Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 30 марта 2017 г. по делу N 22-38/2017

Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 30 марта 2017 г. по делу N 22-38/2017

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе: председательствующего Романенко Д.А. и судей - Гребенкина И.П. и Кулибабы Г.Л., при секретаре Лепской А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённых Максименко Д.В. и Подлужного А.В., защитников - адвокатов Хомутовой И.И. и Сапожкова И.Ю. на постановление Борзинского гарнизонного военного суда 5 октября 2016 года, а также по апелляционным жалобам указанных осуждённых и защитников, и апелляционному представлению военного прокурора Борзинского гарнизона Л. на приговор Борзинского гарнизонного военного суда от 5 октября 2016 года, согласно которому военнослужащие филиала N 1 Федерального государственного казённого учреждения " "N" военный клинический госпиталь" Министерства обороны РФ (далее - госпиталь) " ... "

Максименко Д.В., " ... ", несудимый, " ... ",

и

Подлужный А.В., " ... ", несудимый, " ... ",

осуждены, каждый, по пунктам "а" и "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ к лишению свободы:

- Максименко Д.В. - на срок 7 лет 3 месяца в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий на государственной службе, на срок 2 года, со штрафом в размере 150000 рублей;

- Подлужный А.В. - на срок 7 лет 1 месяц, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий на государственной службе, на срок 1 год 6 месяцев, со штрафом в размере 150000 рублей.

В соответствии со ст. 48 УК РФ Максименко Д.В. и Подлужный А.В. лишены воинского звания " " ... "".

Кроме того, согласно постановлению Борзинского гарнизонного военного суда от 5 октября 2016 года уголовное дело в отношении Максименко Д.В. по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, прекращено на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Заслушав доклад судьи Кулибабы Г.Л., кратко изложившего содержание приговора и вынесенного постановления, существо апелляционных жалоб и представления, поступивших на них возражений, выступления осуждённых Максименко Д.В., Подлужного А.В., защитников - адвокатов Хомутовой И.И. и Сапожкова И.Ю. в поддержание доводов апелляционных жалоб, а также прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа капитана юстиции Пустовита Д.А., полагавшего необходимым приговор изменить, а постановление суда от 5 октября 2016 года отменить, окружной военный суд

установил:

Максименко и Подлужный признаны виновными в получении должностным лицом взятки в виде денег в значительном размере за совершение действий в пользу взяткодателя, с использованием служебных полномочий и за способствование в силу своего должностного положения указанным действиям, группой лиц по предварительному сговору и с вымогательством взятки.

Данное преступление осуждёнными было совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении военный прокурор Борзинского гарнизона, не оспаривая доказанность вины осуждённых и квалификацию ими содеянного, ссылаясь на положения п. 9 ст. 299, пп. 2 и 5 ст. 307, пп. 6 и 10 ст. 308, пп. 1 и 3 ч. 1 ст. 389. 15 УПК РФ, обращает внимание на допущенные судом нарушения норм уголовно-процессуального закона и просит приговор изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания о несуществующей травме у свидетеля У. и о квалификации действий Максименко по п. "т" ч. 5 ст. 290 УК РФ; исключить из резолютивной части приговора указание об отмене Максименко и Подлужному меры процессуального принуждения в виде обязательства о явке, указав об отмене обоим осуждённым меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении; а также указать в резолютивной части приговора при назначении Подлужному наказания в виде лишения свободы вид и режим исправительного учреждения - исправительную колонию строгого режима.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним осуждённые Максименко и Подлужный, а также адвокаты Хомутова и Сапожков просят отменить вынесенное Борзинским гарнизонным военным судом постановление от 5 октября 2016 года о прекращении уголовного дела в отношении Максименко по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, и приговор от этой же даты, а также оправдав осуждённых по предъявленному им обвинению.

При этом в обоснование своих просьб авторы жалоб и дополнений к ним приводят следующие доводы.

По их утверждению, после возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ суд в нарушение требований ст. 252 УПК РФ изменил и дополнил поддержанное государственным обвинителем обвинение, чем вышел за его пределы, нарушив право осуждённых на защиту. Более того, мотивировочные части обвинительных заключений от 6 апреля 2015 года и от 23 марта 2016 года схожи, несмотря на различия в квалификации содеянного обвиняемыми.

В судебном заседании суд не установил, какие именно должностные обязанности исполняли осуждённые при совершении инкриминируемого им преступления, вследствие чего квалификация содеянного ими по ч. 5 ст. 290 УК РФ является необоснованной.

Судом не принято во внимание то, что во время проведения в отношении Максименко и Подлужного оперативно-розыскного мероприятия со стороны правоохранительных органов, в нарушение требований ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" имела место провокация дачи взятки, о чём также свидетельствуют показания свидетеля К1.

В ходе всего производства по делу органами следствия и судом допущены многочисленные нарушения уголовно-процессуального закона, а дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Так, протоколы осмотра места происшествия и осмотра предметов составлены с нарушением норм УПК РФ, в связи с чем, вопреки приведённому в приговоре, они не являются надлежащими доказательствами по делу. В ходе судебного следствия стороной защиты заявлено множество ходатайств, однако судом в их удовлетворении было необоснованно отказано.

Как на предварительном следствии, так и в судебном заседании участникам процесса не были представлены вещественные доказательства по делу, однако суд посчитал указанное обстоятельство несущественным. Вместе с тем в основу приговора суд положил показания, данные в ходе предварительного следствия У., Максименко и Подлужным, полученные у них под давлением следователя Д ... В то же время, судом не дано оценки показаниям свидетелей Х. и Ц., а также непоследовательным показаниям свидетеля У..

Также защитник Хомутова ссылается на то, что после возвращения уголовного дела прокурору у следствия отсутствовали какие-либо основания для квалификации действий её подзащитного по более тяжкому составу преступления, поскольку судом апелляционной инстанции не было указано на это. То есть органы предварительного следствия, считает автор жалобы, фактически провели дополнительное расследование и изменили обвинение в сторону ухудшения положения осуждённых, хотя такое ходатайство не было заявлено и прокурором в ходе заседания суда второй инстанции. Судом же не было учтено указанное обстоятельство.

По мнению Хомутовой, действия Максименко необоснованно были квалифицированы по пп. "а, б" ч. 5 ст. 290 УК РФ, поскольку судом не были указаны конкретные действия последнего, направленные на получение им взятки, а указаны действия, свидетельствующие о совершении мошенничества.

Также суд, сославшись на то, что Максименко в рентгеновском отделении госпиталя передал лаборанту снимки и распорядился зарегистрировать их 4 сентября 2013 года, не определилместо осуждённого в данном отделении как специального субъекта получателя взятки, а также не указал каким образом в этом отделении тот использовал своё служебное положение, поскольку являлся только начальником передвижного рентгеновского кабинета (далее - ПРК), не входящим в состав данного отделения. В подтверждение этому Хомутова ссылается на показания свидетелей Т., О., Р. и И..

Безосновательной считает автор жалобы и ссылку суда на протокол судебного заседания по делу "N" как на доказательство, поскольку это противоречит требованиям ст. 90 УПК РФ.

Не установлено судом и то, каким законным интересам У. мог быть причинён вред в связи с выдвигаемыми Максименко к нему требованиями, а также время и место вымогательства у У. денежных средств.

Указывает автор жалобы и на то, что суд, ссылаясь на доказательства по делу, не раскрывает их содержание. Не дана судом оценка и длительному перерыву с момента получения У. страховой выплаты и до момента задержания Максименко при передаче тому денег, а также действиям указанного свидетеля, направленным на "навязывание" осуждённым получение теми денег. Последнее обстоятельство подтверждено исследованными судом аудио и видеозаписями произошедших событий.

По мнению Хомутовой, в ходе рассмотрения дела был нарушен принцип состязательности сторон, что выразилось в отказе удовлетворения ходатайств стороны защиты. Также в ходе предварительного следствия Максименко не были предъявлены вещественные доказательства, а его ознакомление с материалами дела было проведено без участия защитника. Не представилось возможным и ознакомиться стороне защиты с вещественными доказательствами - изъятыми в автомобиле Максименко денежными средствами, и соответствующими документами относительно их возвращения законному владельцу.

Не получили оценки в приговоре и ходатайства о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе предварительного следствия, в частности протоколы осмотра места происшествия от 27 сентября 2014 года, а также осмотра предметов от 6 октября того же года.

Судом не был поставлен на обсуждение сторон вопрос о прекращении уголовного дела в отношении Максименко, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, и мнение Максименко об этом не выяснялось.

Максименко, в свою очередь, в поданной им апелляционной жалобе также выражает несогласие с постановлением гарнизонного военного суда от 5 октября 2016 года и, приводя в обоснование обстоятельства имевших место событий, связанных с изъятием у него наркотического средства и процессуальным оформлением соответствующих документов, просит данное постановление отменить, а его в этой части - оправдать.

Также Максименко, наряду с приведёнными выше доводами, указанными его защитником, ссылается на то, что он не может согласиться с выводами суда о наличии в его действиях состава вменённого ему преступления. При этом осуждённым приводятся доводы относительно включения Подлужного в состав военно-врачебной комиссии (далее - ВВК) госпиталя и издания начальником госпиталя приказа о возложении на последнего обязанностей начальника хирургического отделения, на основании которых он приходит к выводу о том, что приказ руководителя данного учреждения о введении Подлужного в состав ВВК до того не доводился, а в указанный период оформления медицинских документов на У., Подлужный не исполнял обязанности старшего ординатора хирургического отделения госпиталя.

Как считает Максименко, следователем в обвинительном заключении не конкретизировано само обвинение, предъявленное ему, в том числе относительно его должностных полномочий в инкриминируемый ему период совершения преступных действий.

Также не было учтено и то, что в указанное время он был уволен с военной службы и находился на излечении и какие-либо распоряжения по выполнению должностных обязанностей в рентгенологическом отделении ему отданы не были, поскольку на службе присутствовал штатный начальник данного отделения.

Далее Максименко, анализируя текст обвинительного заключения, предъявленного ему, ставит под сомнение содержащиеся в нём выводы относительно его должностных полномочий, раскрытия квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору" и "совершённое с вымогательством", отсутствие конкретики по факту передачи им рентгеновских снимков У., а также передачи Подлужным составленных тем документов в ВВК и об обмане тем членов данной комиссии. Не дано следствием и правовой оценки действиям самого У., связанным с оформлением и получением страховой выплаты, а также действиям его отца в связи с передачей тем взятки, показания которого к тому же не являлись последовательными.

Наряду с этим Максименко указывает на то, что после возвращения уголовного дела прокурору судом апелляционной инстанции, как он считает, были проведены следственные действия, связанные с вынесением следователем постановлений о прекращении уголовных дел, о признании потерпевшим, о привлечении Максименко и Подлужного в качестве обвиняемых, и другие, с которыми он ознакомлен не был, также, как и не были они исследованы судом. Положенные в основу приговора показания, данные им в ходе предварительного следствия, судом не были расценены как не соответствующие действительности, хотя они опровергались другими исследованными доказательствами, в том числе и показаниями У., которые не являлись последовательными и были даны под давлением следователя. Обращает он внимание и на необоснованность оценки суда, данной показаниям свидетеля Р., а также оказание давления со стороны следователя на свидетелей К. и В ... Указывает автор жалобы и на допущенные судом нарушения при исследовании вещественных доказательств - видео и аудиоматериалов.

Ссылается Максименко и на противоречивость показаний работников следственного органа Д. и Н. в части их воздействия на свидетелей по делу, свидетеля Л. относительно ознакомления У. с материалами оперативного учёта, а также должностных лиц, участвовавших в проводимых следственных действиях.

Кроме того, осуждённый указывает на необоснованность отказа суда об удовлетворении ходатайств стороны защиты относительно недопустимости доказательств, исключения их части из объёма обвинения, запросе документов, об ознакомления с доказательствами, вызове свидетелей и назначении экспертизы.

Осуждённым Подлужным также были поддержаны вышеуказанные доводы, содержащиеся в ранее приведённых апелляционных жалобах стороны защиты. При этом он приводит подробный анализ, якобы, имевшихся нарушений, допущенных в ходе предварительного следствия при осмотре денежных средств, места происшествия, а также не предусмотренного УПК РФ личного досмотра Максименко. Как и Максименко, Подлужный ссылается на нарушения, допущенные руководством госпиталя при возложении на него обязанностей начальника хирургического отделения и включения в состав ВВК.

Обращает он внимание на недостатки обвинительного заключения по делу и допущенные ошибочные выводы следствия относительно излагаемых фактов. Также осуждённый указывает на то, что судом необоснованно не были положены в основу приговора показания свидетеля Д., также как и представленные стороной защиты документы - детализация звонков на его телефон. Не учтены были и показания Максименко, согласно которым он (Подлужный) задолго до передачи У. денег отказался от их получения.

Наряду с этим Подлужный ссылается на противоречия в показаниях У. относительно его обращений в лечебные учреждения непосредственно после получения им травмы, что не нашло подтверждения первичными документами данных учреждений.

Далее осуждённый приводит анализ показаний У. и указывает на то, что представленной детализацией его разговоров по мобильному телефону опровергается факт его общения с последним по вопросу получения тем необходимых документов для представления на ВВК. Поскольку У. были подписаны соответствующие документы и написано заявление в страховую компанию, то данное свидетельствует о его заинтересованности в получении страховой выплаты, что в свою очередь свидетельствует о его, Подлужного, оговоре со стороны У. с целью избежания ответственности за свои действия. Показания У. свидетельствуют о том, что им, Подлужным, какие-либо требования относительно передачи денег предъявлены не были. По его мнению, показания У.А.В. производны от показаний его сына и направлены на избежание тем уголовной ответственности, что подтверждает приведённые им доводы о его, Подлужного, невиновности.

О противоречивости показаний У. свидетельствуют и его пояснения относительно встречи с ним на контрольно-пропускном пункте госпиталя. Также, ссылаясь на показания свидетелей С. и Б., он обращает внимание на то, что он не причастен к организации и проведению заседания ВВК. Ссылается он и на непоследовательность показаний свидетеля Е., а также на оказываемое на неё давление со стороны следователя относительно обстоятельств проведения ВВК в отношении У..

Ставит под сомнение Подлужный обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий по делу в части их организации, изъятия и осмотра денежных средств, а также приобщения к материалам дела видеозаписи проведённого процессуального действия.

Действия же У. по передаче денег Максименко были обусловлены возможностью неправомерных действий в отношении него со стороны О. и М..

По мнению Подлужного, обвинительное заключение по делу было составлено без учёта материалов проведённых 15 сентября 2014 года оперативно-розыскных действий, что могло повлиять на квалификацию им содеянного.

Помимо изложенного, в своей жалобе Подлужный обращает внимание на смягчающие его наказание обстоятельства и данные о его личности, а именно на наличие на его иждивении " ... ", нахождение супруги в декретном отпуске при отсутствии у неё возможности трудоустроиться, на влияние назначенного ему наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В апелляционной жалобе защитник Сапожков, также приводя вышеуказанные доводы относительно занимаемой Подлужным должности и исполнения им служебных обязанностей, считает выводы суда о том, что осуждённый при оформлении им документов в отношении У. являлся должностным лицом не подтверждены доказательствами по делу.

Не соответствует материалам дела и вывод суда об осведомлённости Подлужного об обстоятельствах и характере полученной У. травме при его приёме 2 сентября 2013 года, поскольку последним не были представлены подтверждающие это документы.

Не были установлены судом и обстоятельства изготовления рентгенографических снимков травмы У ... При этом не дана оценка показаниям свидетелей Х. и Ц ... Суд же, считает защитник, дополнив неполноту следствия в данной части, не указал причины непринятия во внимание данных доказательств.

Не соглашается автор жалобы и с выводом суда о том, что согласно исследованным аудио и видеозаписям осуждённые требовали от У. передачи денег. При этом не был опровергнут довод Подлужного об отказе принимать от данного свидетеля деньги, а этому оценка судом дана не была.

Не получили своей оценки и доводы стороны защиты о том, что при передаче денег Максименко имела место провокация дачи взятки. Об этом свидетельствуют показания свидетеля К1. и самого У., а также то, что все встречи проводились по инициативе последнего, что в свою очередь подтверждается материалами проведённого ОРМ, которое, по мнению защиты, проведено с нарушением действующего законодательства. Подлужный же с августа-сентября 2013 года по сентябрь 2014 года с У. не общался, о чём свидетельствует детализация его телефонных разговоров.

Обращает защитник внимание суда и на динамику изменения показаний о произошедшедшем осуждённых и У., что вызывало сомнение в их объективности.

Кроме того, Сапожков приводит своё мнение относительно необоснованности отказа в удовлетворении ходатайств стороны защиты об исключении доказательств, имеющихся в материалах дела, и возвращении уголовного дела прокурору.

На указанные апелляционные жалобы государственным обвинителем помощником военного прокурора Борзинского гарнизона по делу Ч. поданы возражения, в которых он полагает необходимым обжалуемые постановления и приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, окружной военный суд приходит к следующему.

В судебном заседании при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанцией прокурор - военный прокурор отдела военной прокуратуры Восточного военного округа капитан юстиции Пустовит, действуя в соответствии с положениями п. 3 ч. 8 ст. 246 УПК РФ, изменил обвинение, предложив квалифицировать содеянное Максименко и Подлужным по ч. 3 ст. 159.5 УПК РФ как совершение группой лиц по предварительному сговору мошенничества в сфере страхования, то есть хищения чужого имущества - денежных средств в сумме " ... " рублей, принадлежащих страховой компании " ... " путем обмана относительно наступления страхового случая, с использованием своего служебного положения. Формулировка измененного обвинения, изложенная в письменном виде, по ходатайству прокурора приобщена к материалам дела.

В изменённом обвинении прокурором указано на то, что вменённые в вину осуждённым противоправные деяния были совершены ими в период со 2 сентября по 3 декабря 2013 года, то есть по дату перечисления " ... " страховой выплаты в размере " ... " рублей на счёт иного лица, открытый тем в " ... " Последующие же действия Максименко и Подлужного, направленные на достижение запланированного ранее преступного результата на получение якобы причитающихся им денежных средств от страховой выплаты, полученной иным лицом от " ... " как посчитал прокурор, дополнительной правовой квалификации не требуют.

В силу п. 3 ч. 8 ст. 246 УПК РФ государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может изменить обвинение в сторону смягчения путем переквалификации деяния в соответствии с нормой Уголовного кодекса РФ, предусматривающей более мягкое наказание.

Данное законоположение, действуя во взаимосвязи с ч. 2 ст. 252 УПК РФ, согласно которой изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается только в том случае, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, предполагает, что при изменении квалификации преступления в суде, объем нового обвинения может составлять лишь часть прежнего обвинения, то есть норма Особенной части Уголовного кодекса РФ, на которую переквалифицируются действия лица, должна предусматривать такое преступление, состав которого может рассматриваться как часть ранее вмененного лицу преступления, а её санкция не устанавливает более суровое наказание.

Как следует из измененного обвинения, оно содержит те же данные, связанные с описанием преступного деяния, которые вменялись осуждённым органами следствия по пп. "а" и "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Фактические обстоятельства изменённого обвинения, а также обстоятельства предложенной прокурором квалификации содеянного виновными, ранее вменялись осуждённым и в полной мере были исследованы в судебном заседании с участием Максименко и Подлужного, которые с данным изменением обвинения не согласились, указывая на свою невиновность. Деяния переквалифицированы на менее тяжкое преступление. При этом объём обвинения не увеличен.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство судом апелляционной инстанции производится в пределах предъявленного лицу обвинения, поддержанного государственным обвинителем.

В случае полного либо частичного отказа государственного обвинителя от обвинения суд рассматривает дело в пределах нового обвинения.

По смыслу ч. 2 ст. 15, п. 2 ст. 254 УПК РФ, а также положений Постановления Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 года N 13-П и Постановления Конституционного Суда РФ от 08 декабря 2003 года N 18-П, п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 1 от 05 марта 2004 года "О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса РФ", в соответствии с частями 7 и 8 ст. 246 УПК РФ, полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения, предопределяет принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются обвинителем.

Данные положения в полной мере применимы и к стадии апелляционного рассмотрения уголовного дела, поскольку согласно ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 - 39 данного Кодекса (с изъятиями, предусмотренными его главой 45.1), регулирующими, в частности, общие условия судебного разбирательства, включая и положения, предусмотренные статьями 246 и 252 УПК РФ.

Согласно приговору, судом всесторонне исследованы обстоятельства и подтверждающие их доказательства, относительно совершения осуждёнными действий, направленных на получение иным лицом страховой выплаты от " ... " по основаниям, не имевшим места в действительности.

Так, свидетель У. показал что, после получения травмы руки 25 июля 2013 года ему была оказана медицинская помощь в гражданских медицинских учреждениях города " ... ". При нахождении на излечении в военном госпитале в августе 2013 года им было сообщено лечащему врачу о ранее полученной травме, в связи с чем он был направлен на приём к хирургу Подлужному, которому он 2 сентября 2013 года также рассказал о произошедшем и показал рентгеновские снимки травмированной конечности. 3 сентября 2013 года на территории военного госпиталя Максименко сообщил ему о возможности получения в связи с имеющейся у него травмой страховой выплаты в случае оформления соответствующих документов только в военном госпитале. При этом он предложил воспользоваться его и Подлужного услугами по оформлению необходимых документов для получения страховой выплаты, за что он должен будет передать им денежные средства по " ... " рублей каждому. Также Максименко пояснил, что он, как врач-рентгенолог, сможет оформить представленные им рентгеновские снимки повреждения руки от 25 июля 2013 года, как снимки, изготовленные на дату его обращения в госпиталь, то есть сентябрем 2013 года, для чего ему необходимо обратиться к Подлужному по поводу оформления данной травмы. 5 сентября 2013 года он обратился к Подлужному, который внёс в его медицинскую книжку запись о получении им травмы 5 сентября 2013 года, пояснив, что представленные им рентгеновские снимки будут оформлены по учётным документам, как изготовленные в те же сутки. После этого Подлужный наложил на его руку гипсовую повязку, указав на необходимость сообщения всем о получении травмы 5 сентября 2013 года. В рентгеновском кабинете госпиталя рентген-лаборантом Р. были переданы Подлужному рентгеновские снимки от 25 июля 2013 года, как изготовленные и зарегистрированные 5 сентября 2013 года. В последующем, по указанию Максименко и Подлужного, он открыл в банке сберегательный счёт для зачисления страховой выплаты и оформил сберегательную книжку, которую у него забрал Подлужный в целях исключения возможного отказа в передаче им требуемой денежной суммы. 3 декабря 2013 года на его банковский счёт были зачислены денежные средства в размере " ... " рублей, которые он в этот же день перевёл на банковскую карту, и в дальнейшем распорядившись ими по своему усмотрению. В один из дней января 2014 года к нему обратились осуждённые с требованием передачи им денежных средств в размере " ... " рублей, угрожая в противном случае сообщить в страховую компанию сведения, на основании которых он будет вынужден возвратить полученную им страховую выплату.

Свидетель У.А.В. показал, что 25 июля 2013 года его сын У. возвратился из города " ... " с наложенной на левой руке гипсовой повязкой и пояснил, что получил травму. В последующем со слов сына ему стало известно, что с помощью врачей военного госпиталя Максименко и Подлужного он получил страховую выплату в связи с травмой руки, поэтому указанные лица требуют отдать им денежные средства в размере " ... " рублей.

Согласно показаниям свидетеля Б. - " ... " госпиталя по медицинской части она является председателем внештатной гарнизонной и госпитальной ВВК госпиталя, в состав которой также входит Подлужный. Для рассмотрения страхового случая в отношении У. лечащим врачом Подлужным были представлены: медицинская книжка, рентгеновские снимки, справка о травме и эпикриз на ВВК, подписанный Подлужным, на основании которых ею подписано заключение ВВК о получении Ушаковым имеющейся у него травмы в период прохождения военной службы.

Как показал свидетель Т. - заведующий рентгенологическим отделением госпиталя, Максименко в период нахождения подвижного рентгеновского кабинета (далее - ПРК) в пункте постоянной дислокации, исполнял обязанности врача-рентгенолога и мог давать указания рентген-лаборанту рентгенологического отделения. Кроме того, Максименко, как врач-рентгенолог, по решению начальника госпиталя исполнял обязанности начальника рентгенологического отделения в период его отсутствия.

Свидетель О. - врач, показала, что Максименко в период когда ПРК не использовался работал в рентгенологическом отделении госпиталя как врач-рентгенолог.

Из показаний свидетеля П., проходящей военную службу в госпитале, следует, что в августе 2013 года У. сообщил ей о полученном им 25 июля 2013 года вывихе левого предплечья, в связи с чем она направила его на консультацию к хирургу Подлужному. Находясь на стационарном лечении, У. хирургического лечения не получал.

Свидетель В. - " ... " госпиталя подтвердила, что в один из дней сентября 2013 года по просьбе секретаря ВВК она поставила свою подпись в заключении от 9 сентября 2013 года в отношении У., однако заседание ВВК в указанную дату не проводилось, а личность У. ей известна не была.

Согласно показаниям свидетеля С. - " ... ", 9 сентября 2013 года Подлужный передал ей эпикриз и заключение ВВК в отношении У. для оформления протокола заседания названной комиссии, которое в указанную дату в отношении У. не проводилось. При этом в заключении ВВК имелась подпись Подлужного, как лечащего врача У..

Свидетель Я. показал, что в один из дней конца июля 2013 года У. прибыл в войсковую часть 00000 для прохождения военной службы по контракту и на его вопрос относительно наличия у того гипсовой повязки пояснил, что незадолго до этого он получил травму руки.

Свидетель Х., " ... " городской клинической больницы N 1 " ... ", показал, что 25 июля 2013 года У. проходил контрольное обследование после устранения вывиха врачём-травмотологом Ж., по результатам которого костной патологии в локтевом суставе выявлено не было.

Из показаний свидетеля Р. - " ... " госпиталя следовало, что в один из дней начала сентября 2013 года Максименко передал ему четыре рентгеновских снимка У., дав указание эти снимки подписать и провести по журналу учета рентгенологических исследований в день, когда придут У. или Подлужный. Вместе со снимками Максименко передал ему амбулаторную карточку и направление врача. Подписав указанные снимки, он внёс записи N 1078 и 1079 в регистрационный журнал без обследования У ... Отказать Максименко в выполнении его указаний он не мог, поскольку считал, что Максименко, как офицер военного госпиталя, по отношению к нему является начальником.

Заключением эксперта от 27 ноября 2014 года N 107 подтверждено, что рукописные записи в медицинской книжке У. и в разделе амбулаторной карточке N 286, а также подписи от имени Подлужного в других документах выполнены самим Подлужным.

Из медицинской книжки Ушакова видно, что тот обращался к Подлужному 5 сентября 2013 года.

Согласно истории болезни N 2117, У. находился на стационарном лечении в госпитале " ... " с 28 августа по 4 сентября 2013 года с диагнозом "острый бронхит", 2 сентября 2013 года У. получил консультацию врача-хирурга, а в разделе перенесенных заболеваний указано, что 25 июля 2013 года У. получил травму - вывих левого предплечья.

Как видно из вещественных доказательств - рентгеновских снимков У. N 1078, на указанных снимках имеется запись "N 1078 05.09.13 У.А.В..", на снимках N 1079 также имеется аналогичная запись о дате его производства, что свидетельствует о регистрации указанных снимков 5 сентября 2013 года в книге учёта рентгенографических исследований амбулаторных пациентов рентгенологического отделения. Исследование данных снимков проведено по направлению Подлужного.

Согласно протоколу заседания ВВК филиала "N" ФГКУ " " ... " ВКГ" МО РФ от 9 сентября 2013 года N 66, закрытый вывих обеих костей левого предплечья в локтевом суставе У. от 5 сентября 2013 года, по заключению ВВК признан тяжелым увечьем. Данное заключение было утверждено штатной ВВК отдела филиала "N" ФГКУ "ГЦ ВВЭ" МО РФ N 263 от 24 сентября 2013 года. Заключение подписано, в том числе и Подлужным.

Как видно из книги выдачи справок ВВК филиала "N" ФГКУ " " ... " ВКГ" МО РФ, на странице 12 имеется запись N 166 о том, что Ушакову 11 сентября 2013 года была выдана справка и заключение ВВК.

В ходе проведения очной ставки между У. и Подлужным, последний подтвердил показания У. об обращении того к нему 5 сентября 2013 года и внесении им, Подлужным, сведений в документы о, якобы, полученной тем в указанный день травме, которую У. получил ранее, после чего в лаборатории рентген-лаборант зарегистрировал старые снимки У. датой от 5 сентября 2013 года, что следует из протокола данного следственного действия.

Согласно выписке из приказа начальника филиала "N" ФГКУ " " ... " ВКГ" МО РФ от 6 апреля 2011 года N 60, Подлужный назначен на должность старшего ординатора хирургического отделения.

Из выписки из приказа начальника филиала "N" ФГКУ " " ... " ВКГ" МО РФ от 19 ноября 2012 года N 160 видно, что в госпитале " ... " создана военно-врачебная комиссия, членом которой являлся Подлужный.

Согласно утвержденных паспортов нештатной гарнизонной и госпитальной ВВК на 2013 год в филиале "N" ФГКУ " " ... " ВКГ" МО РФ, Подлужный, как ординатор хирургического отделения, включен в состав названных госпитальных комиссий.

Как видно из должностной инструкции ординатора лечебного отделения, Подлужный наделен организационно-распорядительными функциями, в числе которых участие в проведении военно-врачебной экспертизы, ведение истории болезни, руководство работой подчиненного среднего и младшего персонала в пределах своей компетенции. При этом старший ординатор имеет право отдавать распоряжения и указания среднему и младшему персоналу в соответствии с характером возложенных на них функций.

Из выписки из приказа филиала "N" ФГКУ " " ... " ВКГ" МО РФ от 5 февраля 2013 года N 20 видно, что Максименко назначен на должность начальника подвижного рентгеновского кабинета.

Согласно должностной инструкции начальника ПРК, Максименко наделён организационно-распорядительными функциями, в соответствии с которыми он имеет право отдавать распоряжения и указания сотрудникам в соответствии с характером возложенных на них функций.

Как следует из протокола судебного заседания Восточно-Сибирского окружного военного суда от 26 июня 2014 года, рассмотревшего в апелляционном порядке гражданское дело "N", Максименко подтвердил, что когда он не участвовал в выездных сессиях, то в период с 15 октября 2010 года по 26 июня 2014 года он работал в рентгенотделении госпиталя в качестве врача-рентгенолога, что отражено и в апелляционном определении "N" от 17 июля 2014 года.

Согласно сообщениям заместителя Генерального директора " ... " от 17 августа 2015 года "N" и от 20 августа 2015 года "N" представленные в " ... " документы по факту получения У. 5 сентября 2013 года тяжелого увечья подтверждают наличие страхового случая. При этом У. с 24 июля 2013 года исполнял обязанности военной службы и имел право на получение страховой выплаты при получении травмы в пути следования.

Из оглашенных в суде в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаний Максименко от 28 сентября, 16 и 29 октября 2014 года, данных им в ходе предварительного расследования, следует, что в сентябре-октябре 2013 года ему и Подлужному стало известно о получении У., находившимся на стационарном лечении в госпитале, травмы, которая была получена им ранее, в связи с чем тот проходил лечение в лечебном медицинском учреждении, не входящим в структуру МО РФ. Осмотрев представленные Ушаковым рентгеновские снимки травмированной конечности, он пояснил последнему, что полученная тем травма является страховым случаем, однако без помощи его, Максименко, и Подлужного он будет не в состоянии доказать обстоятельства её получения, а также право на получение страховой выплаты, поскольку для этого необходимо заключение ВВК. С этой целью он предложил У. оказать своё содействие в вопросе фиксации данной травмы в военном госпитале, а также в оформлении соответствующих документов на получение страховой выплаты в размере " ... " рублей. При этом из указанной денежной суммы У. должен будет передать ему и Подлужному по " ... " рублей, на что У. дал своё согласие. В связи с этим он, Максименко, оформил представленные У. рентгеновские снимки травмированной конечности, как рентгеновские снимки, изготовленные в военном госпитале, якобы, в дату обращения последнего за медицинской помощью 5 сентября 2013 года. Подлужный же, свою очередь, внёс в медицинскую книжку У. недостоверные сведения относительно обстоятельств и даты полученной последним травмы, датировав их 5 сентября 2013 года и указал на проведение им её лечения. В последующем Подлужный, как лечащий врач, оформил на имя У. документы для представления на заседание ВВК в целях определения степени тяжести травмы, чем ввел в заблуждение председателя и членов названной комиссии о дате и обстоятельствах получения У. этой травмы. После получения необходимых документов У., направил их в страховую компанию " ... " которая произвела ему страховую выплату, которой тот распорядился по своему усмотрению.

Подлужный, в свою очередь, выражая своё субъективное видение происшедших событий и свою роль в них, вместе с тем показал, что 5 сентября 2013 года к нему обратился У. с жалобами на боли в локтевом суставе, пояснив, что ранее в результате падения он повредил левую руку. После проведённого им совместно с дежурной медицинской сестрой Е. вправления вывиха левого локтевого сустава и наложения на травмированную конечность гипсовой повязки, он разъяснил У., что в связи с полученной им травмой тот вправе получить страховую выплату, назвав перечень документов, необходимых для её получения. 8 сентября 2013 года У. передал ему свою медицинскую книжку и амбулаторную карту. На заседании ВВК было вынесено положительное заключение по поводу полученной У. травмы, которое в последующем было направлено на утверждение штатной ВВК в городе " ... ". При этом У. пообещал ему передать в качестве благодарности часть денежных средств от суммы причитающейся ему страховой выплаты.

Согласно оглашённым в суде показаниям Подлужного, данных им в ходе предварительного следствия, с августа 2013 года по март 2014 года он входил в состав ВВК госпиталя. По результатам его доклада и представленных им на ВВК документов данной комиссией было принято решение об отнесении травмы, полученной У. 5 сентября 2013 года, к категории тяжелой. В октябре 2013 года У., получил заключение штатной ВВК города " ... " и обратился к нему относительно необходимых документов для получения страховой выплаты, сообщив ему об аналогичной травме, полученной им до сентября 2013 года, по поводу фиксации которой он обращался в гражданское лечебное медицинское учреждение, чему он, Подлужный, значения не придал. В один из дней октября 2013 года в ходе личной беседы У. пообещал в знак благодарности передать ему и Максименко денежные средства в размере " ... " рублей, по " ... " рублей каждому.

По результатам рассмотрения данного дела судом была дана оценка доводу стороны защиты о том, что из предъявленного обвинения не следует, что Максименко использовал свое служебное положение, поскольку не являлся должностным лицом, не осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, то есть не являлся начальником по своему должностному положению по отношению к рентген-лаборанту, так как был начальником другого структурного подразделения госпиталя.

При этом суд, ссылаясь на вышеприведённые доказательства, установил, что Максименко, являясь начальником ПРК, в период своей работы в рентгенологическом отделении госпиталя, то есть с 15 октября 2010 года по 2013 год включительно являлся начальником для рентген-лаборантов указанного отделения, что подтверждено протоколом судебного заседания Восточно-Сибирского окружного военного суда от 26 июня 2014 года, показаниями свидетелей Т., О., а также Р ... При этом последний воспринимал Максименко как начальника, указания которого были обязательны для него. Данный свидетель также подтвердил, что указание Максименко относительно регистрации снимков травмы У. в журнале учёта рентгенологических исследований 5 сентября 2013 года он выполнил.

Обоснованным является и вывод суда о том, что Максименко и Подлужный при указанных событиях воспользовались своим служебным положением, как врачи и офицеры военного госпиталя, в частности, Максименко как врач-рентгенолог рентгенологического отделения, убедил У. в возможности оформления необходимых документов для получения тем страховой выплаты и принял зависящие от него меры для последующего оформления необходимых медицинских документов Подлужным, как врачом-хирургом, о, якобы, полученной Ушаковым травме 5 сентября 2013 года и представлении данных документов в ВВК. Данные действия Максименко и Подлужного стали возможными лишь в связи с занимаемым ими служебным положением. Также Подлужный, используя свое служебное положение, как врач-ординатор хирургического отделения и лечащий врач У., являясь членом ВВК, оформил документы У. на заседание комиссии, которыми ввёл в заблуждение её членов относительно периода и обстоятельств получения У. травмы, что обеспечило получение тем страховой выплаты.

Таким образом, используя своё служебное положение, Максименко и Подлужный совершили действия в пользу У. для получения им страховой выплаты, что нашло своё подтверждение в ходе судебного разбирательства, а поэтому вышеуказанный довод стороны защиты был обоснованно признан несостоятельным.

Также суд признал несоответствующими действительности доводы защитника Хомутовой и Максименко том, что по делу не были добыты доказательства, свидетельствующие о наличии предварительного сговора между Подлужным и Максименко, поскольку они опровергаются показаниями Максименко, данных им на предварительном следствии в качестве подозреваемого 28 сентября, 16 и 29 октября 2014 года, последовательными показаниями свидетеля У., а также показаниями свидетеля Р., данных им в ходе предварительного следствия. О предварительном распределении между осуждёнными ролей в инкриминируемом им деянии свидетельствовал сам характер их действий, связанных с регистрацией и оформлением соответствующих медицинских документов о, якобы, получении У. травмы 5 сентября 2013 года, а также введение каждым из них в заблуждение У. относительно невозможности без их помощи оформить необходимые документы для получения страховой выплаты. Кроме того, об этом свидетельствовали и последующие действия Максименко и Подлужного, связанные с намерением получения от Ушакова обещанных денежных средств.

По этим же основаниям судом были отвергнуты и показания осуждённых об отсутствии между ними сговора на совершение инкриминируемого деяния, данные ими в судебном заседании.

Была дана судом и соответствующая оценка показаниям Максименко отрицавшего дачу им указаний лаборанту Р. о регистрации снимков У., которые были признаны недостоверными, поскольку опровергались показаниями самого Максименко, данными им в ходе предварительного расследования в вышеуказанные даты 2014 года относительно своего служебного положения, показаниями У., а также свидетеля Р., данными тем в ходе предварительного следствия и в указанной части в суде, оснований не доверять которым у суда не имелось, а кроме того, вышеуказанным протоколом судебного заседания Восточно-Сибирского окружного военного суда от 26 июня 2014 года и иными изложенными выше доказательствами.

При этом судом были проверены доводы Максименко о, якобы, оказываемом на него давлении со стороны следователей в ходе предварительного следствия, которые не нашли своего подтверждения. Данный вывод подробно изложен непосредственно в приговоре и не вызывает сомнения в своей обоснованности.

Не согласился суд и с утверждением Максименко о его непричастности к введению в заблуждение членов ВВК, поскольку, как правомерно указано в приговоре, на основании рентгеновских снимков травмы У., зарегистрированных по указанию Максименко в журнале учета рентгенограмм рентгеновского отделения госпиталя и представленных в числе других документов на ВВК, было вынесено соответствующее заключение комиссии в отношении У..

Судом была дана оценка показаниям Подлужного о том, что при обращении к нему 5 сентября 2013 года У. у того имелась травма руки, в связи с чем он осуществлял его лечение и при этом он не ставил вопрос о передаче тем ему денежных средств. Эти показания обосновано расценены судом как избранный способ защиты, поскольку они противоречили показаниям Максименко, данных тем в ходе предварительного расследования, показаниям свидетелей У., Р. и Е., данных теми в ходе предварительного следствия, а также другим, исследованным в судебном заседании доказательствам.

Получили оценку и показания свидетеля Р. в части оказания на него давления со стороны следствия, к которым суд отнёсся критически, приведя этому достаточные обоснования.

Аналогичная оценка была дана судом показаниям свидетеля К. показавшей в ходе судебного заседания о том, что она 5 сентября 2013 года принимала участие в манипуляции - вправлении вывиха левого локтевого сустава У ... При этом суд, проанализировав указанные показания, указал на то, что показания К. противоречили последовательным показаниям У., а также показаниям самой К., данными ею в ходе предварительного расследования, согласно которым она не являлась оператором при совершении хирургической манипуляции на локтевом суставе У. и свою подпись об этом в медицинской книжке последнего не ставила. В подтверждение данной оценки суд сослался на то, что К. была сделана запись в книге хирургических операций приемного отделения о, якобы, проведенной операции в отношении У. 5 сентября 2013 года между записями от 7 июля и 24 июля 2013 года. Кроме того, в данной записи, вопреки доводам, Подлужного и К., отсутствовали сведения о проведении хирургической операции - манипуляции по вправлению вывиха локтевого сустава У..

Показания свидетелей К. и Р., данные ими в судебном заседании, объективного подтверждения не нашли, и наоборот были опровергнуты их же показаниями, данными в ходе предварительного расследования, а также показаниями У. и иными исследованными доказательствами.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции обоснованно в основу приговора положил показания Максименко, данные им в ходе предварительного следствия от 28 сентября, 16 и 29 октября 2014 года, показания Подлужного, также данные им в ходе предварительного следствия, показания свидетелей Р., данные им в ходе предварительного расследования и в суде, в части дачи ему указания Максименко о проведении в рентгеновском отделении госпиталя рентгеновских снимков У., свидетелей У., У.А.В.., О., Б., В., П., С., Х., А., Я., а также указанные выше исследованные в судебном заседании доказательства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеуказанные выводы и оценки суда первой инстанции по данному делу, отражённые непосредственно в приговоре, являются основанными на требованиях уголовно-процессуального закона и подтверждены исследованными судом доказательствами, которые достаточно подробно приведены в данном судебном акте.

Поскольку вина осуждённых в совершении ими противоправных действий, вменённых Максименко и Подлужному в изменённом прокурором обвинении, подтверждена вышеприведёнными доказательствами, то суд апелляционной инстанции находит возможным согласиться с заявленным прокурором ходатайством относительно квалификации содеянного осуждёнными, и переквалифицировать их действия с пп. "а" и "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ на часть 3 ст. 159.5 (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ) того же Кодекса, расценив их как совершение мошенничества в сфере страхования, то есть хищение чужого имущества путём обмана относительно наступления страхового случая, совершённого группой лиц по предварительному сговору с использованием своего служебного положения. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ч. 3 ст. 159.5 УК РФ является более мягкой нормой по отношению к ч. 5 ст. 290 УК РФ. Этим же вызвано и изменение прокурором обвинения в отличие от ранее предъявленного Максименко и Подлужному, которое не нашло своего подтверждения, а также допущенными при квалификации действий виновных по ч. 5 ст. 290 УК РФ нарушениями требований УПК РФ, что, само по себе, не препятствует рассмотрению данного уголовного дела с учётом внесённых прокурором изменений в обвинение, предъявленное осуждённым.

Что же касается остальных доводов, изложенных в апелляционных жалобах стороны защиты, то суд исходит из следующего.

Так, судом были вынесены постановления по заявленным стороной защиты ходатайствам о направлении материалов уголовного дела прокурору, которые являются достаточно обоснованными, а приведённые в апелляционных жалобах доводы получили своё разрешение в ходе судебного разбирательства.

Что же касается довода Хомутовой относительно ссылки суда на протокол судебного заседания по гражданскому делу, то он является безосновательным, поскольку в соответствии со ст.90 УПК РФ обстоятельства, установленные решением суда, что предопределено протоколом судебного заседания в силу его процессуального положения, признаются судом без дополнительной их проверки.

Не усматривает суд апелляционной инстанции и нарушений, якобы, допущенных судом при разрешении иных ходатайств стороны защиты, поскольку данные ходатайства были рассмотрены в соответствии с требованиями УПК РФ, что отражено в протоколе судебного заседания.

Доводы же Максименко относительно не подтверждения материалами дела совершённых им действий относительно инкриминируемого ему деяния, а также служебных полномочий Подлужного как члена ВВК, опровергаются вышеуказанными доказательствами.

Как органами предварительного следствия, так и судом были установлены должностные полномочия Максименко относительно работников рентгенологического отделения госпиталя, обоснования чему приведены выше, которые подтверждены показаниями допрошенных по делу свидетелей.

Квалифицирующие признаки вменённого Максименко деяния в изменённом прокурором обвинении достаточно конкретизированы, также как и его действия относительно рентгеновских снимков травмы, полученной У..

Вопреки утверждению Подлужного судом были проанализированы показания У. относительно обстоятельств представления и подготовки медицинских документов для получения тем страховой выплаты. При этом каких-либо существенных противоречий в его показаниях относительно происшедшего не усматривается. В ходе рассмотрения данного уголовного дела судом также были проверены выводы органов следствия относительно обстоятельств совершённого осуждёнными преступления, и при этом стороне защиты была представлена возможность исследования доказательств и приведения своих обоснований установленных событий. Заинтересованность У. в получении страховой выплаты не отрицалась и им самим. Однако данное обстоятельство, само по себе, не может свидетельствовать о его намерении оговорить Подлужного. Иных доказательств, свидетельствующих об этом, по делу не установлено.

Относительно же показаний свидетеля У.А.В.., то они действительно производны от показаний его сына, поскольку ему о действиях Максименко и Подлужного, связанных с оформлением медицинских документов, было известно со слов У..

Учитывая показания свидетеля Р. относительно рентгенографических снимков травмы У., отрицавшего факт обследования последнего, а также проведение согласно указанию Максименко по книге регистрации переданных ему снимков, то приведённые защитником Сапожковым доводы относительно указанных снимков не могут поставить под сомнение выводы суда о противоправности действий осуждённых, связанных с оформлением документов для получения У. страховой выплаты.

Как следует из изменённого прокурором обвинения, Подлужному не вменена в вину организация и проведение заседания ВВК.

Вопреки доводу Подлужного, свидетель Д. не являлся очевидцем происшедшего, а лишь принимал участие в изучении представленных медицинских документов относительно травмы У. и определения обоснованности заключения ГВВК " ... " о тяжести полученной тем травмы. Поэтому необходимости приведения в приговоре показаний данного свидетеля не имелось.

Что же касается ссылки Подлужного на нарушения, якобы, допущенные руководством госпиталя при возложении на него обязанностей начальника хирургического отделения и включения его в состав членов ВВК, то она не ставит под сомнение исполнение тем данных обязанностей. Его же несогласие с действиями руководства госпиталя подлежит рассмотрению в ином судебном порядке.

Принимая во внимание мнение прокурора относительно действий осуждённых, направленных на получение ими от У. части страховой выплаты, перечисленной тому в декабре 2013 года, суд приходит к выводу о том, что приведённые в данной части доводы стороны защиты относительно совершения Максименко и Подлужным ранее вменённого им преступления в последующем, не требуют самостоятельной оценки как неотносящиеся к изменённому прокурором обвинению.

Поскольку заявленные стороной защиты ходатайства о признании ряда доказательств недопустимыми были разрешены судом в соответствии с требованиями УПК РФ, что нашло своё отражение в протоколе судебного заседания и эти решения являются законными и обоснованными, то в материалах дела отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие о том, что приговор постановлен на доказательствах, не отвечающих критерию допустимости.

При назначении вида и размера наказания осуждённым, судом было признано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Максименко, наличие у него малолетнего ребенка, а Подлужному - наличие у того на иждивении трёх малолетних детей. Также учтено, что они ранее к уголовной ответственности не привлекались и в период прохождения военной службы командованием характеризовались положительно.

Вместе с тем судом была дана обоснованная оценка действиям осуждённых, связанных с их явкой с повинной, которые правомерно не были признаны таковыми.

Суд также принимает во внимание цели и мотивы совершённого ими преступления, а также роль каждого из них в содеянном.

Подлежат учёту характер и степень общественной опасности инкриминируемого Максименко и Подлужному деяния.

Исходя из фактических обстоятельств совершённого преступления, и степени его общественной опасности, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения категории совершенного осуждёнными преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Так как согласно изменённому обвинению вменённое в вину осуждённым преступление, в редакции УК РФ действовавшей на дату его совершения, отнесено к категории средней тяжести, а также по делу не установлены обстоятельства, свидетельствующие об исключительной опасности личностей Максименко и Подлужного для общества, проявившейся при совершении ими инкриминируемого преступления, то подлежит исключению из приговора указание о применении к Максименко и Подлужному ст. 48 УК РФ о лишении их воинских званий " " ... "".

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, с учётом изменённого прокурором обвинения, для назначения осуждённым наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 159.5 УК РФ. Кроме того, суд полагает, что с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления и личностей виновных, наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённых и на условия жизни их семей, достижение целей наказания может быть достигнуто при назначении Максименко и Подлужному наказания в виде штрафа.

Поскольку осуждённые в связи с данным уголовным делом содержались под стражей: Максименко был задержан в период с 27 по 29 сентября 2013 года, а также содержался под стражей в период с 11 июня по 8 сентября 2015 года и с 5 октября по 14 декабря 2016 года; Подлужный содержался под стражей в период с 11 июня по 8 сентября 2015 года и с 5 октября по 14 декабря 2016 года, то назначаемое им наказание в виде штрафа в соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ подлежит смягчению.

В соответствии с п. 9 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" Максименко и Подлужный подлежат освобождению от назначенного наказания.

Согласно п. 12 Постановления об амнистии, с лиц, освобождённых от наказания на основании п. п. 1 - 4 и 7 - 9, снимается судимость.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с п. 22 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6578-6 ГД "О порядке применения Постановления "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" - в случае, если вопрос о применении акта амнистии возникнет по истечении шести месяцев со дня вступления в силу Постановления об амнистии, оно исполняется в порядке, предусмотренном п. 1 данного Постановления, то есть в данном случае судом.

При таких обстоятельствах, поскольку Максименко и Подлужный являются лицами, впервые совершившими преступление средней тяжести, а назначаемое им наказание не связано с лишением свободы, то в силу п. 9 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" осужденные подлежит освобождению от наказания, и на основании п. 12 указанного Постановления об амнистии с каждого из них надлежит снять судимость.

Принимая во внимание приведённое выше, суд апелляционной инстанции не находит оснований и для удовлетворения просьбы осуждённых и их защитников относительно необходимости отмены приговора и оправдания Максименко и Подлужного за ими содеянное.

В связи с вышеуказанным изменением обвинения не может быть удовлетворено, за исключением отмены постановления суда от 5 октября 2016 года, и апелляционное представление военного прокурора гарнизона.

Согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 N 19 (ред. от 29.11.2016 г.) "О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности" в случае, если во время судебного разбирательства будет установлено обстоятельство, указанное в пункте 3 части 1 статьи 24 УПК РФ, суд прекращает уголовное дело и (или) уголовное преследование только при условии согласия на это подсудимого. При этом не имеет значения, в какой момент производства по делу истекли сроки давности уголовного преследования.

Если в результате продолженного судебного разбирательства в связи с возражением подсудимого против прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования по основаниям, предусмотренным пунктом 3 части 1 статьи 24 будет установлена его виновность, суд постановляет обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания.

Как следует из постановления от 5 октября 2016 года, суд, установив, что к моменту постановления приговора давность привлечения Максименко к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ истекла, поскольку наркотическое средство было приобретено им в период с апреля по июнь 2014 года и хранилось у него по 27 сентября того же года, а содеянное является преступлением небольшой тяжести, руководствуясь положениями п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ, принял решение о прекращении уголовного дела в данной части в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Данное решение не соответствует вышеуказанной позиции Постановления от 27 июня 2013 года N 19 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности".

Как следует из протокола судебного заседания, как сам Максименко, так и его защитник Хомутова ходатайствовали о прекращении уголовного дела по обвинению в совершении Максименко преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, за отсутствием состава данного преступления.

Данное обстоятельство требовало продолжения судебного разбирательства в связи с возражением Максименко против прекращения уголовного дела и по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, решения вопроса о его виновность и, в случае установления таковой, постановить обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания.

Указанное требование выполнено судом не было, что требует отмены постановления Борзинского гарнизонного военного суда от 5 октября 2016 года и передачи уголовного дела в данной части на новое судебное разбирательство в тот же гарнизонный военный суд в ином составе со стадии подготовки к судебному заседанию.

Иных оснований для отмены либо изменения приговора в материалах уголовного дела не содержится, не приведены таковые и стороной защиты.

Каких-либо нарушений норм материального и процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора, при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора не допущено.

В связи с изложенным и руководствуясь п. 1 ст. 389.15, пп. 8 и 9 ч.1 ст. 389.20 и ст. 389.28 УПК РФ, окружной военный суд

определил:

постановление Борзинского гарнизонного военного суда от 5 октября 2016 года о прекращении уголовного дела в отношении Максименко Д.В., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с истечением срока давности уголовного преследования, отменить и передать уголовное дело в данной части на новое судебное разбирательство в тот же гарнизонный военный суд в ином составе со стадии подготовки к судебному заседанию.

Приговор Борзинского гарнизонного военного суда от 5 октября 2016 года в отношении Максименко Д.В. и Подлужного А.В. изменить, переквалифицировать их действия с пп. "а" и "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159.5 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде штрафа:

- Максименко Д.В. - в размере 400 000 рублей;

- Подлужному А.В. - в размере 400 000 рублей.

На основании ч. 5 ст. 72 УК РФ с учётом срока содержания Максименко Д.В. и Подлужного А.В. под стражей смягчить каждому из них назначенное им наказание в виде штрафа:

- Максименко Д.В. - до 240 000 рублей;

- Подлужному А.В. - до 250 000 рублей.

Исключить из приговора указание о лишении на основании ст. 48 УК РФ Максименко Д.В. и Подлужного А.В. воинских званий " " ... "".

В соответствии с пп. 9, 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" от назначенного наказания Максименко Д.В. и Подлужного А.В. освободить со снятием судимости.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Подлужного А.В. отменить, а в отношении Максименко Д.В. - оставить без изменения.

В остальном приговор в отношении Максименко Д.В. и Подлужного А.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённых, их защитников - адвокатов Хомутовой И.И. и Сапожкова И.Ю., а также апелляционное представление военного прокурора Борзинского гарнизона Л ... - без удовлетворения.

Председательствующий Д.А Романенко

Судьи: И.П. Гребенкин

Г.Л. Кулибаба