Апелляционное определение Московского городского суда от 20 февраля 2017 г. N 10-2210/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Рыбака А.Е.

судей Тюркиной Г.М. и Шаровой О.В.

при секретаре Тужилкиной А.А.

с участием прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Радина А.В.

защитника - адвоката Кальсина П.В., представившего служебное удостоверение N *** и ордер N *** года

осужденного Бухбиндера А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника-адвоката Кальсина П.В. на приговор Савеловского районного суда города Москвы от 20 декабря 2016 года, которым

Бухбиндер А., ***, не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УКРФ - с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре также содержатся решения по вопросу о вещественных доказательствах, о мере пресечения и сроке исчисления наказания в отношении осужденного.

Заслушав доклад судьи Тюркиной Г.М., пояснения осужденного Бухбиндера А., защитника - адвоката Кальсина П.В. по доводам апелляционных жалоб и поддержавших их, мнение прокурора Радина А.В., возражавшего против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия,

установила:

Бухбиндер А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а именно: Бухбиндер А., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размер, в не установленном следствием время и месте, но не позднее 29 сентября 2016 года, незаконно приобрел у не установленного лица 15 пакетов с находящимися в них веществами растительного происхождения - марихуаной, общим весом 9 грамм, что является значительным размером. Данное наркотическое средство с целью последующего сбыта хранил при себе до 30 сентября 2016 года18 часов 30 минут, когда по адресу: г. Москва *** был задержан сотрудниками полиции и доставлен в ОМВД России по району Аэропорт г. Москвы, где вышеуказанное наркотическое средство было у него изъято сотрудниками полиции.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Бухбиндер А. виновным себя признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Кальсин П.В. в защиту Бухбиндера П. выражает несогласие с приговором, считает его подлежащим отмене в связи с тем, что приговор вынесен с существенными нарушениями норм процессуального и материального права. Указывает, что суд изначально принял обвинительный уклон, доказательства обвинения оценивались односторонне, без учета объективных данных и позиции подсудимого, а также доказательств стороны защиты. Квалификация действий осуждённого Бухбиндера А. является неправильной, так как не соответствует обстоятельствам дела. Указывает, что квалифицируя действия Бухбиндера А. по вменённому преступлению, суду достаточно было лишь количества наркотического средства, чтобы установить наличие умысла на дальнейший сбыт обнаруженного наркотика. Защитник с таким выводом не согласен, так как он не основан на полном и всестороннем анализе имеющихся в деле доказательств. Обращает внимание, что довод осужденного о том, что в таком виде ему было продано наркотическое средство, ничем не опровергнуто. Сам Бухбиндер А. пояснил, что употребляет марихуану уже довольно давно, приобрел марихуану для личного потребления, никому сбывать не собирался, так как сбытом не занимается. Данные показания Бухбиндер А. давал в ходе всего предварительного следствия, подтвердили их и свидетели защиты. Считает, что действия Бухбиндера А. должны быть квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере. Обращает внимание, что при назначении наказания в виде лишения свободы и установления вида исправительного учреждения, судом в приговоре не учтены хронические заболевания осужденного: тяжелое заболевание ***, требующее хирургического вмешательства, сахарный диабет *** типа, что исключает возможность содержания его в условиях изоляции от общества. Просит приговор суда изменить, квалифицировать действия Бухбиндера А. по ч.2 ст.228 УК РФ и назначить наказание не связанное с лишением свободы.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Кальсин П.В. поддерживая ранее изложенные им в апелляционной жалобе доводы о несогласии с приговором суда, обращает внимание, что принятие судом пояснения оперативного уполномоченного Г. о том, что ему известно о том, что Бухбиндер А. занимается сбытом наркотических средств без пояснения источника осведомленности, является неправомерным, так как данный свидетель является действующим сотрудником полиции, отдела уголовного розыска и тем самым является лицом, заинтересованным в исходе дела. Указывает, что в ходе обыска по месту жительства Бухбиндера А. каких-либо следов, либо предметов, свидетельствующих об осуществлении им действий, направленных на подготовку к сбыту наркотических средств, не обнаружено.

Обращает внимание, что 27 апреля 2015 года в отношении Бухбиндера А. возбуждалось уголовное дело по факту обнаружения у Бухбиндера А. 12,7 гр. марихуаны, при этом его действия квалифицированы были по ч.1 ст.228 УК РФ, в последствии в связи с актом амнистии дело было прекращено.

Считает, что в ходе судебного следствия были бесспорно установлены следующие обстоятельства, что Бухбиндер А. длительное время употребляет марихуану, дважды привлекался к уголовной ответственности за незаконное приобретение и хранение наркотического средства для личного потребления, задержан в состоянии наркотического опьянения с наркотическим средством при выходе из дома, а не при попытке кому-либо его сбыть, по месту жительства каких-либо предметов, указывающих на подготовку наркотического средства к сбыту, не обнаружено, все эти обстоятельства по мнению защитника свидетельствуют об отсутствии у Бухбиндера А. умысла на сбыт наркотического средства.

Также автор жалобы обращает внимание на противоречия в заключении химической экспертизы относительно веса исследуемого наркотического средства.

Указывает на нарушение права Бухбиндера А. при рассмотрении уголовного дела пользоваться родным языком. Из протокола судебного заседания следует, что председательствующий не выясняла, владеет ли подсудимый русским языком и нуждается ли он в услугах переводчика.

Судом при назначении наказания не учтены заболевания Бухбиндера А. и не установлена возможность его нахождения в местах лишения свободы.

Просит приговор суда изменить, действия Бухбиндера А. квалифицировать по ст.228 ч.1 УК РФ и с учетом тяжелых заболеваний последнего, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

Проверив доводы апелляционных жалоб, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Бухбиндера А. подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре, в частности показаниями свидетелей М., Г. о том, что ими 30 сентября 2016 года по адресу: г. Москва, *** был задержан Бухбиндер А., у которого в ходе личного досмотра было изъято наркотическое средство, о чем был составлен протокол; показаниями свидетелей Т. и К., участвовавших в качестве понятых при досмотре Бухбиндера А., у которого в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты свертки с веществом растительного происхождения; протоколом личного досмотра, из которого усматривается, что в ходе досмотра у Бухбиндера А. обнаружены и изъяты 15 полимерных свертков с веществом растительного происхождения; заключением химической экспертизы, согласно которой изъятое у Бухбиндера А.А. вещество является наркотическим средством- марихуаной; другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Указанные доказательства судом в соответствии со ст.88 УПК РФ оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения уголовного дела и правильно признаны допустимыми.

Вопреки доводам жалоб, выводы химической экспертизы являются научно обоснованными, экспертиза проведена компетентным лицом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, не содержит в себе неясностей и противоречий, в том числе в методике проведения экспертизы и соответственно определении размера изъятого наркотического средства, поэтому обоснованно признана допустимым доказательством. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имелось. Необходимости в проведении дополнительных и повторных экспертных исследований не усматривается.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, как и принципа презумпции невиновности, равноправия и состязательности сторон, необоснованных отказов в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, влекущих отмену приговора, не допущено.

Как усматривается из материалов уголовного дела, как в ходе предварительного следствия, так и при рассмотрении уголовного дела в суде, Бухбиндеру А. разъяснялись права, предусмотренные ст.47 УПК РФ, при этом заявлений и ходатайств от него о том, что он не владеет русским языком и нуждается в услугах переводчика, им не заявлялось. Все показания Бухбиндером А., в том числе в суде апелляционной инстанции, давались на русском языке, сам осуждённый не выражал желания давать показания на родном языке и никогда об этом не заявлял. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает несостоятельными доводы защитника о нарушении права осужденного пользоваться родным языком.

Таким образом, тщательно всесторонне исследовав собранные по делу доказательства, суд правильно постановил обвинительный приговор.

Вместе с тем, расценивая действия Бухбиндера А., как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Однако по настоящему делу такие обстоятельства не установлены и в материалах дела отсутствуют.

Мотивируя свой вывод о виновности Бухбиндера А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, суд сослался в приговоре на показания свидетелей М. и Г. о задержании Бухбиндера А., у которого в ходе личного досмотр был обнаружены и изъяты 15 полимерных свертков с наркотическим средством, показания свидетелей Т. и К., участвующих в качестве понятых при личном досмотре Бухбиндера А.

Между тем, указанные факты не позволяют сделать безусловный вывод о наличии у Бухбиндера А. умысла на сбыт изъятого у него наркотического средства.

Суд, признавая недостоверными показания Бухбиндера А., данные им в ходе предварительного и судебного следствия, принял во внимание вес изъятого наркотического вещества 9,0 граммов марихуаны, расфасовку в пятнадцать свертков, которые находись в одном пакетике.

Вместе с тем, как видно из показаний осужденного Бухбиндера А., которые он давал в ходе всего предварительного расследования и в ходе судебного заседания, изъятые у него свертки с наркотическим средством он приобрел для личного потребления незадолго до задержания его сотрудниками полиции.

Согласно протоколу медицинского освидетельствования, при задержании у Бухбиндера А. выявлено состояние наркотического опьянения, вызванное каннабиоидами.

Из заключения судебно-психиатрической экспертизы усматривается, что Бухбиндер А. обнаруживает признаки употребления наркотических средств каннабиоидов с вредными последствиями.

Из протокола личного досмотра усматривается, что у Бухбиндера А. были обнаружены и изъяты свертки с наркотическим средством при этом Бухбиндер А. пояснил, что наркотическое средство принадлежит ему.

Исходя из смысла ст.228 УК РФ, действия лица, связанные с незаконным владением наркотическими средствами, в том числе содержание их при себе для дальнейшего использования в личных целях либо в интересах других лиц, если при этом не установлено наличие цели их сбыта, влекут ответственность за незаконное хранение без цел сбыта этих средств.

Учитывая отсутствие в деле достоверной информации о том, что Бухбиндер А. занимается незаконным распространением наркотических веществ, принимая также во внимание факт употребления им самим наркотических средств, представляется, что выводы суда о наличии у Бухбиндера А. умысла на сбыт наркотического вещества - марихуаны, сделаны без учета всех имеющих значение для правильной квалификации действий Бухбиндера А. данных.

С учётом изложенного, а также с учетом ст.14 УПК РФ, согласно которой все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным кодексом, толкуются пользу обвиняемого, а также принимая во внимание отсутствие кроме показаний свидетеля Г., объективных доказательств, бесспорно свидетельствующих об умысле Бухбиндера А. на сбыт изъятой у него марихуаны, приговор суда первой инстанции подлежит изменению, а действия Бухбиндера А. переквалификации на ч. 1 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

При назначении Бухбиндеру А. наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отсутствие отягчающих обстоятельств и наличие смягчающих обстоятельств, данные о его личности, его возраст, семейное положение, положительные характеристики, отсутствие судимости, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств судебная коллегия, как и суд первой инстанции признает состояние здоровья Бухбиндера А., который страдает сахарным диабетом и ***, имеет *** группу инвалидности.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности Бухбиндера А., конкретных обстоятельств дела, судебная коллегия приходит к выводу о назначении Бухбиндеру А. наказания только в виде реального лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Оснований для назначения иного вида наказания, применения положений ст.73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Утверждения защитника о том, что наличие у Бухбиндера А. тяжелых заболеваний исключает возможность содержания его в условиях изоляции от общества, не нашли своего подтверждения в судебном заседании. При этом судебная коллегия отмечает, что наличие заболеваний, препятствующих отбыванию наказания в виде лишения свободы, согласно постановления Правительства РФ от 06.02.2004 г. N 54 (в редакции 04.09.2012 г.), устанавливается путем медицинского освидетельствования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13,389.20,389.28УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 20 декабря 2016 года в отношении Бухбиндера А. - изменить.

Переквалифицировать действия Бухбиндера А. с ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить Бухбиндеру А. наказание в виде лишения свободы на срок 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника-адвоката Кальсина П.В. - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: