приговор в этой части изменить.

Защитник - адвокат Пронин Н.Ю., действуя в интересах осужденной Алиевой С.А., приговор суда полагает незаконным и необоснованным, подлежащим отмене ввиду недоказанности вины его подзащитной в инкриминируемом преступлении. В подтверждение своей позиции адвокат указывает на то, что наркотические средства, изъятые в ходе осмотра автомобиля Негматова И.С., а также в ходе личного досмотра последнего, были ему подброшены. Факты фальсификации доказательств по делу могли быть вскрыты в суде первой инстанции путем проведения дополнительных действий по ходатайству стороны защиты. Вместе с тем, видеозаписи с камер наблюдения запрошены не были, понятые в судебном заседании также не допрашивались, между тем, по сообщению сотрудника полиции, они были привлечены из числа задержанных лиц, находящихся в помещении ОВД. Проверка по фактам фальсификации доказательств в порядке ст.ст. 144-148 УПК РФ не проводилась. Алиева С.А. вообще не имеет никакого отношения к тем наркотическим средствам, которые Негматов И.С. еще не донес до квартиры, являющейся местом их совместного проживания. При производстве по делу не добыто доказательств, подтверждающих осведомленность Алиевой С.А. о перемещении Негматовым И.С. наркотических средств, в связи с чем вменение ей в вину из оборота является незаконным и необоснованным. Объективно подтверждены и подлежат юридической оценке лишь действия Алиевой С.А., выразившиеся в том, что она, зная, где хранятся наркотические средства, смыла их в раковину в тот момент, когда полицейские пытались проникнуть в квартиру. При производстве по делу не добыто доказательств тому, что Алиева С.А. хранила эти наркотические средства совместно с Негматовым И.С., либо одна. Осознание Алиевой С.А. факта хранения наркотических средств Негматовым И.С. может повлечь её ответственность лишь за недонесение о преступлении. Факт уничтожения Алиевой С.А. наркотических средств путем смыва их в раковину также не влечет за собой ответственности по ст. 228.1 УК РФ и сам по себе не свидетельствует об участии Алиевой С.А. в незаконном обороте наркотических средств. Алиева С.А. незаконно была включена в искусственно созданную сотрудниками ФСКН преступную группу. При производстве по делу не добыто доказательств, подтверждающих, что Алиева С.А. и Негматов И.С. были участниками организованной преступной группы, занимающейся незаконным оборотом наркотических средств. Предположения сотрудников ФСКН, являющихся заинтересованными лицами, без ссылки на источники их осведомленности, доказательствами не являются. Так, все сотрудники ФСКН, допрошенные по делу, сообщая о причастности Алиевой С.А. к сбыту наркотических средств, говорили о том, что однажды она разговаривала с кем-то по телефону по поводу наркотических средств, по ранее расследованным делам имелась информация о причастности к закладкам наркотических средств в г. Зеленоград женщины, какая-то информация имелась у местных оперативников ФСКН. При этом никто из сотрудников полиции не сослался на источник полученной информации; запись телефонного разговора, на содержание которого ссылаются свидетели, в дело не представлена. Таким образом, сведения, сообщенные сотрудниками ФСКН, объективно ничем не подтверждены, базируются на слухах, домыслах и неизвестных источниках, между тем показания данных свидетелей должны проверяться и оцениваться по общим правилам, установленным УПК РФ.

Указывает адвокат также на нарушения УПК РФ, допущенные при получении доказательств, положенных в основу обвинительного приговора.

Так, в ходе осмотров мобильных телефонов, изъятых у осужденных при задержании, помимо прочего, были осмотрены СМС-сообщения, находившиеся в папке принятых и отправленных сообщений. Впоследствии указанные телефоны стали объектами экспертных исследований. Однако все производные доказательства являются недопустимыми, поскольку осмотр СМС-сообщений можно было производить только с согласия Алиевой С.А. и Негматова И.С. либо на основании судебного решения. Так, исходя из действующего законодательства, информацией, составляющей охраняемую тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих соединениях телефонных аппаратов конкретных пользователей. Таким образом, судебному контролю подлежат все, в том числе сохраненные в мобильном телефоне сведения, а не только информация, полученная в ходе прослушивания телефонных переговоров.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий также не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку все они были получены с нарушением положений Закона "Об оперативно - розыскной деятельности". Так, обследование жилых помещений в рамках данного закона может проводиться только в негласном режиме, в рассматриваемом случае произошла подмена такого следственного действия как обыск незаконным оперативно-розыскным мероприятием.

Суд первой инстанции не обеспечил непосредственного допроса в судебном заседании важных свидетелей, против оглашения показаний которых сторона защиты возражала, полагая необходимым допросить их непосредственно по обстоятельствам предъявленного обвинения. Мнение подсудимых при обсуждении этого вопроса вообще не выяснялось. По делу не были приняты все предусмотренные законом меры для обеспечения явки указанных свидетелей, следовательно, не имелось оснований для оглашения их показаний. Таким образом, было нарушено право Алиевой С.А. допросить лиц, показывающих против неё; сторона защиты была лишена возможности получить ту или иную информацию от допрашиваемых лиц.

Роль Алиевой С.А. в совершении преступления и конкретные её противоправные действия в предъявленном обвинении, а также в приговоре не описаны; в нарушение требований УПК РФ там содержатся лишь общие фразы, представляющие собой описание совместных действий соучастников, в том числе осужденных Негматова И.С. и Алиевой С.А.

Кроме этого, адвокат указывает на неправильную квалификацию действий осужденных, полагая, что, исходя из установленных судом обстоятельств, их действия подлежали квалификации как приготовление к преступлению, а не покушение на него, с учетом позиции Верховного Суда РФ, выраженной в постановлении пленума от ***** года. Обосновывая свою позицию в этой части, адвокат указывает на то, что постановление Пленума ВС РФ от ****** года было опубликовано в сентябрьском номере **** года Бюллетеня ВС РФ и именно с этого момента, исходя из общих правил вступления в силу изменений законодательства, должны действовать изложенные в нем новые толкования. Эта правовая позиция Верховного суда РФ существенным образом ухудшила положение осужденных по данному делу, а их преступная деятельность, исходя из предъявленного обвинения, была окончена ***** года, то есть до опубликования постановления пленума Верховного суда РФ от ****** года. При квалификации действий осужденных по ч. 1 ст.30; ч. 5 ст. 228.1 УК РФ М****альное наказание для них должно было составить 10 лет лишения свободы, а не 15 как при покушении.

Наказание в виде 15 лет лишения свободы адвокат также полагает назначенным с нарушением требований действующего законодательства, ссылаясь на то, что с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ - это М****альное наказание по ч. 3 ст. 30; ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, которое назначено Алиевой С.А. при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств.

Назначение Алиевой С.А. дополнительного наказания в виде штрафа судом никоим образом не мотивировано, основания его назначения в приговоре не приведены.

Ссылается адвокат также на умышленное изменение протокола судебного заседания в сторону улучшения позиции стороны обвинения, что является недопустимым. Между тем в ходе судебного заседания установлены косвенные доказательства, подтверждающие несостоятельность версии обвинения, согласно которой Негматов И.С. привозил наркотики домой из "с****". Имеющиеся сомнения в виновности осужденных, в том числе Алиевой С.А., при производстве по делу не устранены.

С учетом изложенных обстоятельств приговор в отношении Алиевой С.А. адвокат просит отменить, по предъявленному обвинению Алиеву С.А. оправдать.

На апелляционные жалобы поданы возражения государственным обвинителем, который приговор суда полагает законным, обоснованным и справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приговор суда находит подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность Алиевой С.А. и Негматова И.С. в совершении описанного преступления установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Так, из показаний свидетелей, являющихся сотрудниками полиции, Ашмарова С.Ю., Клюкина А.Н., Ковалевского Я.Ю. и Баринова А.Ю., а также из документов, составленных в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий следует, что в разработку поступила информация о сбыте героина в составе этнической организованной группы, куда вошли граждане Республики Т*****; руководство группой, а также координацию процесса поставки и сбыта наркотиков осуществляло лицо по кличке "Шеф", с именем "М****". На территории РФ он контактировал со своими соучастниками, в обязанности которых входило получение поставляемых из Т******* крупных партий героина, сокрытие их в тайниках-закладках на территории М****** региона, дальнейшая расфасовка героина и помещение его в тайники-закладки, а также непосредственный сбыт потребителям. В ходе проведенных мероприятий было установлено, что в состав преступной группы входит Негматов И.С., который, используя при передвижении автомашину "Д****", привозил соучастников в места организации закладок, как правило, в лесные массивы; также Негматов И.С. получал от соучастников крупные партии героина (до нескольких килограммов), фасовал его на партии от * до **** граммов, после чего сбывал мелкооптовым покупателям, а также оптовым сбытчикам. В преступную деятельность Негматов И.С. вовлек свою сожительницу - Алиеву С.А., которая также занималась фасовкой наркотических средств, размещением их по тайникам-закладкам в случае занятости Негматова И.С., а также хранением совместно с последним расфасованного наркотика по месту жительства. В ходе прослушивания телефонных переговоров была получена информация о том, что от руководителя преступной группы поступило указание об изъятии из тайника * килограммов героина, его расфасовке и размещении по закладкам с целью дальнейшего сбыта. Заняться указанной деятельностью должен был Негматов И.С., в связи с чем в отношении него проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение"; на его машину установили "м***" и в ходе отслеживания передвижений было установлено, что Негматов И.С. на автомобиле следует от СТ "Т****" и везет крупную партию наркотических средств. В связи с указанными обстоятельствами было произведено задержание Негматова И.С. **** года примерно в 22 часа 50 минут, когда на автомашине "Д****" (******) он прибыл к месту своего жительства, к корпусу ******.

****** года в период с 00 часов 40 минут до 1 часа 20 минут в помещении ОМВД РФ по району "М****-С*****" г. М**** оперуполномоченным Ашмаровым С.Ю. был произведен личный досмотр задержанного Негматова И.С. с участием понятых Х****** и З******, а также оперуполномоченных Баринова А.Ю., Баева И.С. и Ковалевского Я.Ю., при этом последним проводилась видео-аудиосъемка досмотра с использованием сотового телефона. В результате досмотра были обнаружены и изъяты: из среднего кармана сумки, находившейся при Негматове И.С., - сотовый телефон "Э******", две пластиковые карты, страховой полис, свидетельство о регистрации ТС на автомобиль "Д****" (******), паспорт, водительское удостоверение и временная регистрация на имя Негматова И.С.; из заднего кармана джинсов Негматова И.С. - ключи от автомашины; из находившегося при Негматове И.С. полиэтиленового пакета - мобильный телефон марки "Н******" и сверток из полимерного материала с веществом внутри. Согласно выводам проведенной экспертизы указанное вещество является наркотическим средством - героином, первоначальная масса которого составила *** граммов.

***** года в период времени с 3 часов 20 минут до 3 часов 40 минут оперуполномоченным Ашмаровым С.Ю. с участием понятых К****** и К****** О.И., кинолога, специалиста и задержанного Негматова И.С. был произведен осмотр автомашины марки "Д****" (******), припаркованной возле корпуса *******. В результате данного осмотра были обнаружены и изъяты: под водительским сидением - два свертка из полимерного материала с веществом; на водительском сидении сим-карта серийный номер: *******; в бардачке указанной автомашины - платежные документы (денежные переводы) в количестве * штук, а также мобильный телефон марки "Э***". Согласно выводам экспертизы изъятое вещество является наркотическим средством - героином, первоначальная масса которого составила ****** граммов (******).

Сам Негматов И.С. отрицал, что наркотические средства, изъятые в ходе его личного досмотра, а также при осмотре автомашины, принадлежат ему.

****** года в период времени с 2 до 3 часов на основании ранее полученного решения М*** городского суда оперуполномоченным Ашмаровым С.Ю. с участием понятых К****** и К****** О.И., кинолога, специалиста, оперуполномоченных Ковалевского Я.Ю. и Баева И.С., а также с участием Алиевой С.А. и Негматова И.С. было произведено оперативно-розыскное мероприятие "обследование жилого помещения" - квартиры N *, расположенной в корпусе ********, являющейся местом совместного проживания Негматова И.С. и Алиевой С.А. В ходе данного мероприятия были обнаружены и изъяты: на кухне в шкафу - кофемолка с остатками вещества, в мусорном ведре - разорванные полимерные пакеты с остатками вещества; в жилой комнате - электронные весы, пять фрагментов полимерного упаковочного материала, два тетрадных листа с рукописными записями, обозначающими количество и даты; паспорта на имя Алиевой С.А. и Негматова И.С., 5 сим-карт сотовой компании "Б***", 4 сим-карты сотовой компании "М***"; в ванной комнате - мобильный телефон марки "Ф***". Согласно выводам проведенных экспертиз изъятые вещества являются наркотическим средством - героином, первоначальная масса которых составила ***** граммов; на поверхностях электронных весов, кофемолки и пяти фрагментах пленки обнаружены следы наркотического средства - диацетилморфин (героин).

До проведения этого оперативно-розыскного мероприятия, перед тем как войти в квартиру, сотрудники полиции долго звонили в дверь, несколько раз крикнули: "Откройте, полиция!", зная, что Алиева С.А. находится в квартире, но дверь не открывает. Всем было ясно, что Алиева С.А. пытается уничтожить следы преступления, в связи с чем дверь в квартиру была выбита. По обстановке в квартире и местонахождению разбросанных свертков было ясно, что Алиева С.А. пыталась избавиться от наркотиков, выбрасывая их в раковину и в унитаз; изъятые из квартиры полимерные пакеты с остатками вещества являлись упаковочным материалом для наркотического средства - героина, который Алиева С.А. успела смыть в мойку. По результатам проведенного обследования Алиева С.А. также была задержана.

После этого сотрудниками полиции проводились мероприятия, направленные на поиск тайника с наркотическими средствами.

В результате ****** года в период времени с 13 до 16 часов оперуполномоченным Ашмаровым С.Ю. с участием понятых С*** и П***, специалиста, кинолога, а также оперуполномоченных Клюкина А.Н., Ковалевского Я.Ю. и Баева И.С. было проведено оперативно-розыскное мероприятие "обследование участка местности", расположенного в лесном массиве на расстоянии 250 метров от дома ***** "Т****" О****** района М****** области. В ходе этого мероприятия были обнаружены и изъяты: около корневища поваленного дерева в земле - полимерный пакет черного оттенка с 30 свертками вещества; в пяти метрах от этого поваленного дерева, около березы, в земле, заваленный ветками - пакет из полимерного материала коричневого оттенка с 20 свертками вещества; а также 3 свертка из прозрачного полимерного материала с веществом. Также были обнаружены лопата и остатки пакетов со скотчем в количестве 3 штук. Согласно выводам проведенной экспертизы, изъятые в ходе этого мероприятия вещества являются наркотическим средством - героином, первоначальная масса которого составила ***** граммов и ****** граммов.

В ходе дальнейшего прослушивания телефонных переговоров было установлено, что соучастник, покинувший пределы РФ после задержания Негматова И.С. и Алиевой С.А., предварительно сообщил "Ш***" о задержании последних, а также о том, что оставшаяся часть героина, полученная ими ранее для дальнейшего сбыта, находится в тайнике-закладке, расположенном в районе СТ "Т****". В связи с полученной информацией были приняты меры, направленные на поиск указанного тайника, и ***** года в период времени с 14 часов 20 минут до 15 часов 30 минут оперуполномоченным Ашмаровым С.Ю. с участием понятых Б****** и Л******, специалиста, кинолога, а также оперуполномоченных Клюкина А.Н., Ковалевского Я.Ю. и Андрианова В.З. было проведено оперативно-розыскное мероприятие "обследование участка местности", расположенного в лесном массиве в 200 метрах от одного из домов СТ "Т****" О****** района М****** области. В ходе этого обследования в земле были обнаружены и изъяты пять полимерных свертков, обмотанных скотчем, с веществом внутри. В десяти метрах от этого места в корнях дерева был обнаружен синий пакет с полимерными свертками, обвернутыми в остатки овощей и фруктов. Согласно выводам проведенной экспертизы изъятые в ходе этого мероприятия вещества являются наркотическим средством - героином, первоначальная масса которого составила ****** граммов.

Также по результатам проведенных исследований эксперты пришли к выводам о том, что

вещества, изъятые в ходе досмотра автомашины, а также вещества массой ******* граммов, изъятые ******** года в ходе обследования участка местности, могли ранее составлять единую массу;

вещество, изъятое в ходе личного досмотра Негматова И.С., вещества, изъятые в ходе обследования жилого помещения, а также вещества массой ****** граммов, изъятые ****** года в ходе обследования участка местности не могли составлять ранее единую массу и иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления вещества;

вещества, изъятые ******* года в ходе обследования участка местности, а также вещества общей массой ****** граммов, изъятые ****** года в ходе обследования участка местности могли ранее составлять единую массу;

на поверхностях фрагментов марли, которыми производились смывы с кистей рук Алиевой С.А., а также на поверхностях фрагментов её ногтевых пластин обнаружены следы наркотического средства - героина;

Свидетель К******, помимо прочего, в ходе допросов сообщил, что о причастности Негматова И.С. к сбыту крупных партий героина стало известно после задержания на территории И****** района М****** области "закладчика" героина, посредством телефонных контактов которого были установлены его связи с Негматовым И.С. В ходе прослушивания телефонных переговоров причастность Негматова И.С., а также его сожительницы Алиевой С.А. к фасовке и дальнейшим закладкам наркотических средств подтвердилась. Так, в ходе разговоров звонивший говорил Негматову И.С. о том, что они плохо фасуют героин, и давал подробные рекомендации о том, как это нужно делать. Когда звонивший сказал Негматову И.С. о плохой фасовке, тот передал трубку Алиевой С.А., она что-то сказала звонившему, а он - ей в ответ. В случае занятости Негматова И.С., Алиева С.А. размещала расфасованный героин по тайникам-закладкам, после чего Негматов И.С. и Алиева С.А. отправляли смс-сообщения "М****у" с указанием мест - "закладок" наркотического средства.

Все технические средства связи, а также многочисленные сим-карты, изъятые в ходе проведенных мероприятий, стали предметами осмотров при производстве по делу, а также подвергались экспертным исследованиям, в ходе которых подтвердилась информация о причастности Алиевой С.А. и Негматова И.С. к незаконному обороту наркотических средств.

В частности, на основании постановления судьи М*** областного суда в период с ***** года проводились такие оперативно-розыскные мероприятия как прослушивание телефонных переговоров, а также снятие информации с технических каналов связи по телефонному номеру ****** и телефонному аппарату с IMEI ********, используемых, как установлено впоследствии, Негматовым И.С.

Содержание прослушанных переговоров однозначно свидетельствует о причастности лиц, их ведущих, к незаконному обороту наркотических средств: получению крупных партий наркотиков, перемалыванию их в кофемолке, высушиванию, фасовке, а также последующему сбыту наркотических средств. При этом в ходе разговоров неоднократно упоминалось имя С***** (что соответствует имени осужденной Алиевой С.А.), а также использовалось обращение к одному из собеседников по имени И***** (что соответствует имени осужденного Негматова И.С.). При этом последний в ходе одного из разговоров сообщает своему собеседнику о том, что бросать заниматься этим делом будет С*****, на которую ложиться вся смс-переписка.

Следует отметить, что мобильный телефон с указанным номером IMEI ******* и с сим-картой, соответствующей номеру телефона ******, были изъяты в ходе личного досмотра задержанного Негматова И.С.

Подтверждается вина осужденных в совершении описанного выше преступления и иными доказательствами, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ.

Данную судом первой инстанции оценку доказательствам по делу, в том числе показаниям подсудимых, судебная коллегия находит правильной.

Версия стороны защиты о непричастности Негматова И.С. и Алиевой С.А. к сбыту наркотических средств была предметом проверки и оценки в суде первой инстанции. Показания подсудимых в этой части обоснованно отвергнуты в приговоре с приведением убедительных мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает, поскольку версия о непричастности осужденных к сбыту наркотических средств в составе организованной преступной группы опровергнута совокупностью собранных по делу доказательств.

Именно в связи с наличием таких доказательств сами осужденные - и Негматов И.С., и Алиева С.А., так или иначе, признали свою причастность к хранению наркотических средств, которые были обнаружены и изъяты в ходе такого оперативно-розыскного мероприятия как обследование жилого помещения. Осужденная Алиева С.А. не стала отрицать такого очевидного факта как попытка уничтожения имеющихся в квартире наркотических средств в связи с прибытием по месту её жительства сотрудников полиции.

Следует отметить, что помимо остатков наркотических средств по месту жительства осужденных были изъяты кофемолка, электронные весы, упаковочный материал со следами наркотического средства - героина, многочисленные сим-карты различных операторов сотовой связи, два тетрадных листа с рукописными записями, обозначающими количество и даты.

Факт изъятия всех этих предметов по месту жительства осужденных зафиксирован в протоколе и стороной защиты не оспаривался, а по своему качеству, количеству и характеру все эти предметы однозначно свидетельствуют о причастности проживающих в квартире лиц к сбыту наркотических средств и опровергают доводы осужденных об обратном. Следует отметить, что сама Алиева С.А. в заседании суда первой инстанции сообщала о причастности Негматова И.С. к перемалыванию героина в кофемолке, фасовке его на более мелкие партии с последующим взвешиванием на весах. Подтвердила Алиева С.А. и то, что однажды тоже занималась подобной фасовкой героина.

По результатам проведенных экспертиз установлено наличие наркотического средства - героина на поверхностях фрагментов ногтевых пластин Алиевой С.А., а также на смывах с кистей её рук.

Доводы о непричастности осужденных к сбыту наркотических средств опровергаются также содержанием телефонных переговоров, прослушивание которых производилось на основании судебного постановления, в том числе в отношении лица, впоследствии установленного как Негматов И.С.

Зафиксированные при прослушивании сведения однозначно подтверждают причастность Негматова И.С. к получению крупных партий героина, перемалыванию их в кофемолке, высушиванию, фасовке, а также последующему сбыту наркотических средств. В ходе одного из разговоров Негматов И.С. сообщил своему собеседнику о том, что С*****, на которую ложиться вся смс-переписка, будет бросать заниматься этим делом.

Следует отметить, что в дело представлены только те сведения, полученные в ходе прослушивания телефонных переговоров, по которым принято решение об их рассекречивании, а из показаний свидетелей - сотрудников полиции следует, что прослушивались и иные телефонные переговоры, из которых также усматривалась причастность к сбыту наркотических средств Алиевой С.А.

Так, именно Алиева С.А. отвечала по телефону на претензии относительно плохой фасовки наркотических средств.

Сотрудники полиции, допрошенные по делу в качестве свидетелей, сообщили о получении в ходе прослушивания телефонных переговоров уже после задержания Алиевой С.А. и Негматова И.С. сведений о местах тайников - "схронов" больших партий героина, полученных участниками преступной группы ранее.

В этой части показания сотрудников полиции, вопреки доводам стороны защиты, объективно подтверждены результатами обследований участков местности, расположенных в лесном массиве О****** района М****** области рядом с СТ "Т****". В ходе указанных обследований удалось обнаружить и изъять: **** года - 53 свертка, содержащих *** граммов героина, ****** года - 5 свертков, содержащих **** граммов героина.

Обстоятельства обнаружения указанных наркотических средств, которые были закопаны в лесном массиве в землю, упакованы в полиэтиленовые свертки, обмотанные скотчем, в том числе с остатками овощей и фруктов, однозначно свидетельствуют о том, что без предварительно полученной информации о месте нахождения наркотических средств обнаружить их не представилось бы возможным.

Сами задержанные Алиева С.А. и Негматов И.С., как видно из материалов дела, сообщать какие-либо сведения о местах нахождения наркотических средств отказались.

Кроме этого, из показаний сотрудников полиции, а также из документов, составленных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, следует, что первоначально была получена информация о деятельности организованной преступной группы, в которую вошли граждане Республики Т*****, занимающиеся получением крупных партий героина из Т*****а, сокрытием их на территории М*** региона, дальнейшей расфасовкой и сбытом. Информация о причастности к этой деятельности Негматова И.С. была получена в результате анализа телефонных контактов задержанного ранее "закладчика" героина; в ходе прослушивания телефонных переговоров указанная информация подтвердилась, а также были получены сведения о причастности Алиевой С.А.

Следует отметить, что в ходе иных оперативно-розыскных мероприятий данная информация тоже подтвердилась, учитывая, что наркотические средства в большом количестве были обнаружены и изъяты в ходе личного досмотра задержанного Негматова И.С., при осмотре используемого им автомобиля, в ходе обследования установленных впоследствии участков местностей, а также по месту жительства Негматова И.С. и Алиевой С.А., где последняя предприняла попытку уничтожения наркотических средств, не выполнив требование сотрудников полиции открыть дверь с целью проведения обследования жилого помещения.

Учитывая все указанные обстоятельства, вопреки доводам стороны защиты, нет никаких оснований сомневаться с достоверности сведений, сообщенных сотрудниками полиции в ходе допросов их в качестве свидетелей по делу.

Следует отметить, что все эти свидетели - Ашмаров С.Ю., К******, Ковалевский Я.Ю. и Баринов А.Ю. были допрошены непосредственно в судебном заседании. Перед допросом они предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в полном объеме подтвердили сведения, сообщаемые по делу ранее, которые согласуются также с письменными доказательствами, составленными по результатам проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Указанные документы в совокупности со сведениями, сообщенными сотрудниками полиции, свидетельствуют о том, все мероприятия были проведены в строгом соответствии с положениями закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе с участием понятых, подписи которых, наряду с подписями иных лиц, имеются в каждом из составленных актов и подтверждают достоверность изложенных там сведений, в частности об участии понятых, о разъяснении прав всем участвующим лицам, а также о перечне изъятых предметов.

Таким образом, доводы стороны защиты о том, что наркотические средства, изъятые в ходе осмотра автомашины и личного досмотра Негматова И.С., были ему подброшены, объективно ничем не подтверждены. Напротив, они опровергнуты совокупностью собранных по делу доказательств и обоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции, несмотря на то, что проверка подобного заявления в порядке ст.ст. 144-148 УПК РФ не проводилась, как указывает адвокат в своей жалобе. Доводы о том, что в качестве понятых к участию в досмотре Негматова И.С. были привлечены задержанные лица, объективно также ничем не подтверждены. Но в любом случае эти сведения не могут повлечь за собой признания доказательства недопустимым, учитывая положения ч. 2 ст. 60 УПК РФ, содержащие запрет на участие в качестве понятых лишь определенных категорий граждан.

Свидетель К******, будучи допрошенным непосредственно в судебном заседании, подтвердил факт своего участия в качестве понятого при обследования квартиры по месту жительства Негматова И.С. и Алиевой С.А., а также в ходе осмотра автомашины, используемой Негматовым И.С.

Содержание показаний данного свидетеля, а также показания свидетеля К****** О.И., оглашенные в судебном заседании с согласия сторон, свидетельствует о том, что в составленных с их участием актах все сведения отражены правильно. Перед проведением мероприятий им (понятым) разъяснялись права и обязанности; задержанным разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ, а также право на участие переводчика, услугами которого задержанные воспользоваться не пожелали.

Следует отметить, что подобные сведения о разъяснении прав, в том числе о возможности воспользоваться услугами переводчика, содержатся и в письменных документах, составленных по результатам проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Личный досмотр Негматова И.С., помимо прочего, фиксировался путем осуществления видеозаписи, что исключает возможность совершения каких-либо противоправных действий в отношении него со стороны сотрудников полиции, а также подтверждает участие в этом мероприятии понятых. Диск с видеозаписью приобщен к делу в качестве вещественного доказательства.

В заседание суда первой инстанции, несмотря на все принятые меры, не представилось возможным обеспечить явку свидетелей Х**** и З******, принимавших участие в качестве понятых в ходе личного досмотра Негматова И.С., свидетелей П*** и С***, принимавших участие в качестве понятых при обследовании участка местности ****** года, а также свидетелей Б****** и Л****, принимавших участие в качестве понятых при обследовании участка местности ****** года.

Вместе с тем, невозможность обеспечения их явки в суд не свидетельствует о том, что участия в проводимых мероприятиях данные лица не принимали, а при их проведении были допущены какие-то нарушения.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами стороны защиты о том, что при оглашении показаний указанных свидетелей в заседании суда первой инстанции были допущены нарушения УПК РФ.

Так, согласно положениям ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ оглашение в судебном заседании показаний свидетелей по ходатайству одной из сторон при наличии предусмотренных законом оснований допускается лишь в том случае, если в предыдущих стадиях производства по делу обвиняемому (подсудимому) была предоставлена возможность оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

В данном случае, как видно из материалов уголовного дела, ни на стадии досудебного производства, ни в ходе судебного разбирательства стороне защиты такой возможности предоставлено не было.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали предусмотренные законом основания для оглашения показаний свидетелей Х****, З******, П***, С***, Б****** и Л****, поскольку участники процесса со стороны защиты против оглашения показаний указанных лиц возражали.

В связи с изложенными обстоятельствами приговор суда подлежит изменению путем исключения из него ссылки на показания перечисленных свидетелей.

Вместе с тем, данное обстоятельство никоим образом не влияет на выводы суда о виновности осужденных в совершении описанного преступления, поскольку совокупность приведенных выше доказательств является достаточной и по результатам их исследования не возникает никаких сомнений в виновности Алиевой С.А. и Негматова И.С.

Результаты оперативно-розыскной деятельности обоснованно использованы в качестве доказательств по данному делу, поскольку все они вопреки доводам стороны защиты отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, а получены были в соответствии с положениями закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе результаты обследования жилого помещения.

Согласиться с доводами стороны защиты об обратном не представляется возможным, исходя из положений ст.ст.6,7,8 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в соответствии с которыми мероприятия, ограничивающие конституционные права, в том числе на тайну телефонных переговоров и на неприкосновенность жилища, были произведены на основании судебного решения при наличии информации о признаках противоправного деяния и о лицах, его совершающих.

Также не основаны на требованиях действующего законодательства доводы стороны защиты о необходимости получения согласия подсудимых, а в противном случае - судебного решения, для осмотра изъятых в ходе оперативно-розыскных мероприятий технических средств, в том числе мобильных телефонов и содержащейся на них информации.

В данном случае осмотр предметов производился, в том числе в соответствии с положениями ст.ст.176, 177 УПК РФ, телефоны и сим-карты в установленном законом порядке были подвергнуты экспертным исследованиям.

Таким образом, на основе исследованных доказательств, каждое из которых оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а совокупность доказательств обоснованно признана достаточной суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства содеянного, обоснованно пришел к выводу о виновности осужденных Алиевой С.А. и Негматова И.С. в совершении преступления и верно квалифицировал действия каждого из них по ч. 3 ст. 30; ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

При квалификации действий судом первой инстанции обоснованно принята во внимание правовая позиция Верховного Суда РФ, сформулированная в постановлении пленума от ****** года, поскольку преступная деятельность Негматова И.С. и Алиевой С.А. была пресечена ****** года. Доводы адвоката о том, что положения указанного постановления не должны распространяться на действия осужденных по данному делу, не основаны на требованиях действующего законодательства и не могут быть признаны состоятельными.

Выводы суда первой инстанции о том, что преступные действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, были совершены Алиевой С.А. и Негматовым И.С. в составе организованной группы, основаны на собранных по делу доказательствах и соответствуют положениям ст. 35 УК РФ.

Учитывая все изложенное в совокупности, судебная коллегия не усматривает оснований для переквалификации действий осужденных либо для оправдания Алиевой С.А. как об этом просит в жалобе адвокат Пронин Н.Ю.

Уголовное дело судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Так, из материалов дела следует, что все ходатайства, заявленные участниками процесса, в установленном законом порядке были судом рассмотрены и по ним вынесены решения, соответствующие требованиям уголовно-процессуального закона и основанные на материалах дела. Допустимость и достаточность доказательств, положенных в основу приговора, тщательно проверялись судом первой инстанции с учетом доводов подсудимых и защитников, а несогласие последних с принимаемыми судом решениями само по себе не является основанием для отмены приговора.

Доводы стороны защиты об искажении в протоколе судебного заседания показаний допрошенных лиц, а также выступлений участников процесса были предметом проверки в суде первой инстанции при рассмотрении соответствующих замечаний на протоколы, поданных в установленном законом порядке, а также содержащихся в апелляционных жалобах. Указанные замечания судом первой инстанции были удовлетворены частично с указанием мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами стороны защиты, изложенными в апелляционных жалобах, о том, что осужденным без достаточных к тому оснований назначено М**** наказание, предусмотренное санкцией ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, с учетом ограничений, установленных ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Так, обстоятельств, отягчающих наказание осужденных, при производстве по делу не установлено, тогда как обстоятельствами, смягчающими наказание, признаны наличие на иждивении у Алиевой С.А. пожилой матери, на иждивении у Негматова И.С. несовершеннолетних детей.

С учетом изложенных обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное каждому из осужденных наказание, размер которого определить с учетом данных о личности осужденных, отсутствия отягчающих и наличия смягчающих обстоятельств, а также характера и степени общественной опасности преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств, их количество и объем.

Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ с учетом указанных обстоятельств судебная коллегия не усматривает, соглашаясь с выводами суда первой инстанции о возможности исправления осужденных только в условиях изоляции от общества, а также о необходимости назначения каждому из них дополнительного наказания в виде штрафа. Вопреки доводам стороны защиты дополнительное наказание в виде штрафа Алиевой С.А. и Негматову И.С. назначено в соответствии с требованиями действующего законодательства, в пределах санкции статьи, по которой они осуждены, с учетом положений ст. 46 УК РФ. Оснований для изменения приговора в этой части судебная коллегия не усматривает.

Доказательств, свидетельствующих о невозможности отбывания Алиевой С.А. и Негматовым И.С. наказания в виде лишения свободы и в виде штрафа, в материалах дела не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда, но считает необходимым внести в него изменения.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зеленоградского районного суда г. М**** от ***** года в отношении Алиевой С.А. и Негматова И.С. изменить.

Исключить из приговора ссылку на показания свидетелей Х****, З******, Б******, Л**** П*** и С***

Снизить назначенное Алиевой С.А. и Негматову И.С. по ч. 3 ст. 30; ч. 5 ст. 228.1 УК РФ наказание до 14 лет 11 месяцев лишения свободы, Алиевой С.А. со штрафом в размере ****** рублей, Негматову И.С. со штрафом в размере ***** рублей, с отбыванием наказания: Алиевой С.А. в исправительной колонии общего режима, Негматову И.С. в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных, а также защитника-адвоката Пронина Н.Ю. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: