Апелляционное определение СК по уголовным делам Приморского краевого суда от 24 апреля 2017 г. по делу N 22-1960/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего

Зиновьевой Н.В.

судей

Панфиловой Л.Ю.

Большаковой Е.Г.,

при секретаре Кирсановой А.А.

с участием прокурора Коршиковой Е.О.

адвоката Лубшевой Н.А.

осужденного ФИО1 (посредством видеоконференцсвязи),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Половченя А.С., апелляционной жалобе (с дополнением) осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 19 января 2017 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, имеющий малолетнего ребенка, неработающий, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживающий по адресу: "адрес", ранее судимый:

1) 09.11.2015 - Советским районным судом г. Владивостока по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ - условно на 1 год; постановлением Первореченского районного суда г. Владивостока от 20.06.2016 испытательный срок продлен на 1 месяц;

осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ - к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Советского районного суда г. Владивостока от 09 ноября 2015 года, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору суда от 09 ноября 2015 года и окончательно определено к отбытию 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 19 января 2017 года, в срок зачтено время содержания под стражей с 25 июля 2016 года по 18 января 2017 года включительно.

Приговором также разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Зиновьевой Н.В., изложившей обстоятельства дела, выступление прокурора Коршиковой Е.О., поддержавшей доводы апелляционного представления об изменении приговора с изменение квалификации и снижением наказания, выступление осужденного ФИО1 (посредством видеоконференцсвязи) и его защитника - адвоката Лубшевой Н.А., в поддержание доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления об изменении приговора, судебная коллегия,

установила:

ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере ( ... , общей массой ... гр.)

Преступление совершено в "адрес" во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Половченя А.С. не согласен с приговором в части квалификации действий осужденного как покушение на сбыт. Считает, что поскольку ФИО1 по независящим от него причинам не приступил к действиям, направленным на передачу наркотика конкретному лицу, его действия следует квалифицировать не как покушение, а как приготовление к сбыту, то есть по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ, со смягчением наказания.

В апелляционной жалобе (с дополнением) осужденный ФИО1, не оспаривая доказанность своей вины и правильность квалификации действий, просит приговор изменить и назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ, ссылаясь на то, что у него на иждивении имеется малолетняя дочь, ДД.ММ.ГГГГ года рождения и престарелый отец, ДД.ММ.ГГГГ года рождения; сам он тяжело болен ДД.ММ.ГГГГ; явился с повинной и дал признательные показания на следствии и суде; раскаялся в содеянном, желал о рассмотрении дела в особом порядке, совершил неоконченное преступление, оперативный сотрудник просил о снисхождении к нему.

Письменных возражений на апелляционные представление и жалобу (с дополнением) не поступило.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела в полном объеме в порядке ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы (с дополнениями) осужденного, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

Как видно из приговора и протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства подсудимый ФИО1 свою причастность к вмененному ему преступлению не отрицал и не оспаривал, что собирался сбыть путем "закладок" наркотик, находящийся у него в трех свертках, которые он выкинул на землю, увидев сотрудников полиции. Настаивал лишь на том, что собирался сбыть не весь наркотик из свертков, а лишь его часть, а оставшийся наркотик, равно как и наркотик, изъятый у него дома при обыске, хотел употребить лично.

Несмотря на занятую подсудимым позицию, суд, исследовав все собранные по делу доказательства, сделал правильные выводы о том, что умыслом ФИО1 охватывался сбыт всего изъятого у него наркотика (как на улице, так и в квартире), общая масса которого составила крупный размер.

Эти выводы суда основаны, прежде всего, на показаниях самого ФИО1, который ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ при допросах в ходе предварительного следствия данные обстоятельства не отрицал и пояснял, что примерно с ДД.ММ.ГГГГ года начал сбывать наркотические средства синтетической группы путем их "закладок", места закладок наркотика он сообщал покупателям после перевода ими денег на его "Qiwi-кошелек"; ДД.ММ.ГГГГ около своего дома на клумбе дома он нашел три полимерных пакетика с наркотическим средством, которое также решилсбыть путем закладок. Ночью ДД.ММ.ГГГГ, находясь в арендованной им "адрес" в "адрес", он отсыпал часть найденного наркотика и вызвал такси, чтобы поехать и сделать "закладки" наркотика, с собой он также взял весы, чтобы расфасовать наркотик по дозам, но когда он вышел из подъезда и направился к ожидавшему его такси, его задержали сотрудники полиции и изъяли у него наркотик и весы. В тот же день в вышеуказанной квартире был проведен обыск, в ходе которого была изъята оставшаяся часть найденного им наркотика, которую он также планировал впоследствии сбыть (т. 1 л.д. 124-128, 161-165).

Приведенные показания ФИО1 обоснованно положены судом в основу приговора, поскольку они последовательны и согласуются с другими доказательствами, в частности, с протоколом проверки показаний обвиняемого на месте от ДД.ММ.ГГГГ, когда ФИО1 в присутствии адвоката и понятых по существу подтвердил те же обстоятельства дела и пояснил, что весь найденный ДД.ММ.ГГГГ наркотик он собирался продать с целью получения прибыли (т.1 л.д. 133-138).

Виновность осужденного в содеянном подтверждена также показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8 - сотрудников УМВД России по "адрес", участвовавших в задержании ФИО1 и в осмотре места происшествия, показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, принимавших участие в процессуальных и следственных действиях по делу в качестве понятых, сведениями, содержащимися в протоколах осмотра места происшествия, осмотра предметов, обыска, в заключениях экспертиз и других материалах дела.

Все доказательства, положенные в основу приговора надлежащим образом проверены и оценены судом. Суд привел мотивы, по которым он принял одни из них в качестве допустимых и достоверных, и критически отнесся к другим, в том числе к показаниям подсудимого о том, что он собирался сбыть лишь часть изъятого у него на улице наркотика, а остальную часть хотел употребить сам.

Судебная коллегия полагает, что все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Неустраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, причин для самооговора ФИО1 на предварительном следствии, коллегией не установлено.

Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела и умысел осужденного и пришел к верному выводу о доказанности виновности ФИО1 в совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотиков в крупном размере.

О цели сбыта наркотических средств в крупном размере свидетельствуют как вышеприведенные доказательства, так и иные обстоятельства дела, в том числе обнаруженные у ФИО1 электронные весы, расфасовка, количество и размер изъятого наркотического средства - три полимерных пакета, изъятых у ФИО1 около подъезда и один в ходе обыска дома, в которых находилась смесь, содержащая производное ... , весом соответственно - ... гр; ... гр; ... гр; ... гр и общей массой ... грамма.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал действиям осужденного неверную правовую оценку, посчитав их покушением на сбыт.

По смыслу ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

При этом покушение отличается от приготовления тем, что при приготовлении у субъекта имеются умысел и действие, не входящее в объективную сторону преступления, но предшествующее началу её выполнения, а при покушении помимо умысла имеется действие, составляющее элемент объективной стороны данного преступления.

Объективную сторону незаконного сбыта наркотических средств составляют действия по возмездной либо безвозмездной передаче наркотика другим лицам. При этом сама передача лицом реализуемых им наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, либо путем сообщения сведений о месте их хранения приобретателю или проведения закладки в обусловленном с ним месте, либо путем введения инъекции.

Как усматривается из материалов уголовного дела и установлено судом, ФИО1, намереваясь сбыть наркотическое средство, совершил действия, являющиеся приготовлением к сбыту наркотических средств - подготовил весы и свертки с наркотическим средством для того, чтобы в дальнейшем расфасовать наркотик и сделать его закладки, которые впоследствии передать покупателям посредством сообщения сведений о месте хранения закладок.

Однако ФИО1 не успел ни расфасовать наркотик, ни сделать из него закладки, ни тем более передать эти закладки покупателям путем сообщения сведений о них, поскольку выйдя из дома к ожидавшему его такси, он был задержан сотрудниками полиции, а имевшийся у него наркотик, как и наркотик, оставшийся у него дома, был изъят.

Таким образом, ФИО1 не было начато действие - передача наркотического средства, составляющее элемент объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, а потому его действия по созданию условий для совершения данного преступления должны квалифицироваться как приготовление к сбыту наркотических средств, в крупном размере.

В целях устранения допущенной судом первой инстанции ошибки в применении уголовного закона, судебная коллегия полагает необходимым действия ФИО1 по приготовлению к сбыту наркотических средств в крупном размере, обнаруженных и изъятых у него ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия и в ходе обыска, квалифицировать по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ.

Помимо этого, судебная коллегия считает необходимым исключить из вводной части приговора указание на судимости ФИО1 по приговорам от 18.12.2007, от 19.02.2008, от 14.11.2008, от 27.07.2011, которые погашены, а также исключить указание о наличие в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений, основанием для признания которого и явились эти погашенные судимости.

Принимая такое решение, судебная коллегия руководствуется следующим.

Как видно из материалов дела, ранее ФИО1 осуждался:

- по приговору суда от 18.12.2007 - по ст. 30 ч. 3, ст. 158 ч. 2 п. "б" УК РФ - к 1 году лишения свободы; ст. 73 УК РФ - 1 год;

- по приговору суда от 19.02.2008 (с учетом постановления от 24.07.2012) - по ст. 158 ч. 2 п. "в" УК РФ - к 1 году 11 месяцам лишения свободы; ст. 73 УК РФ - 2 года;

- по приговору суда от 14.11.2008 (с учетом постановления от 24.07.2012) - по ст. 30 ч. 3, ст. 158 ч. 2 п. "в", ст. 158 ч. 2 п. "в", ст. 74 ч. 5, ст. 70 УК РФ (с приговорами от 18.12.2007, от 19.02.2008) - к 3 годам 4 месяцам лишения свободы в КП; 20.07.2010 - освобожден УДО на 1 год 8 месяцев 16 дней;

- по приговору суда от 27.07.2011 (с учетом постановления от 24.07.2012) - по ст. 158 ч. 2 п. "б, в" УК РФ - за кражу чужого имущества, совершенную с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину на сумму ... рублей - к 2 годам лишения свободы; по ст. 158 ч. 1 УК РФ - за кражу чужого имущества на сумму ... рублей - к 10 месяцам лишения свободы; по ст. 158 ч. 1 УК РФ - за кражу чужого имущества на сумму ... рублей - к 10 месяцам лишения свободы; на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ - к 3 годам лишения свободы; в соответствие со ст. 79 ч. 7 п. "в", 70 УК РФ (с наказанием по приговору от 14.11.2008) - к 3 годам 4 месяцам лишения свободы. От отбывания наказания по данному приговору ФИО1 освобожден 21.03.2014.

В соответствии с законодательством, действующим на момент рассмотрения настоящего уголовного дела в суде, кража чужого имущества при отсутствии квалифицирующих признаков является уголовно наказуемой в случае, если стоимость похищенного составляет более 2500 рублей.

Таким образом, на момент постановления настоящего приговора две кражи имущества на сумму ... рублей каждая, за которые ФИО1 осуждался по приговору от 27.07.2011 по ст. 158 ч. 1 УК РФ были декриминализированы, а потому назначенный за них срок лишения свободы подлежал исключению из приговора наряду с указанием о назначении наказания по правилам ст. 69 ч. 2 УК РФ. Окончательный срок наказания по приговору от 27.07.2011 соответственно подлежал сокращению с 3 лет 4 месяцев - до 2 лет 4 месяцев лишения свободы (2 года лишения свободы, назначенные по ст. 158 ч. 2 п. "б, в" УК РФ + 4 месяца лишения свободы, присоединенные на основании ст. 79, 70 УК РФ). С учетом сокращения окончательного срока на 1 год, наказание по приговору суда от 27.07.2011 считается отбытым с 21.03.2013.

В соответствии с п. "в" ч. 2 ст. 86 УК РФ срок погашения судимости за преступления небольшой или средней тяжести составляет 3 года после отбытия наказания, то есть на момент совершения преступления, за которое ФИО1 осужден по настоящему делу - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, его судимости по приговорам от 18.12.2007, от 19.02.2008, от 14.11.2008, от 27.07.2011 являются погашенными.

В силу положений ст. 86 ч. 6 УК РФ, ст. 18 ч. 4 п. "в" УК РФ указанные судимости не должны были учитываться судом при постановлении приговора и при признании рецидива преступлений.

Также не могла учитываться при признании рецидива преступлений и судимость ФИО1 по приговору от 09.11.2015, по которому он осуждался за преступление небольшой тяжести.

При таких данных указания суда на погашенные судимости, на признание в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений, а также на применение при назначении наказания ч. 2 ст. 68 УК РФ, подлежат исключению из приговора, а назначенное осужденному наказание с учетом переквалификации его действий, отсутствия отягчающих и наличия смягчающих наказание обстоятельств - явки с повинной, наличия малолетнего ребенка, состояния здоровья и заболевание ВИЧ-Инфекцией, смягчению.

Принимая во внимание изложенное, при назначении осужденному наказания по ст. 30 ч. 1, ст. 228 ч. 4 п. "г" УК РФ судебная коллегия также учитывает требования ст. 66 ч. 2, ст. 62 ч. 1 УК РФ.

Совершение ФИО1 по настоящему делу умышленного особо тяжкого преступления в период испытательного срока, установленного по приговору суда от 09.11.2015 года, влечет безусловное применение положений ст. 74 ч. 5, ст. 70 УК РФ и исключает возможность назначения осужденному наказания, не связанного с реальным лишением свободы.

Учитывая фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного ФИО1, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для изменения вида исправительного учреждения, назначенного осужденному в полном соответствии с требованиями ст. 58 ч. 1 п. "в" УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

С доводами апелляционной жалобы осужденного о наличии у него на иждивении престарелого отца, судебная коллегия согласиться не может, поскольку материалы дела не свидетельствуют о том, что отец ФИО1 находится исключительно на иждивении у неработающего осужденного.

Ссылка в апелляционной жалобе осужденного на то, что оперативный сотрудник просил о снисхождении к нему, основанием для изменения приговора также не является, поскольку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона при решении вопроса о мере наказания суд позицией следственных органов не связан, правосудие по уголовным делам в Российской Федерации осуществляется только судом, который независим и подчиняется только Конституции РФ и федеральному закону.

Иные обстоятельства, на которые осужденный ссылается в апелляционной жалобе, учтены при назначении наказания в качестве обстоятельств, смягчающих его.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, свидетельствующих о неполноте и необъективности предварительного и судебного следствия, либо влекущих отмену приговора, по данному делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 19 января 2017 года в отношении

ФИО1 изменить:

- исключить из приговора указания на погашенные судимости ФИО1 по приговорам от 18.12.2007, 19.02.2008, 14.11.2008, 27.07.2011 гг.; на наличие отягчающего наказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений; на применение при назначении наказания положений ст. 68 ч. 2 УК РФ;

- переквалифицировать действия ФИО1 со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ на ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет 4 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, с отменой на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору Советского районного суда г. Владивостока от 09.11.2015 года, путем присоединения к назначенному наказанию части неотбытого наказания по предыдущему приговору, окончательно ФИО1 назначить наказание в виде 6 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор в отношении ФИО1 - оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора - удовлетворить, апелляционную жалобу (с дополнением) осужденного - удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Зиновьева Н.В.

Судьи:

Панфилова Л.Ю.

Большакова Е.Г.

Справка: ФИО1 содержится в "адрес".