Апелляционное определение СК по уголовным делам Приморского краевого суда от 10 марта 2017 г. по делу N 22-955/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе председательствующего судьи Сабашнюка А.Л.,

судей Васильева А.П., Андриянова Ю.В.,

с участием прокурора Тимошенко В.А.,

осужденного Мелешко А.А., его защитников - адвокатов Шарапова О.А., представившего удостоверение адвоката N 1946 и ордер N 137 от 10 марта 2017 года, Бабенко Д.В., представившего удостоверение адвоката N 2105 и ордер N 495 от 10 марта 2017 года,

осужденного Голышева С.В., его защитника - адвоката Щуровой О.В., представившей удостоверение адвоката N 1029 и ордер N 1 от 10 марта 2017 года,

при секретаре судебного заседания Комладзе Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Голышева С.В., адвоката Щуровой О.В. в интересах осужденного Голышева С.В., осужденного Мелешко А.А., адвоката Бабенко Д.В. в интересах осужденного Мелешко А.А. на приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 16 июня 2016 года, которым

Мелешко Антон Александрович, родившийся ... в ... , проживающий в ... "а", ... , не судимый,

осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228 1 УК РФ к 9 годам 8 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Голышев Сергей Витальевич, родившийся ... в ... , проживающий в ... "б", ... , не судимый,

осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 8 одам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Одновременно адвокатом Шараповым О.А. и осужденным Мелешко А.А. обжаловано постановление Первомайского районного суда г. Владивостока от 1 ноября 2016 года об удовлетворении правильности замечаний осужденного Мелешко А.А. на протокол судебного заседания.

Заслушав доклад судьи Андриянова Ю.В., пояснения осужденных Мелешко А.А. и Голышева С.В., принимавших участие в судебном заседании посредствам видеоконференцсвязи, их защитников - адвокатов Шарапова О.А., Бабенко Д.В. и Щуровой О.В., просивших отменить приговор с направлением дела на новое судебное разбирательство, мнение прокурора Тимошенко В.А., полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мелешко и Голышев осуждены за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в значительном размере; Мелешко, кроме того, - за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Преступления совершены в сентябре 2013 года, а также в декабре 2013-январе 2014 года в г. Владивостоке при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе осужденный Голышев просит изменить приговор, переквалифицировав его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Указывает, что инкриминированное ему преступление не подтверждено доказательствами. В силу того, что в период совершения преступления являлся потребителем гашишного масла, приобретал у Пенькова наркотики, как для личного употребления, так и для своих друзей по их просьбе. Сбытом наркотиков не занимался, в связи с чем, оспаривает осуждение по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228 1 УК РФ, так как действовал не в интересах сбытчика, а в интересах приобретателей наркотиков, и не являлся собственником наркотических средств. Ссылается на данные о личности и состоянии здоровья.

Адвокат Щурова в интересах осужденного Голышева

в апелляционной жалобе просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ и освободить от наказания вследствие акта амнистии. Считает, что материалами уголовно дела подтверждается, что Голышев приобретал наркотические средства для себя и для своих знакомых. Отсутствие наркотиков в его квартире, а также отсутствие следов наркотиков на смывах с его рук, по мнению защитника, указывает на то, что Голышев не занимался их сбытом. Действия осужденного сводятся к оказанию помощи свидетелю Мамонову в приобретении наркотиков, но не к их сбыту.

Суд незаконно отказал в проведении судебно-медицинской экспертизы для установления у Голышева заболевания, которое препятствует отбыванию наказания в виде лишения свободы.

Наличие ряда смягчающих обстоятельств позволяет применить при назначении наказания правила ст. 64 УК РФ. На этом основании просит назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

Осужденный Мелешко

в своих апелляционных жалобах (основной и дополнительных), просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору. При этом просит избрать меру пресечения в виде домашнего ареста.

Суд в ходе предварительного слушания 23 января 2015 года не рассмотрел вопрос о возвращении уголовного дела прокурору вследствие неверного определения персональной подследственности данного уголовного дела. Полагает, что предварительное расследования должно было проводиться следователем следственного комитета России, поскольку он, как сотрудник МЧС, совершил преступление на территории Владивостокского гарнизона.

Настоящее уголовное дело подсудно военному суду Владивостокского гарнизона, поскольку осужденный является военнослужащим.

Суд неверно квалифицировал его действия по сбыту 3,41 г наркотического средства по предварительному сговору с Голышевым. С Голышевым не знаком; доказательств договоренности между ним и Голышевым на дальнейший сбыт наркотиков в деле не имеется.

Как установилсуд, Пеньков получил от него наркотическое средство, часть из которого (3,41 г) сбыл Голышеву, а остальную часть упаковал в медицинские шприцы и бутылку и хранил в разных местах. Несмотря на показания Пенькова о едином источнике происхождения изъятых наркотиков, физико-химическая экспертиза (т. 2 л.д. 35-40) этот вывод опровергает, установив, что изъятое наркотическое средство не имело общего источника происхождения и не составляло ранее единую массу.

Никогда не совершал преступлений в группе с Пеньковым. В деле нет доказательств его сговора с Пеньковым и Голышевым на сбыт наркотиков.

В деле отсутствуют данные о том, что он получал от Пенькова деньги от проданных наркотиков. Вывод суда в этой части является голословным.

В приговоре суд делает необоснованный вывод о получении Мамоновым наркотического средства с помощью Мелешко, указывая, что доказательств обратного суду представлено не было.

Вывод суда о том, что само количество изъятых наркотических средств, в совокупности с показаниями свидетелей, указывает на то, что они предназначались к сбыту, не основано на законе.

Суд не оценил надлежащим образом факт добровольной выдачи наркотического средства, хранившегося в гараже, так как сотрудники ФСКН не имели реальной возможности без его деятельного участия обнаружить и изъять данные наркотики.

В нарушение норм уголовно-процессуального закона 31 мая 2016 года суд разрешилходатайство защиты о возвращении уголовного дела прокурору на месте, тогда как по закону суд должен был удалиться в совещательную комнату и вынести отдельное постановление.

Ходатайство адвоката Щуровой о назначении судебной экспертизы было рассмотрено судом без удаления в совещательную комнату.

Суд необоснованно отказал защите в удовлетворении ходатайства об истребовании в УФСКН информации о личности Гнатко.

В материалах уголовного дела отсутствует приговор в отношении Пенькова от 12 августа 2015 года на который в своем приговоре ссылается суд (лист 18 приговора). Приговор в отношении Пенькова не имеет преюдициального значения по настоящему делу. Оспаривает достоверность показаний Пенькова, как заинтересованного лица вследствие заключения с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

Считает недопустимым доказательством показания свидетеля Пенькова (т. 4 л.д. 23-27), поскольку они являются точной копией его показаний в качестве обвиняемого (т. 4 л.д. 17-22).

У сотрудников УФСКН отсутствовали данные, обосновывающие необходимость проведения в отношении Мелешко ОРМ. Наркотики, находившиеся у него в гараже, Мелешко выдал 23 января 2014 года добровольно. На момент обследования гаража соответствующее постановление о проведении ОРМ не выносилось. Оно было вынесено задним числом и было датировано 22 января 2014 года.

Свидетель Зарецкий в судебном заседании дал ложные показания об обстоятельствах обследования гаража 23 января 2014 года, скрыв факт добровольной выдачи наркотиков.

Осмотр следователем телефонных аппаратов, изъятых у Пенькова, Голышева и Мелешко проводился без судебного решения. Постановления о признании их вещественными доказательствами и о приобщении к материалам дела в судебном заседании не исследовались.

Описательно-мотивировочная часть приговора в своей значительной части повторяет обвинительное заключение, как и показания свидетелей, содержащиеся в протоколе судебного заседания.

Судебные прения суд провел без участия его второго защитника - адвоката Бабенко Д.В., чем нарушено право подсудимого на защиту.

Указывает на неподтвержденность доказательствами фактов реализации наркотиков, которые органом расследования не изымались. Вырученные за них денежные средства также не обнаружены. Факт приобретения наркотиков для реализации не установлен, как и сговор с этой целью. Обнаружение и изъятие наркотических средств проведено с нарушением процессуальных норм. Срок предварительного расследования, составляющий 12 месяцев 18 суток, свыше 12 месяцев не продлевался.

Оспаривает законность возбуждения уголовного дела N 616558 от 28 ноября 2013 года.

Постановление Первореченского районного суда г. Владивостока от 31 декабря 2013 года о разрешении обыска в квартире по ... , ... является незаконным вследствие нарушения территориальной подсудности.

Судом не ставились вопросы участникам процесса о принадлежности голоса на фонограммах прослушивания телефонных переговоров Пенькова, Голышева и Мелешко. Указывает, что голос на данных фонограммах ему не принадлежит, а сами фонограммы вызывают сомнение в их достоверности. Просит признать эти доказательства недопустимыми, как и все те доказательства, по поводу которых заявлялись соответствующие ходатайства.

Совокупность допущенных судом нарушений считает достаточной для отмены приговора.

Адвокат Бабенко

в своих апелляционных жалобах, поданных в интересах осужденного Мелешко, считает судебное разбирательство несправедливым. Суд оценил доводы только стороны обвинения.

22 января 2014 года Мелешко по просьбе своего знакомого Пенькова спрятал в своем гараже полимерную бутылку с гашишным маслом. 23 января 2014 года к нему домой пришли сотрудники УФСКН, предложившие выдать имеющиеся наркотики. Добровольно выдал хранившуюся в гараже бутылку с гашишным маслом.

Считает недостоверными показания Пенькова А.В., который ранее заключил досудебное соглашение о сотрудничестве, у него есть причины оговаривать Мелешко.

Акт обследования участков местности от 23 января 2014 года, в ходе которого обнаружен шприц с наркотическим средством, не доказывает вину Мелешко. Гашишное масло, изъятое у Мамонова и в гараже Мелешко, ранее не составляло единое целое.

Содержание телефонного разговора между Мелешко и Пеньковым 24 сентября 2013 года не свидетельствует об их встрече с целью передачи наркотиков. В приговоре судом дана неверная оценка этому доказательству.

Показания свидетеля ФИО9 не являются доказательствами, поскольку он не знаком с Мелешко. Свидетели ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13 не указывают на Мелешко.

В ходе осмотров, проводимых сотрудниками УФСКН 23 января 2014 года, Мелешко признался, что хранил наркотическое средство без цели сбыта и указал место его хранения. На момент обследования гаража, принадлежащего Мелешко, у оперативного сотрудника не было постановления о проведении соответствующего ОРМ, оно было вынесено позднее в здании УФСКН. На этом основании считает произведенное изъятие недопустимым доказательством. При этом указывает, что акт обследования помещения подтверждает совершение Мелешко преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Обнаружение наркотического средства при ФИО27 не подтверждает вину Мелешко. Протокол осмотра следователем изъятого у ФИО28 шприца с наркотическим средством считает недопустимым доказательством.

Видеозапись встречи Мелешко и ФИО29 24 сентября 2013 года не подтверждает вину осужденного, поскольку он передавал ФИО30 в пакете не наркотики, а автомобильные фильтры. Показания ФИО31 на этот счет считает недостоверными. Зафиксированная передача наркотического средства в шприце от Голышева С.В. ФИО32 не имеет отношения к Мелешко, который с указанными лицами не знаком.

Изъятие у Мелешко СИМ-карты "Акос", осмотр СИМ-карты "Билайн", протокол осмотра автомашины Хонда CRV - не доказывают вину Мелешко.

Запись телефонного разговора между ФИО33 и Мелешко 24 сентября 2013 года не свидетельствует об их преступной деятельности, как и запись разговоров Голышева и ФИО34.

Полагает, что обвинение обосновано только показаниями свидетеля ФИО35, который оговаривает Мелешко. Просит приговор отменить, уголовное дело возвратить на новое судебное разбирательство.

Адвокат Шарапов О.А.

в апелляционной жалобе на постановление суда от 1 ноября 2016 года об удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания, просит его отменить. В апелляционной жалобе осужденного Мелешко не содержалось просьбы о внесении изменений в протокол судебного заседания, как и о восстановлении соответствующего процессуального срока. Суд внес в протокол не соответствующие действительности сведения об исследовании доказательств. Сторона защиты расценивала нарушения, допущенные при составлении протокола судебного заседания, как основания к отмене приговора. Фактически суд первой инстанции рассмотрел жалобу на вынесенный им приговор, дав оценку доводам апелляционной жалобы.

Осужденный Мелешко А.А.

в апелляционной жалобе просит отменить постановление суда от 1 ноября 2016 года об удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания. Доводы его апелляционной жалобы на приговор не являлись замечаниями на протокол судебного заседания, поэтому они не могли быть рассмотрены в порядке ст. 260 УПК РФ. Считает, что судом первой инстанции фактически рассмотрены доводы апелляционной жалобы на приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Предварительное следствие по делу проведено надлежащим органом - следователем УФСКН. Доводы защиты о нарушении положений уголовно-процессуального закона о подследственности не основаны на действующем законе. Следователи следственного комитета России расследуют уголовные дела о преступлениях, совершенных должностными лицами и военнослужащими войск, воинских формирований и органов, которые связаны с исполнением ими своих служебных обязанностей или совершенных в расположении части, соединения, учреждения, гарнизона.

В соответствие с действующим законом, таким расположением признается территория, на которой находятся штабы, казармы, парки с техникой, хранилища, склады и иные объекты, непосредственно обеспечивающие деятельность части (соединения, учреждения), на которых установлены режимы, предусмотренные соответствующими уставами. Вся территория г. Владивостока, о чем в своей апелляционной жалобе указывает осужденный Мелешко, таковой территорией не является.

Сотрудники противопожарной службы МЧС России не подпадают под признаки военнослужащих, определенные ст. 2 Федерального закона "О статусе военнослужащих". Служба по контракту и наличие специального звания не являются безусловным критерием отнесения лица к категории военнослужащих.

Таким образом, доводы стороны защиты о нарушении подследственности и подсудности настоящего уголовного дела являются необоснованными.

В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом подследственность определяется прокурором. Подследственность настоящего уголовного дела определена в соответствие с требованиями закона, и споров не вызывала. Данное обстоятельство не являлось препятствием для рассмотрения уголовного дела в суде. Вопрос о подследственности, который ставился стороной защиты, в рамках предварительного слушания судом первой инстанции разрешен быть не мог. Поэтому отсутствие соответствующей мотивировки в постановлении суда по итогам предварительного слушания от 23 января 2015 года не может быть расценено как существенное нарушение установленной процедуры, которое влечет отмену состоявшегося судебного решения.

В ходе судебного заседания апелляционного суда к материалам уголовного дела приобщен и исследован приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 12 августа 2015 года, которым ФИО15 осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228 1, ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228 1 УК РФ за совершение действий по предварительному сговору с Мелешко и Голышевым.

Суд соглашается с доводом авторов апелляционных жалоб о том, что приговор в отношении ФИО36 не имеет преюдициального значения, и обращает внимание на то, что в качестве доказательства вины Мелешко и Голышева указанный документ не использовался в силу прямого запрета, содержащегося в ст. 90 УПК РФ.

Суд не находит причин для исключения из числа доказательств показаний свидетеля ФИО37. Сам факт заключения с ним досудебного соглашения о сотрудничестве не может являться основанием для вывода о ложности показаний свидетеля, а также не свидетельствует об оговоре соучастников ФИО38.

Показания ФИО39 были получены в соответствие с действующими нормами УПК РФ, поэтому подлежали оценке судом в совокупности с иными доказательствами по делу. Судом первой инстанции данная обязанность надлежащим образом исполнена, с приведением в приговоре соответствующих мотивов.

Из показаний ФИО40, оглашенных в судебном заседании и подтвержденных им, следует, что Мелешко неоднократно передавал ему наркотические средства (гашишное масло в пластиковых бутылках объемом 300 или 500 мл) для последующего сбыта. Сбыв полученное наркотическое средство частями, возвращал Мелешко деньги, получая следующую партию наркотического средства для сбыта. Один раз передал для сбыта 20 г гашишного масла Голышеву. Данное наркотическое средство также получил от Мелешко. Мелешко и Голышев не были знакомы.

В судебном заседании подсудимый Голышев показал, что приобретал наркотики у ФИО41 как для собственного употребления, так и для передачи другим лицам. 24 сентября 2013 года получил от ФИО42 гашишное масло объемом 5 мл, находящееся в медицинском шприце, которое сбыл ФИО9 25 сентября 2013 года.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО16 показал, что 25 сентября 2013 года купил у Голышева за 2000 рублей гашишное масло в 5-кубовом шприце.

Сразу же после приобретения данное наркотическое средство было изъято у ФИО43 сотрудниками полиции (т. 1 л.д. 55-57). Протокол личного досмотра ФИО44 от 25 сентября 2013 года составлен с соблюдением соответствующей процессуальной формы и является допустимым доказательством.

23 января 2014 года в гараже, находившемся в пользовании Мелешко, сотрудниками полиции обнаружена и изъята пластиковая бутылка с гашишным маслом. 23 января и 21 марта 2014 года около гаража ФИО45 сотрудниками полиции обнаружены и изъяты: пластиковая бутылка, 14 медицинских шприцов, заполненные наркотическим средством - гашишное масло. Относительно обнаруженных наркотиков ФИО46 показал, что приобрел их у Мелешко.

Как следует из заключений физико-химических экспертиз, проведенных по делу, гашишное масло, изъятое у ФИО47, Мелешко и ФИО48, не имело общего источника происхождения и ранее не составляло единую массу.

В противоречие с доводами стороны защиты, выводы экспертов в указанной части не исключают причастность Мелешко к сбыту наркотических веществ группой лиц, поскольку наркотики были изъяты в разное время, у разных лиц, что указывает на их принадлежность к разным партиям.

Приведенные выше доказательства были исследованы в судебном заседании, в приговоре им дана надлежащая оценка с соблюдением правил, установленных ст. 88 УПК РФ.

Действия Мелешко и Голышева правильно квалифицированы как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере группой лиц, а также приготовление к таковому в крупном размере.

Судебная коллегия разделяет вывод суда первой инстанции о том, что Мелешко, с целью извлечения материальной выгоды, вступил в сговор с ФИО49 на сбыт наркотиков, а последний в свою очередь, с этой же целью и умыслом вступил в сговор с Голышевым, сбывавшим наркотические средства их потребителям.

Как следует из материалов дела, примененная виновными схема сбыта наркотиков не предполагала непосредственного контакта Мелешко и Голышева, что не исключает опосредованный (через ФИО50) сговор группы для достижения одной преступной цели - обогащения за счет сбыта наркотических веществ.

В связи с изложенным, довод осужденного Голышева и его защитника о том, что он не сбывал наркотики, а лишь помогал знакомым в их приобретении, противоречит установленным судом обстоятельствам дела, которые подтверждаются достоверными доказательствами. Оснований для переквалификации действий Голышева на ч. 1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Настоящее уголовное дело (следственный N 616558) возбуждено следователем УФСКН 28 ноября 2013 года по факту сбыта неустановленным лицом 25 сентября 2013 года наркотического средства ФИО52.

Судебная коллегия считает, что уголовное дело возбуждено законно, при наличии соответствующих повода и оснований.

В ходе проведенного расследования было установлено, что Мелешко, ФИО53 и Голышев соучаствуют в сбыте наркотических веществ - гашишного масла (т. 1 л.д. 234, 237, 238). Таким образом, на момент изъятия 23 января 2014 года в гараже Мелешко гашишного масла массой 357 г, и его задержания, оперативной службе УФСКН было известно о преступной деятельности заподозренного лица, а также о том, что Мелешко хранит в своем гараже наркотические средства, предназначенные для сбыта.

Из дела следует, что соответствующий рапорт сотрудника полиции подан 22 января 2014 года (т. 1 л.д. 119). В этот же день принято решение о проведении ОРМ "Обследование помещений, зданий и сооружений" в гараже Мелешко, в ходе которого было обнаружено и изъято указанное наркотическое вещество (т. 1 л.д. 120, 121-122, 123-125).

Указанные обстоятельства не позволяют судебной коллегии согласиться с доводами авторов апелляционных жалоб о том, что Мелешко добровольно выдал обнаруженное наркотическое вещество.

Тот факт, что Мелешко был ознакомлен с постановлением о проведении ОРМ после его окончания, не может свидетельствовать о незаконности проведенного мероприятия и его результатов. Соответствующий акт (т. 1 л.д. 121-122) и протокол (т. 1 л.д. 123-125) имеют процессуальную форму, соблюдение которой исключает их фальсификацию.

По этим же причинам апелляционный суд не находит оснований для исключения из числа доказательств показаний свидетеля ФИО17

Довод осужденного Мелешко о незаконности обыска, проведенного в квартире по ... , не основан на законе.

Обыск проводился с разрешения судьи Первореченского районного суда г. Владивостока (т. 1 л.д. 245), поскольку орган предварительного расследования (следственная служба УФСКН) располагался на территории Первореченского района г. Владивостока.

Из протокола судебного заседания следует, что 16 июня 2016 года суд закончил судебное следствие и перешел к прениям сторон. В указанный день интересы подсудимого Мелешко защищал адвокат Глушко В.А. Второй защитник Мелешко - адвокат Бабенко Д.В. в судебное заседание не явился, не уведомив суд о причинах неявки. Судом были проведены прения, в которых выступили подсудимый Мелешко и его защитник Глушко.

В соответствие с действующим уголовно-процессуальным законом право подсудимого на защиту не является нарушенным, если в судебном заседании принимал участие хотя бы один из избранных адвокатов-защитников. Адвокат Бабенко был заранее извещен о месте и времени судебного заседания, однако не принял в нем участие по неизвестным суду причинам. При изложенных обстоятельствах решения председательствующего по делу о проведении судебных прений соответствует требованиям закона.

Основанием для отмены или изменения судебного решения являются такие нарушения процедуры рассмотрения уголовного дела, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

При рассмотрении настоящего уголовного дела судом первой инстанции таких нарушений не допущено.

Принятие решения об отказе в возвращении уголовного дела прокурору в связи с якобы имевшим место нарушением подследственности, а также об отказе в назначении судебно-медицинской экспертизы состояния здоровья Голышева без удаления в совещательную комнату, не повлияло на законность, обоснованность и справедливость приговора.

Решение председательствующего судьи по заявленным ходатайствам стороны защиты представляются взвешенными и основанными на законе, а соответствующие доводы апелляционных жалоб удовлетворению не подлежат.

Ходатайство стороны защиты о запросе информации в отношении ФИО54 было разрешено председательствующим судьей в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В судебном заседании были оглашены показания ФИО55, данные им в ходе предварительного расследования 16 октября 2014 года (т. 4 л.д. 23-27). В судебном заседании Пеньков подтвердил их правильность.

Тот факт, что оглашенные показания ФИО56 аналогичны его же показаниям на допросе 30 сентября 2014 года (т. 4 л.д. 17-22), которые судом не оглашались, не может повлиять на вывод об их достоверности.

Внешний осмотр сотовых телефонов, принадлежащих Мелешко, Голышеву и ФИО57 (т. 2 л.д. 102-103, 108-109) произведен следователем без получения судебного решения, что соответствует требованиям закона, поскольку в ходе осмотров не была получена информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Довод осужденного Мелешко о том, что приговор скопирован с обвинительного заключения, не соответствует действительности.

Довод апелляционной жалобы осужденного ФИО1 о нарушении сроков предварительного расследования не соответствует материалам уголовного дела.

Настоящее уголовное дело возбуждено 28 ноября 2013 года (т. 1 л.д. 1). 12 сентября 2014 года срок предварительного расследования продлен до 12 месяцев (т. 1 л.д. 40). 28 ноября 2014 года уголовное дело возвращено для дополнительного расследования руководителем следственного органа. Одновременно установлен срок дополнительного расследования - 1 месяц, то есть до 28 декабря 2014 года (т. 6 л.д. 61). 18 декабря 2014 года уголовное дело направлено прокурору для утверждения обвинительного заключения (т. 6 л.д. 180).

Таким образом, срок предварительного расследования по делу продлевался, а также был установлен после возвращения на дополнительное расследование, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

В судебных заседаниях 29 марта и 5 мая 2016 года по ходатайству стороны защиты были исследованы результаты ОРМ "Наблюдение" и "Прослушивание телефонных переговоров", проведенные оперативной службой УФСКН, содержащиеся на компакт-дисках (т. 8 л.д. 72-75).

Негласные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Мелешко и Голышева проведены на основании судебных решений, установивших наличие для этого достаточных оснований, оперативная информация получена с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, рассекречена и передана следователю надлежащим образом, поэтому использование ее в качестве доказательства по делу не противоречит ст. 89 УПК РФ.

Исследованным результатам оперативно-розыскной деятельности в приговоре дана надлежащая оценка, которую разделяет судебная коллегия. Содержание записанных телефонных переговоров Мелешко, ФИО58 и Голышева, а также результаты скрытного наблюдения, в своей совокупности подтверждают показания Пенькова о совместной преступной деятельности соучастников, направленной на сбыт наркотических средств.

Наказание осужденному Голышеву назначено с учетом содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о личности. В частности судом учтено состояние его здоровья (инвалидность III группы), наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, возраст родителей, раскаяние в содеянном.

Судом первой инстанции обсуждалась возможность назначения Голышеву условного наказания, а также ниже низшего предела санкции. Однако суд сделал вывод о невозможности исправления виновного без применения наказания в виде реального лишения свободы на определенный срок. Данный вывод разделяет судебная коллегия, не находя оснований для смягчения назначенного Голышеву наказания, в том числе с применением правил ст. 64 УК РФ.

Между тем, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в следующей части.

В приговоре суд привел показания сотрудника УФСКН ФИО19, который на допросе изложил свое мнение о виновности подсудимых в совершении инкриминированных им преступлений.

Вместе с тем, по смыслу закона, сотрудник полиции мог быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательств. Суд не вправе допрашивать следователя, дознавателя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об установленных по делу обстоятельствах инкриминированного виновному преступления.

Данный вывод основан на правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 года N 44-О "По жалобе гражданина Демьяненко В.Н. на нарушение его конституционных прав положениями ст. ст. 56, 246, 278 и 355 УПК РФ".

Поэтому показания свидетеля ФИО19 являются недопустимым доказательством, в силу требований ст. 75 УПК РФ не могут быть использованы при доказывании вины Мелешко и Голышева, и на этом основании подлежат исключению из приговора.

Такое исключение не влияет на правильность общего вывода суда о виновности осужденных.

Судом первой инстанции в целом соблюдены правила назначения наказания Мелешко.

Так судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства учтено наличие на иждивении подсудимого малолетнего ребенка, состояние здоровья, а также иные обстоятельства, предусмотренные ст. 60 УК РФ. Назначение Мелешко наказания в виде лишения свободы убедительно мотивировано в приговоре.

Между тем, при назначении наказания Мелешко судом незаконно принят во внимание вид и размер наркотического средства.

Условием привлечения лица к уголовной ответственности за незаконные действия с наркотическими средствами является отнесение соответствующего вещества к определенному виду (наркотики), а также размер этого вещества. Указанные квалифицирующие признаки по своему содержанию аналогичны обстоятельствам, которые суд дополнительно учел при назначении Мелешко наказания.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на вид и размер наркотического средства, как на обстоятельства, повлиявшие на наказание Мелешко, и смягчить назначенное ему наказание.

Иных оснований для изменения приговора, в том числе и по доводам апелляционных жалоб стороны защиты, апелляционный суд не усматривает.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не установлено.

В ряде обращений осужденного Мелешко, озаглавленных как апелляционные жалобы, указывалось на несоответствие содержания протокола судебного заседания фактически проведенным судебным действиям.

В соответствие с действующим уголовно-процессуальным законом приведенные осужденным замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены председательствующим судьей в порядке ст. 260 УПК РФ с вынесением постановления от 1 ноября 2016 года. Оснований для его отмены судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389 20, 389 28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 16 июня 2016 года в отношении

Мелешко Антона Александровича и

Голышева Сергея Витальевича изменить.

Исключить из приговора ссылку на показания свидетеля ФИО19, как на доказательство, подтверждающее виновность осужденных Мелешко А.А. и Голышева С.В.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание на то, что суд, при назначении наказания Мелешко А.А. принимает во внимание вид и размер наркотического средства.

Смягчить назначенное Мелешко наказание.

Считать Мелешко А.А. осужденным по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 7 годам 11 месяцам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228 1 УК РФ к 9 годам 7 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Мелешко А.А. назначить 10 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Постановление Первомайского районного суда г. Владивостока от 1 ноября 2016 года об удовлетворении правильности замечаний осужденного Мелешко А.А. на протокол судебного заседания оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденных Мелешко А.А. и Голышева С.В., адвокатов Щуровой О.В., Бабенко Д.В., Шарапова О.А. оставить без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47 1 УПК РФ.

Председательствующий А.Л. Сабашнюк

Судьи А.П. Васильев

Ю.В. Андриянов

Справка: Мелешко А.А. и Голышев С.В.

содержатся в СИЗО- ... ГУФСИН России по

Приморскому краю