Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 16 марта 2017 г. по делу N 22-320/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Сендаш Р.В.,

судей Сундуй М.С. и Аракчаа О.М.,

при секретаре Чамзы Е.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Монгуша А.Я. и защитника Монгуш Ч.Я. на приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 5 декабря 2016 года, которым

Монгуш А.Я., родившийся **,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления осужденного Монгуша А.Я. и защитников Лаа А.К., Монгуша Э.О., Монгуш Ч.Я., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Ховалыг Л.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Монгуш А.Я. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

15 февраля 2015 года с 9 часов 40 минут до 16 часов на поле ** Монгуш А.Я. с целью сбыта собрал ** и незаконно хранил их в вышеуказанной чабанской стоянке за кошарой до 18 февраля 2015 года до 10 часов, когда до 17 часов с целью последующего сбыта известным ему способом незаконно приобрел наркотическое средство ** массой ** гр., что является крупным размером, и, упаковав его в ** фрагментов в полимерных пленках, спрятал его в навозе за кошарой, где незаконно хранил его с целью сбыта до 13 мая 2015 года.

В феврале 2015 года в не установленные в ходе предварительного следствия день и время Монгуш А.Я. в вышеуказанной чабанской стоянке из корыстных побуждений попросил малознакомого мужчину по имени " М", данные о личности которого постановленосохранить в тайне, найти покупателя на имеющееся у него наркотическое средство, 12 мая 2015 года неоднократно обращался к нему с этой просьбой.

13 мая 2015 года около 16 часов Монгуш А.Я. извлек из места хранения вышеуказанное наркотическое средство и в 18 часов 15 минут ** в салоне автомашины марки " **" без государственного регистрационного номера незаконно сбыл путем продажи лицу, имитирующему роль " **" под псевдонимом " Р" наркотическое средство ** массой ** гр. в ** фрагментах, однако по не зависящим от него обстоятельствам не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, так как был задержан сотрудниками УФСКН РФ по Республике Тыва и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании осужденный Монгуш А.Я. вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал и показал, что его знакомый М., который ранее проживал в соседней чабанской стоянке, начал звонить ему и спрашивать у него наркотические средства, несмотря на то, что он говорил, что их у него нет, настойчиво звонил. В апреле 2015 года он, увидев стоявшую на поле автомашину, подъехал к тому месту, но машина уехала, на месте, где стояла автомашина, он нашел наркотические средства в пакетиках. Когда он сообщил об этом М., тот велел привести наркотические средства в **. 13 мая 2015 года М. позвонил и сообщил, что сам приедет за наркотическими средствами. Когда М. приехал, он передал наркотические средства лицам, находившимся в машине. После этого его задержали сотрудники полиции и доставили в **. Потом он заметил в куртке деньги. О том, что М. сам звонил ему, рассказал " Р". Последний предложил дать показания о том, что сам изготовил наркотические средства и сам звонил М., в этом случае он договорится со следователем, чтобы его отпустили домой. Тогда он оговорил себя по предложению " Р".

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный Монгуш А.Я. просит отменить приговор и применить ст. 73 УК РФ, указав, что судом необоснованно положены в основу приговора материалы и результаты оперативно-розыскной деятельности, поскольку у него умысел на незаконный сбыт наркотических средств сформировался под воздействием сотрудников правоохранительных органов, свидетель под псевдонимом " М" неоднократно обращался к нему с просьбой оказать содействие в приобретении наркотических средств для дальнейшего сбыта. У правоохранительных органов не было сведений о том, что он занимается незаконным оборотом наркотических средств. В судебном заседании свидетель под псевдонимом " М" - М. сообщил, что под давлением сотрудника под псевдонимом " Р" - Т., который заставлял его найти человека, который может сбыть крупную партию наркотических средств, он обратился к нему и просил найти наркотические средства. В середине апреля 2015 года он заметил стоявшую недалеко от чабанской стоянки автомашину марки " **", на которой ранее М. приезжал с другом. Когда он подъехал к тому месту, машина уехала, на месте, где она стояла, лежал сверток в прозрачном пакете с веществом темного цвета. Он предположил, что пакет оставил М. в счет оплаты за корову, так как причастен к исчезновению его пропавшей коровы. Когда после этого М. позвонил ему, они договорились о встрече, при этом он просил не забыть решить вопрос с коровой. В назначенном месте он передал М. сверток с наркотическими средствами. Считает, что с учетом фактических обстоятельств преступления, а также в связи с тем, что наркотические средства были изъяты из незаконного оборота, что существенно уменьшает степень и характер общественной опасности преступления, возможно применить положения ст. 64 УК РФ. В связи с тем, что в отношении него была совершена провокация на приобретение и сбыт наркотических средств, просит изменить категорию преступления на более мягкую в соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней защитник Монгуш Ч.Я. просит отменить приговор как незаконный, указав, что суд не проверил показания свидетеля под псевдонимом " М" в судебном заседании о том, что оперативный сотрудник УФСКН РФ по Республике Тыва под псевдонимом " Р" склонил его на провокацию действий со стороны Монгуша А.Я., к которому он обратился с просьбой найти наркотические средства под давлением указанного лица. Судом не разрешено ходатайство о признании недопустимым доказательством видеозаписи на СД-диске, которая была без звука, не исследовались материалы дела и письменные доказательства, протоколы допросов Монгуша А.Я. и свидетелей составлены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку в них не отражены вопросы и ответы. " М" активно звонил Монгушу А.Я., в материалах дела не имеется доказательств того, что Монгуш А.Я. обращался к " М" с просьбой найти покупателя наркотических средств. Судом в основу приговора были положены показания свидетеля " М." на предварительном следствии, тогда как имеются существенные противоречия. Согласно показаниям " М", Монгуш А.Я. наркотические средства вытащил из-за пазухи, а свидетели " Р", " Б" и сам Монгуш А.Я. говорили, что вытащил их из кармана. Судом отказано в вызове в суд свидетеля " Р" - Т. по ходатайству адвоката Лаа А.К. Судом необоснованно не назначено Монгушу А.Я. более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, в соответствии со ст. 64 УК РФ и условное наказание при наличии совокупности таких установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, приведенных в приговоре. Суд не усмотрел исключительных обстоятельств для применения ст. 64 УК РФ в связи с непризнанием Монгушом А.Я. вины в совершении преступления, тогда как Монгуш А.Я. в ходе предварительного следствия вину в совершении преступления признавал, его высказывания о том, что никогда бы не совершил такое, если бы не настойчивые звонки М., не означает непризнание вины, а указывает на то, что он раскаивается в содеянном. Государственный обвинитель в суде просил назначить 7 лет лишения свободы без дополнительного наказания, а суд назначил 11 лет лишения свободы. В нарушение требований ст. 312 УПК РФ копия приговора ей вручена 14 декабря 2016 года, а осужденному Монгушу А.Я. - 25 декабря 2016 года. Протоколы судебных заседаний своевременно не были изготовлены, приговор вынесен до оформления протокола судебного заседания. С протоколом судебного заседания от 18 сентября 2015 года она смогла ознакомиться через несколько месяцев.

В возражении государственный обвинитель Дажинмай А.О. просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника - без удовлетворения в связи с их необоснованностью, указав, что виновность осужденного в совершении преступления подтверждается показаниями свидетелей и исследованными в суде письменными доказательствами, согласующимися между собой. Наказание осужденному назначено в соответствии со стст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления, его личности, наличия смягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление. Указанные в апелляционной жалобе обстоятельства учтены судом при назначении наказания в качестве смягчающих наказание. Осужденному назначено наказание в виде лишения свободы, соразмерное тяжести и общественной опасности совершенного преступления, его личности, соответствующее целям и задачам, определенным уголовным законом.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Монгуша А.Я. в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании следующих доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре:

- показаниями осужденного Монгуша А.Я., данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, исследованными в судебном заседании в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, о том, что 15 февраля 2015 года на поле в ** от чабанской стоянки в период с 9 часов 40 минут до 16 часов он собрал ** и спрятал его за кошарой на чабанской стоянке; 18 февраля 2015 года он изготовил из указанного растения известным ему способом наркотическое средство в ** фрагментах и спрятал их за кошарой; после этого он начал искать покупателя наркотических средств; встретив в феврале знакомого М., который проживал в соседней чабанской стоянке, сообщил ему о наличии у него наркотических средств, которых хочет продать, и спросил у него, знает ли он людей, которым можно их продать; за 3-4 дня до этого М. звонил ему и спрашивал наркотические средства; когда на следующий день М. позвонил и сказал, что нашел покупателя, он велел ему приехать, договорились встретиться на автодороге " **", он назвал цену одного фрагмента наркотического средства ** рублей; когда 13 мая 2015 года М. позвонил и сказал, что едет, он взял наркотическое средство и в 18 часов 10 минут подъехал на лошади на место, где договорились встретиться, и в автомашине продал наркотическое средство находившемуся в автомашине парню за ** рублей за один фрагмент; деньги, которые дал парень, в сумме ** рублей, положил в карман безрукавки; после этого его задержали и доставили в наркоконтроль, где в ходе досмотра у его обнаружили деньги в сумме ** рублей;

- показаниями свидетелей П. и Н. о том, что 13 мая 2015 года в их присутствии был произведен личный досмотр лиц под псевдонимами " Р", " Б" и " М", которые должны были участвовать в оперативно-розыскном мероприятии " **", в ходе которого у них не обнаружено запрещенных предметов; " Р" были вручены муляжи денежных средств в сумме ** рублей и техническое средство " **"; в этот же день около 20 часов в Управлении наркоконтроля " Р" добровольно выдал наркотические средства в ** фрагментах, также было изъято ** рублей;

- показаниями свидетеля Н. на предварительном следствии, исследованными в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, о том, что перед началом досмотра Монгушу А.Я. было предложено выдать запрещенные к гражданскому обороту предметы и вещества, на что последний ответил, что у него таковых не имеется; в ходе досмотра в левом боковом кармане безрукавки Монгуша А.Я. был обнаружен полимерный пакет, в котором находился муляж денежных средств, имитирующих ** рублей, купюрами достоинством ** рублей;

- показаниями свидетеля под псевдонимом " Б" о том, что на основании имеющейся информации о том, что мужчина по имени " А" ищет покупателей наркотических средств, 13 мая 2015 года вместе с " Р", который должен был выступать в роли " **", и " М" они приехали в **; к условленному месту Монгуш А.Я. подъехал верхом на лошади и вытащил из кармана наркотические средства; после этого он был задержан;

- показаниями свидетеля О. о том, что в оперативном отделе УФСКН РФ по Республике Тыва имелась информация о том, что мужчина по имени " А" ищет покупателей наркотических средств; с целью пресечения, предупреждения преступления и проверки достоверности данной информации было проведено оперативно-розыскное мероприятие " **"; после досмотра " Р", " М" и автомашины лицу под псевдонимом " Р", который должен был выступать в роли " **", были вручены муляжи денежных средств на сумму ** рублей и специальное техническое средство; после этого указанные лица выехали, а он с группой задержания выехал на другой автомашине; приехав на место, они стали наблюдать; около 18 часов Монгуш А.Я. подъехал верхом на лошади ** и в автомашине сбыл " Р" наркотические средства в ** фрагментах; после этого Монгуш А.Я. был задержан и доставлен в здание УФСКН РФ по Республике Тыва, где в ходе досмотра в его кармане был обнаружен и изъят муляж денежных средств в сумме ** рублей;

- показаниями свидетеля под псевдонимом " Р" о том, что в оперативный отдел УФСКН РФ по Республике Тыва поступила информация о том, что неустановленное лицо " М" заявило о том, что " А" заставляет его найти покупателя наркотических средств; после этого было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия " **", в котором он должен был выступать в качестве " **"; после досмотра они вместе с " Б" и " М" на автомашине марки " **" выехали в **; когда подъехали к месту встречи, " А" подошел к ним и, сев на заднее сиденье автомашины, вытащил из кармана наркотические средства и передал их " Б", который передал " А" муляж денежных средств; после этого " А" был задержан; затем он добровольно выдал приобретенные у " А" наркотические средства;

- показаниями свидетеля " М" на предварительном следствии, исследованными в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, о том, что в феврале 2015 года " А" просил его найти покупателя на имеющуюся у него крупную партию наркотических средств; в начале мая 2015 года ему позвонил " А" и спросил, нашел ли он " **", на что он ответил, что не нашел; 12 мая 2015 года по совету знакомого он сообщил о намерениях " А" в УФСКН РФ по Республике Тыва и согласился на предложение поучаствовать в оперативном мероприятии по проверке данной информации; 13 мая 2015 года после досмотра на предмет наличия запрещенных предметов и досмотра автомашины они с " Р" и " Б" приехали в место, где договорились встретиться с " А"; " А" подъехал на место верхом на лошади и, достав из-за пазухи сверток с наркотическими средствами, передал его " Р" и " Б"; " А" согласился продать 97 фрагментов за ** рублей; " Р" передал " А" за наркотические средства муляж денежных средств, которые были ему вручены ранее; после этого " А" был задержан сотрудниками УФСКН РФ по Республике Тыва.

Кроме того, виновность Монгуша А.Я. подтверждается исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:

- заключением эксперта N от 22 мая 2015 года, согласно которому представленные на экспертизу ** фрагментов вещества прямоугольной формы являются наркотическим средством ** общей массой ** гр.;

- материалами оперативно-розыскной деятельности, согласно которым 13 мая 2015 года постановленопровести оперативно-розыскное мероприятие " **" в отношении мужчины по имени " А", проживающего на территории **; перед проведением оперативно-розыскного мероприятия было досмотрено лицо, имитирующее роль " **" под псевдонимом " Р", у которого запрещенных предметов и веществ не обнаружено; помечены и вручены " Р" муляжи денежных средств на сумму ** рублей и специальное техническое средство изделие " **"; в ходе досмотра у участвующих в мероприятии лиц под псевдонимами " Б" и " М", в автомашине марки " **" запрещенных предметов и веществ не обнаружено; после мероприятия лицо под псевдонимом " Р" добровольно выдал полимерный пакет с веществами темно-зеленоватого цвета в ** фрагментах; в ходе досмотра в кармане безрукавки Монгуша А.Я. обнаружен и изъят прозрачный полимерный пакет, в котором находится муляж денежных средств на сумму ** рублей; 14 мая 2015 года рассекречены результаты оперативно-розыскного мероприятия " **", 20 мая 2015 года материалы оперативно-розыскного мероприятия предоставлены в СО УФСКН России по Республике Тыва;

- протоколом осмотра от 20 мая 2015 года, согласно которому осмотрены: пакет из полимерного прозрачного материала, в котором находилось вещество растительного происхождения в виде ** спрессованных фрагментов прямоугольной формы, муляж денежных средств, имитирующих сумму ** рублей, купюрами с надписью ** рублей, материалы оперативно-розыскного мероприятия " **".

На основании совокупности вышеприведенных доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и признанных судом первой инстанции допустимыми по процессуальной форме и достоверными по содержанию, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства по делу и обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного Монгуша А.Я. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, правильно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты о том, что имела место провокация со стороны лица под псевдонимом " М", который уговорил Монгуша А.Я. сбыть наркотическое средство, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку они опровергаются показаниями вышеуказанного лица на предварительном следствии о том, что в феврале 2015 года Монгуш А.Я. просил найти покупателя на имеющуюся у него крупную партию наркотических средств, спросил об этом в начале мая 2015 года, после этого он сообщил о намерениях Монгуша А.Я. сбыть наркотические средства и было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия " **". Данные показания согласуются с показаниями самого осужденного Монгуша А.Я. на предварительном следствии о том, что он изготовил из растения конопля известным ему способом наркотическое средство в ** фрагментах и, сообщив об этом знакомому М., спросил у него, знает ли он людей, которым можно продать наркотические средства, показаниями свидетелей ** и лица под псевдонимом " Р" о том, что в целях проверки достоверности поступившей в оперативный отдел наркоконтроля информации о том, что мужчина по имени " А" ищет покупателей наркотических средств, с целью пресечения, предупреждения преступления было проведено оперативно-розыскное мероприятие " **" в отношении " А" с участием обратившегося лица " М" и лица, выступившего в роли " **" под псевдонимом " Р", в ходе которого " А" сбыл наркотическое средство.

Оснований для признания данных доказательств недопустимыми не имеется, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Судебная коллегия также не находит наличия провокации к совершению преступления со стороны правоохранительных органов, поскольку их деятельность была направлена на пресечение незаконных действий и изъятие из оборота запрещенных веществ. Показаниям свидетеля под псевдонимом " М" в судебном заседании о том, что под давлением сотрудника подстрекал Монгуша А.Я. к совершению преступления, судом дана оценка, они признаны недостоверными, поскольку опровергаются показаниями самого свидетеля о том, что сам обратился в правоохранительный орган и сообщил о готовящемся преступлении.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, доводы стороны защиты судом первой инстанции проверены и обоснованно отвергнуты.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции обоснованно установлено, что оперативно-розыскное мероприятие " **" проведено в соответствии с Федеральным Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии предусмотренных законом оснований, информации, свидетельствующей о противоправной деятельности Монгуша А.Я., на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Ход и результаты мероприятия были документально зафиксированы, впоследствии рассекречены и переданы следователю для использования в процессе доказывания по уголовному делу. Документы, отражающие проведение оперативно-розыскных мероприятий, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, судом первой инстанции ходатайства, заявленные стороной защиты, были рассмотрены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, в том числе права на защиту, влекущих отмену или изменение судебного решения, допущено не допущено.

Наказание Монгушу А.Я. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности осужденного, смягчающих и отсутствия отягчающих его наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания в качестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств суд учел привлечение к уголовной ответственности впервые, положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие двоих малолетних детей, пожилой возраст родителей, наличие многочисленных грамот и благодарностей, ходатайство администрации сельского поселения " **" о проявлении снисхождения, то, что он является единственной поддержкой своих детей, на которые имеется ссылка в апелляционной жалобе защитника.

При назначении наказания суд руководствовался положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ ввиду неоконченного состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.4 ст. 228.1 УК РФ, согласно которой срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, суд пришел к обоснованному выводу о назначении ему наказания в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

Принимая во внимание фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, судом первой инстанции обоснованно не применены положения ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую, и не усматривает их судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения правильно определен в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония строгого режима.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального законодательства, которые могли бы послужить основанием для отмены или изменения приговора, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не допущено.

Таким образом, не имеется оснований для отмены и изменения приговора, смягчения назначенного Монгушу А.Я. наказания по указанным в жалобах доводам.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, выразившимся в нарушении требований Общей части УК РФ.

Как видно из материалов дела, суд положил в основу приговора показания Монгуша А.Я., данные в ходе предварительного следствия, из которых видно, что он признал вину в совершении преступления и дал подробные показания об обстоятельствах приобретения, хранения наркотических средств и дальнейшего их сбыта.

Между тем данное обстоятельство свидетельствует об активном способствовании раскрытию преступления, которое в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ является смягчающим наказание обстоятельствам.

Однако суд не признал активное способствование раскрытию преступления смягчающим наказание осужденного обстоятельством.

В связи с этим судебная коллегия считает необходимым признать активное способствование раскрытию преступления смягчающим наказание обстоятельством.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, назначается не более двух третей максимального срока наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В связи с этим судебная коллегия находит необходимым назначить осужденному наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ и соразмерно снизить назначенное наказание.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 5 декабря 2016 года в отношении Монгуша А.Я. изменить:

- признать активное способствование раскрытию преступления, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, смягчающим наказание обстоятельством и с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ снизить назначенное наказание до 8 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: