Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 13 апреля 2017 г. по делу N 22-2920/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего: Ивановой,

судей: Цепляевой и Матвеевой,

с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Сухоруковой,

осужденного Маслова, посредством использования систем видеоконференц-связи,

адвоката Михальчик, предъявившей удостоверение N ... и ордер N ... ,

при секретаре: Егоренко,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Маслова и апелляционному представлению заместителя прокурора Красногвардейского района Санкт-Петербурга Александрова на приговор Красногвардейского районного суда города Санкт-Петербурга от 07 ноября 2016 года, которым

Маслов, " ... ", гражданин Российской Федерации, " ... " со средним образованием, официально не работающий, " ... ", ранее судимый:

16 января 2008 г. Всеволожским городским судом Ленинградской области по п. "а,в,г" ч.2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ частично присоединено наказание, назначенное приговором Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 19.11.2007 по ч.2 ст.228 УК РФ и окончательно определено наказание в виде 5 лет лишения свободы, освобожден 23.12.2010 года от дальнейшего отбывания наказания по болезни,

осужден по ст. 228 ч.2 УК РФ - 3 годам 5 месяцам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка N 46 Санкт-Петербурга от 10 мая 2016 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ивановой, выступление осужденного Маслова и адвоката Михальчик, поддержавших доводы апелляционных жалобы и представления, мнение прокурора Сухоруковой, возражавшей против удовлетворения жалобы и полагавшей приговор суда подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Маслов признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства, героина(диацетилморфина), общей массой 3,04 гр., т.е. в крупном размере.

Преступление совершено 28 марта 2016 года в городе Санкт-Петербурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Красногвардейского района Санкт-Петербурга Александров просит исключить из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора указание на наличие у Маслова судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 46 Санкт-Петербурга от 10.05.2016.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение положений ч. 5 ст. 69 УК РФ и сложение назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка N 46 Санкт-Петербурга от 10.05.2016.

Признать Маслова виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 5 месяцев без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приводя положения ч.1 ст. 10, ч.6 ст. 86 УК РФ, ФЗ от 03.07.2016 N 323-ФЗ, автор представления указывает, что преступление, за которое Маслов осужден приговором мирового судьи судебного участка N 46 Санкт-Петербурга от 10.05.2016 декриминализировано, поскольку стоимость похищенного имущества составляет менее 2 500 рублей.

Однако суд необоснованно и незаконно учел данную судимость, сложив на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ наказание, назначенное по обжалуемому приговору с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка N 46 Санкт-Петербурга от 10.05.2016, что повлияло на правильность применения уголовного закона и на определение меры наказания.

В апелляционной жалобе осужденный Маслов просит приговор суда отменить.

В обоснование своей позиции указывает, что при задержании наркотическое средство он передал сотруднику полиции С3. В отделе полиции С3 положил ему наркотик в передний карман джинсов, а также телефон, после чего были приглашены понятые, произведен личный досмотр, при этом фото и видеосъемка не производились.

При ознакомлениями с результатами экспертизы, в присутствии следователя и адвоката он высказал свое несогласие в части веса наркотика 3,04 грамм, которое невозможно приобрести за 2 000 рублей. Сотрудником полиции С4 на него оказывалось психологическое воздействие.

Указывает, что сотрудники полиции заинтересованы в исходе уголовного дела, т.к. он ранее был знаком с С1 и С4, который неоднократно просил "подставить" кого-нибудь с наркотиками.

Обращает внимание, что ему было отказано пригласить защитника по своему усмотрению. Ходатайство о проведении повторной экспертизы следователем не рассмотрено, не определен размер наркотического средства без учета нейтрального вещества, не произведены смывы с рук и смывы с обертки.

Указывает, что судом лишь перечислены доказательства, но оценка им не дана с точки зрения относимости, допустимости, достоверности для разрешения уголовного дела.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный Маслов приводит аналогичные доводы, указывая, что судья не приняла во внимание ходатайство о проведении экспертизы на предмет установления идентичности швов запайки пакета с наркотическим средством. Экспертиза бы подтвердила, что один из трех швов на пакетике не соответствует двум другим, которые до передачи С3 были идентичны друг другу.

Обращает внимание, что сотрудники полиции не составили рапорт о добровольной выдачи им наркотического средства, несмотря на то, что он сам сообщил и выдал наркотик. Показания понятых были оглашены в отсутствие согласия его и адвоката.

Высказывает несогласие с показаниями свидетеля С3, С4.

Указывает, что преступление он совершил в силу тяжелых личностных обстоятельств, у него умер отец. Высказывает несогласие, что он находился в наркотическом опьянении.

Полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ. В совершении данного преступления он искренне раскаивается, просит принять во внимание наличие хронических заболеваний, в лечении которых он нуждается.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, мнение сторон, судебная коллегия не усматривает законных оснований для отмены приговора.

Вина Маслова в совершении преступления правильно установлена судом тщательно исследованными доказательствами, анализ которых полно и правильно приведен в приговоре суда и подтверждается помимо частичного признания осужденным своей вины:

показаниями свидетеля С2, оглашенными с согласия сторон в соответствии со ст. 281 ч.1 УПК РФ, согласно которым в его присутствии и присутствии второго понятого был произведен личный досмотр Маслова, в ходе которого осужденному было предложено добровольно выдать запрещённые предметы или вещества, на что Маслов пояснил, что у него имеется свёрток с героином, после чего из кармана джинсов осужденного, был извлечён запаянный полиэтиленовый свёрток чёрного цвета, по поводу изъятого Маслов пояснил, что этот свёрток он приобрёл 28 марта 2016 года через терминал оплаты "Киви" для личного употребления. Изъятое было упакован в бумажный пакет, который был заклеен, скреплён подписями всех участвующих лиц и опечатан, каких-либо замечаний и дополнений ни от кого из участвующих лиц при этом не поступало ;

показаниями свидетелей С3 и С4, об обстоятельствах задержания Маслова при патрулировании территории. С3 также пояснил, что изъятый сверток не скрывался.

Показания указанных лиц в совокупности с письменными доказательствами, в том числе:

протоколом личного досмотра, в ходе которого из кармана джинсов, надетых на Маслове, обнаружен запаянный полиэтиленовый сверток черного цвета, который был упакован, опечатан, заверен подписями участвующих лиц. По поводу изъятого Маслов пояснил, что приобрел его 28 марта 2016 года через терминал оплаты "Киви".

заключением химической экспертизы, согласно которому представленное на исследование вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин), массой 3,03 г.;

протоколом осмотра предметов - пакета, содержащего наркотическое средство, постановлением о признании его вещественным доказательством,

иными доказательствами,

позволили суду сделать обоснованный вывод о доказанности вины Маслова в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта, и его действия правомерно квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ как совершенные в крупном размере, поскольку общая масса смеси, содержащей героин(диацетилморфин), составила 3,04 гр., что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 составляет крупный размер для данного вида наркотического вещества.

Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст.ст.74 и 86 УПК РФ, проверка и оценка доказательств по делу судом проведены в соответствии с требованиями ст.ст. 87 и 88 УПК РФ.

Судом была дана оценка показаниям Маслова о фальсификации сотрудниками полиции доказательств по делу, в частности о том, что часть наркотических средств ему была "досыпана", он хранил наркотическое средство в меньшем размере, и суд, опровергнув все доводы осужденного исследованными доказательствами по делу, обоснованно пришел к выводу, что данную позицию следует расценивать как способ защиты от предъявленного обвинения, поскольку она выдвинута Масловым только в ходе судебного следствия, объективно ничем не подтверждена, противоречит материалам дела и по этой причине является несостоятельной.

Суд правильно указал, что утверждения осужденного опровергаются показаниями свидетелей С3, С4, С2, положенных в основу обвинительного приговора, не доверять которым у суда не имеется оснований. Суд оценил показания свидетелей как последовательные, логичные, по существу обстоятельства дела противоречий не содержат, корреспондируются между собой и подтверждаются заключением судебно-химической экспертизы, которым судом на основании тщательно проведенного исследования и анализа, дана оценка, с которой судебная коллегия соглашается.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки, в деле не имеется, все незначительные противоречия в показаниях допрошенных лиц судом были выявлены и устранены путем оглашения ранее данных ими показаний, сопоставления содержащихся в них сведений между собой и с другими доказательствами по уголовному делу.

Судом не установлено чьей-либо заинтересованности в осуществлении уголовного преследования осужденного Маслова

При этом доводы жалобы осужденного о том, что сотрудники полиции имеют служебную заинтересованность в исходе уголовного дела, т.к. с С1 и С4 он ранее знаком и последний неоднократно просил "подставить" кого-нибудь с наркотиками, нельзя признать состоятельными. Сотрудники полиции являются уполномоченными должностными лицами, на которых возложена обязанность защиты жизни, здоровья, прав и свобод граждан, противодействия преступности, охраны общественного порядка, собственности, обеспечения общественной безопасности. Исполнение должностными лицами своих служебных обязанностей с целью выполнения вышеуказанных функций само по себе не является основанием полагать, что они заинтересованы в исходе дела.

Оснований для признания недопустимым доказательством в соответствии со ст. 75 УПК РФ протокола личного досмотра, судебная коллегия не усматривает.

Вопреки утверждению об обратном, при проведении личного досмотра были использованы технические средства - фотоаппарат "Canon Ixus 135", о чем участвующие лица, в том числе Маслов, согласно его подписи, был заранее предупрежден. (л.д. N ... ). К протоколу досмотра приложен снимок изъятого пакета, который заверен подписями участвующих лиц, а также подписью Маслова (л.д. N ... ).

Утверждение Маслова о том, что не определен размер наркотического вещества без учета нейтрального наполнителя, не является основанием для отмены судебного решения.

Положения абз.3 п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 указывают на то, что если наркотическое средство, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Как видно из представленных материалов у осужденного изъята смесь, содержащая героин(диацетилморфин).

Согласно Постановлению Правительства РФ от 30.06.1998 года N 681 с изм., данные вещества относятся к наркотическим средствам и были включены в список I. Значительный размер составляло количество, превышающее - 0,5 грамма, крупный - свыше 2,5 грамма.

Масса смеси наркотических средств, изъятых у осужденного, - 3,04 грамм. Таким образом, квалификация действий по ч.2 ст. 228 УК РФ является правильной.

Довод осужденного о том, что сотрудники полиции не составили рапорт о добровольной выдачи им наркотического средства, несмотря на то, что он сам сообщил и выдал наркотик, не является основанием для отмены судебного решения.

Добровольная сдача наркотических средств, означает выдачу лицом таких средств при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

Поскольку Маслов при его задержании выдал наркотические средства по предложению должностного лица, осуществляющего личный досмотр осужденного по обнаружению и изъятию наркотических средств, то добровольная выдача в данном случае не может служить основанием для применения пункта 1 примечания к статье 228 УК РФ.

Факт нахождения Маслова в состоянии опьянения, вопреки доводам жалобы, установлен на основании протокола его освидетельствования от 28.03.2016 года, согласно которому в биологической среде Маслова обнаружен, в том числе, декстрометорфан, который включен в Список психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список III).

Довод осужденного о том, что ему было отказано пригласить защитника по своему усмотрению, неубедителен. Исходя из положений ч. 2 ст. 50, п.1 ч.1 и ч.3 ст. 51 и ст.52 УПК РФ в их взаимосвязи меры по назначению защитника принимаются во всех случаях, когда обвиняемый не воспользовался своим правом на приглашение защитника и при этом не заявил в установленном порядке об отказе от защитника либо такой отказ не был принят органами, ведущими уголовное судопроизводство. Закон не предусматривает права обвиняемого выбирать конкретного адвоката, который должен быть назначен для осуществления его защиты. Из материалов уголовного дела следует, что защиту Маслова в порядке ст. 51 УПК РФ осуществляла адвоката Михальчик на основании ордера N ... Маслов от данного адвоката в ходе предварительного и судебного следствия не отказывался. Правом на приглашение защитника по своему усмотрению не воспользовался, таким образом, право на защиту осужденного нарушено не было.

Суд, оценив всю совокупность доказательств, в том числе указанных в жалобах, обоснованно признал их допустимыми и достоверными и пришел к правильному выводу о достаточности доказательств и доказанности виновности осужденного по преступлению, в совершении которого он обвиняется.

Неполнота предварительного следствия, на которую указывает осужденный Маслов, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством, не является основанием для отмены или изменения судебного решения.

Кроме того, суд оценивает не полноту предварительного следствия, которую вправе определять только следственные органы по согласованию с прокурором, а достаточность представленных суду доказательств, для принятия итогового судебного решения.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, по делу не допущено.

Таким образом, доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, сводятся к переоценке собранных по делу доказательств, которые судом проверены в соответствии с требованиями закона, поэтому оснований к отмене приговора, как об этом поставлен вопрос в жалобе, не имеется.

Наказание Маслову назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, 61, 63 УК РФ, с учетом характера и степени тяжести совершенного преступления, данных о личности осужденного, всех обстоятельств, влияющих на наказание, влияния наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи и является справедливым.

В качестве смягчающих обстоятельств в соответствии со ст. 61 ч.2 УК РФ судом признано состояние здоровья Маслова, страдающего тяжкими хроническими заболеваниями.

Суд законно и обоснованно в соответствии с требованиями ст. 18 УК РФ пришел к выводу о наличии в действиях осужденного опасного рецидива преступлений, что в силу ст. 63 ч.1 п. "а" УК РФ, обоснованно признано отягчающим обстоятельством. При этом суд обоснованно учитывал, что Маслов ранее осуждался, в том числе, за совершение аналогичного преступления к реальному лишению свободы, но должных выводов для себя не сделал и вновь, совершил преступление. При таких обстоятельствах, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, суд обоснованно пришел к выводу о том, что отсутствуют основания для применения положений ст. 64, 68 ч.3, 73 УК РФ, поскольку по делу не установлено каких-либо обстоятельств, в том числе исключительных, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, и позволяющих назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено ст. 68 ч.2 УК РФ.

Все заслуживающие внимания обстоятельства, в том числе, приведенные в апелляционной жалобе о состоянии здоровья осужденного, учтены судом при решении вопроса о назначении Маслову наказания.

Судебная коллегия не усматривает оснований для снижения срока назначенного наказания, поскольку при определении вида и размера наказания суд руководствовался не только целью восстановления социальной справедливости, но и необходимостью обеспечить исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений.

Вид исправительного учреждения в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ осужденному правильно назначен в исправительной колонии строгого режима.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст.15 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств совершенного осужденным преступления и степени его общественной опасности, суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступлений, за которые он осужден. Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления в части допущенных нарушений требований уголовного закона при определении Маслову наказания по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ, судебная коллегия полагает обоснованным.

Федеральным Законом от 03.07.2016 года N 326-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального Закона "О внесении изменений в УК РФ и УПК РФ по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" внесены изменения в ст. 7.27 КоАП РФ, согласно которым, мелким хищением чужого имущества признается хищение чужого имущества стоимостью не более двух тысяч пятисот рублей при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями 2,3,4 ст. 158, ст. 158.1 УК РФ.

В соответствии с требованиями ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, имеет обратную силу в отношении лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, и распространяется, в том числе на лиц, отбывающих наказание.

Учитывая, что по приговору мирового судьи судебного участка N 46 Санкт-Петербурга от 10 мая 2016 года Маслов осужден за покушение на хищение имущества на сумму 1088 рублей 55 копеек, то содеянное с учетом изменений законодательства, признается мелким хищением, влекущим административную ответственность, что судом на момент принятия решения учтено не было.

С учетом изложенного, приговор в отношении Маслова следует изменить, исключить указание о наличии у Маслова судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 46 Санкт-Петербурга от 10 мая 2016 года. Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении Маслову наказания по совокупности преступлений на основании части 5 статьи 69 УК РФ, а также указание о зачете в срок наказания время содержания Маслова под стражей по приговору мирового судьи судебного участка N 46 Санкт-Петербурга от 10 мая 2016 года с 28 марта 2016 года по 09 мая 2016 года.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих другие изменения судебного решения в отношении осужденного Маслова судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 07 ноября 2016 года в отношении Маслова изменить:

исключить из вводной части приговора указание о наличии у Маслова судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 46 Санкт-Петербурга от 10 мая 2016 года;

из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключить указание о назначении наказания по правилам статьи 69 части 5 УК РФ, а также указание о зачете в срок наказания время содержания Маслова под стражей по приговору мирового судьи судебного участка N 46 Санкт-Петербурга от 10 мая 2016 года с 28 марта 2016 года по 09 мая 2016 года

Считать Маслова осужденным по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 (трем) годам 5 (пяти) месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление - удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного Маслова - оставить без удовлетворения,

Председательствующий:

Судьи: