Апелляционное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 05 апреля 2017 г. по делу N 22-876/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего: Ширмановой Л.И.,

судей областного суда: Авдеева В.Ю., Баранова С.Б.,

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Гибадулиной М.Ю.,

осуждённого Нахбауэр А.И. и его защитника Пановой Т.М.,

осуждённой Шароновой Т.В. и её защитника Рахальского Е.В.,

при секретаре Прибыловой Т.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённых Нахбауэра А.И. и Шароновой Т.В. и защитника Зырянова А.Н. в интересах осужденной Шароновой Т.В. на приговор Ленинского районного суда г.Орска Оренбургской области от 19 января 2017 года, которым

Нахбауэр А.И., родившийся (дата) в (адрес) - (адрес), гражданин ***,

о с у ж д ё н по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Шаронова Т.В., родившаяся (дата) в (адрес), гражданка ***,

о с у ж д е н а по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

по делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ширмановой Л.И., пояснения осуждённых Нахбауэра А.И. и Шароновой Т.В., их защитников Пановой Т.М. и Рахальского Е.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб осуждённых и защитника, мнение прокурора Гибадуллиной М.Ю., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Нахбауэр А.И. и Шаронова Т.В. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено не позднее (дата) в (адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе от 25.01.2017 защитник Зырянов А.Н. в интересах Шароновой Т.В. считает приговор незаконным и необоснованным; поскольку расследование уголовного дела проведено с нарушениями уголовно-процессуального закона и Федеральных законов "Об оперативно - розыскной деятельности", "О полиции", что влечёт признание доказательств недопустимыми.

Считает недопустимым доказательством акт личного досмотра Шароновой Т.В. от 10.03.2016, составленный экспертом УФСКН Г.М.Н., в ходе которого были изъяты свертки с наркотическим средством, сотовые телефоны, смывы с ладоней рук, поскольку согласно уголовно-процессуальному закону и ч. 1 ст. 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" должен был быть составлен протокол. Суд, указав в приговоре, что уголовно-процессуальный закон не устанавливает форму бланков, вместе с тем именует данный документ протоколом.

Личный досмотр Шароновой Т.В. произведён только через 2 часа 10 минут после её задержания, не на месте задержания - на улице, а в подъезде, сотрудником полиции и понятыми из (адрес), что, по мнению защитника, свидетельствует о заинтересованности понятых, ставит под сомнение законность проведения данного мероприятия.

14.03.2016 в ходе осмотра места происшествия первого подъезда (адрес) между 4 и 5 и между 8 и 9 этажами обнаружены 2 тайника-закладки с наркотическим средством. В уголовном деле отсутствуют законные основания проведения осмотра места происшествия (отдельное поручение следователя, оперативно-розыскные мероприятия), в результате которых изъяты наркотические средства.

По фактам изъятия наркотических средств (дата) возбуждено два уголовных дела в отношении неустановленных лиц, которые соединены в одно производство, в связи с предположением, что указанные преступления совершены Шароновой Т.В. и Нахбауэром А.И. Однако в деле нет доказательств подтверждающих, что закладки сделаны именно Шароновой Т.В. и Нахбауэром А.И. Обстоятельства совершения преступлений в один промежуток времени, в одном месте, указывают на то, что эти действия могли быть совершены разными лицами.

Основанием проведения повторного осмотра подъезда (адрес) в (адрес) (дата) явились анонимные звонки, что противоречит данным о проведении в отношении Шароновой Т.В. и Нахбауэра А.И. ОРМ "Наблюдение" и в связи с этим осведомлённости сотрудников УФСКН о сделанных осуждёнными закладках в подъезде. Оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" велось лишь (дата), и в этот день в подъезде была обнаружена и изъята одна закладка с наркотическим средством. Шаронова Т.В. и Нахбауэр А.И. были задержаны сразу. Однако Шароновой Т.В. вменяется покушение на сбыт не только изъятых (дата) у неё лично и из закладки в подъезде наркотических средств, но и изъятых в подъезде (дата) наркотических средств из двух закладок. В материалах дела не содержится доказательств о причастности Шароновой Т.В. к закладкам наркотических средств изъятым (дата).

Недопустимым доказательством является оперативно-розыскное мероприятие "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", проведённое в квартире Шароновой Т.В. на основании постановления Ленинского районного суда (адрес) от (дата), по результатам которого составлен акт. Фактически был произведён обыск в жилище Шароновой Т.В. без судебного решения в нарушение ст.182 УПК РФ, чем нарушено право на неприкосновенность жилища, что подтверждают свидетели к.Т.а.., М.А.В.., Е.В.В.

Считает недоказанной вину Шароновой Т.В. в сбыте наркотических средств. Из её показаний, подтверждённых Нахбауэром А.И., следует, что закладки Нахбауэр А.И. делал один, (дата) при выходе из подъезда он положил ей в карман пакетики с наркотическими средствами, которые были у неё изъяты. Эти показания аналогичны показаниям Нахбауэр А.И. и Шароновой Т.В., данным в качестве обвиняемых. Доказательств, опровергающих эти показания не имеется.

Первоначальные показания Шаронова Т.В. подписала, находясь в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств, что подтверждается актом медицинского освидетельствования. Задержана Шаронова Т.В. была в 00ч. 40м., допрошена в 09ч. 40м., её освидетельствование проведено в 15ч. 30м.

Из содержания показаний Шароновой Т.В. следует, что они дословно повторяют показания Нахбауэра А.И., после допроса которого, был произведён её допрос.

Также считает необоснованной ссылку в приговоре на первоначальные показания Шароновой Т.В., где она указывает на свою причастность к сбыту наркотиков, поскольку она от этих показаний отказалась.

Ссылаясь на показания свидетелей М.А.В. и Е.В.В., как на доказательства вины Шароновой Т.В., суд первой инстанции в то же время приходит к выводу об их недопустимости в части сведений, касающихся сообщения Шароновой Т.В. о своей причастности к незаконному сбыту наркотических средств.

Ноутбук, изъятый в квартире Шароновой Т.В. и Нахбауэра А.И. был утрачен, в связи с чем доказательств распространения наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей Интернет, не имеется.

Предварительный сговор на сбыт наркотических средств не подтверждается материалами уголовного дела.

Просит приговор в отношении Шароновой Т.В. отменить, дело направить на новое рассмотрение в связи с отсутствием доказательств совершения Шароновой Т.В. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п."г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В апелляционных жалобах от 30.01.2017 осуждённая Шаронова Т.В. ссылается на аналогичные доводы, что и защитник, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, судом нарушены правила оценки доказательств, приговор основан на предположениях. В жалобе осуждённая приводит доводы, аналогичные доводам, указанным в приведённой выше жалобе защитника.

Указывает, что суд учёл в приговоре одновременно показания Нахбауэра А.И., данные в суде о том, что он занимался сбытом наркотических средств один, а также его показания от 10.03.2016, где он указывал на её причастность к сбыту наркотиков, признав все показания достоверными.

Отрицая виновность в сбыте наркотиков и, подтверждая факт их хранения, указывает, что наркотики ей в одежду положил Нахбауэр А.И. при выходе из подъезда, что подтверждается его показаниями. В подтверждение непричастности к сбыту наркотиков ссылается на то, что при обыске в её жилище, наркотических средств не обнаружено.

Считает наиболее достоверными её показания и показания Нахбауэра А.И., данные (дата) и (дата), которые логичны, подтверждаются другими доказательствами. Показания (дата) были даны ею и Нахбауэром А.И. в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств.

Считает приговор основанным только на первоначальных показаниях Нахбауэра А.И., которые не могут быть положены в основу приговора, так как получены с нарушением ст.75 УПК РФ, являются недопустимыми доказательствами.

Полагает, что имелись основания для применения положений ст. 23 УК РФ, поскольку она в момент задержания находилась в состоянии опьянения, в которое обманным путём была приведена Нахбауэром А.И., что последний подтвердил, пояснив в суде, что дал ей покурить сигарету, в которой находилось наркотическое средство, не сообщив ей об этом.

Судом не была проверена принадлежность "Киви - кошелька", прикрепленного к номеру телефона N. Вывод о принадлежности "Киви-кошелька" Нахбауэру А.И. и Шароновой Т.В., доказательствами не подтверждён, основан на предположениях.

Наличие квалифицирующего признака "использования информационной сети Интернет" не нашло своего подтверждения. Суд не учёл то, что изъятый при обыске в её жилище - ноутбук "ASUS" был утерян в ходе предварительного следствия и не исследовался в судебном заседании.

Обнаруженные и изъятые в её квартире предметы направлялись на дактилоскопическую экспертизу, в результате которой, её следов рук на изъятых предметах не обнаружено.

Квалифицирующие признаки покушения на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере не нашли своего подтверждения. Период продолжительности якобы преступной деятельности не обоснован, является неверным.

Просит приговор изменить, её действия переквалифицировать на ч.2 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, наказание назначить с применением ст. 64 УК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе от 13.02.2017 осуждённая Шаронова Т.В. указывает, что суд, при описании её действий группой лиц по предварительному сговору с неизвестным лицом, не указал прекращено или выделено в отдельное производство дело в отношении неустановленного лица.

Судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей:

- Г. по количеству пакетиков с наркотическими средствами, изъятыми у неё при задержании;

- Л. и Б. (сотрудники УФСКН) в части указания этажей, где были обнаружены тайники - закладки наркотических средств (дата);

- Т. и В. (понятых) в части того, что они видели как были обнаружены наркотические средства у обвиняемых, или им показали уже изъятые пакетики;

- К. и Г. (понятых) о том, что Нахбауэру А.И. и Шароновой Т.В. не были разъяснены ст.51 Конституции РФ, не были заданы вопросы о согласии на проведение осмотра квартиры, наличии в квартире, незаконно хранящихся предметов и веществ, запрещённых к свободному обороту. Данные сведения отсутствуют в акте осмотра жилища обвиняемых и в протоколах допроса свидетелей, понятых.

Утверждает, что К. сотрудники сразу пояснили, что она и Нахбауэр А.И. задержаны и у них изъято 50 пакетиков с наркотиками, хотя еще экспертизы не были проведены, и не было установлено, что в пакетиках, изъятых (дата), содержатся наркотические средства.

На изъятых в их жилище весах не обнаружено следов наркотических средств, свидетельствующих об использовании весов для расфасовки наркотиков.

В приговоре не дано оценки заключениям экспертиз на соответствие их фактическим обстоятельствам дела, надлежащее оформление и получение в соответствии с УПК РФ, не проверена компетентность экспертов.

Имеются расхождения в массе наркотических средств, первоначально израсходованной на исследование (справки об исследовании N от (дата); N от (дата)), и указанной в заключении эксперта. Не дано оценки общей массе изъятых у неё наркотических средств, не установлено образует ли эта масса крупный размер.

В апелляционной жалобе от 27.01.2017 осуждённый Нахбауэр А.И. просит об изменении приговора с исключением квалифицирующего признака - группой лиц по предварительному сговору, применении при назначении наказания ст. 64 УК РФ и отмене дополнительного наказания в виде штрафа.

Указывает, что выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Не согласен с наличием квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору с Шароновой Т.В., утверждает, что сбыт наркотических средств совершил один. Первоначальные показания от (дата), которые учтены в приговоре им были даны в состоянии наркотического опьянения. Последующие показания от (дата), данные в судебном заседании являются наиболее достоверными, в них он отрицает причастность к сбыту наркотиков Шароновой Т.В. В приговоре не приведено доказательств деятельности группы, не определена его роль в группе, не установлено какие сети Интернет и технику он использовал при совершении преступления, ноутбук утрачен.

В дополнении к апелляционной жалобе от 13.02.2017 осужденный Нахбауэр А.И. указывает, что суд при описании его действий, совершённых группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, не указал прекращено либо выделено дело в отдельное производство в отношении неустановленного лица.

Квалифицирующий признак использования сети "Интернет" не нашёл своего подтверждения. Судом не был исследован нэтбут "ASUS", интернет -переписка с целью сбыта наркотиков не велась.

Считает недоказанным наличие умысла на покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

При определении размера наркотических средств суд не учитывал Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N1102 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотически средств и психотропных веществ", не указал в приговоре к какому виду, перечню и списку относится запрещённое средство, в покушении на сбыт которого, он обвиняется. В нарушение ст. 35 ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", суд не дал оценки заключению эксперта, не проверил наличие у экспертного учреждения лицензии на указанный вид деятельности.

Просит квалифицировать покушение на сбыт наркотических средств в соответствии со списком в редакции Федерального закона от 30.06.2015 "О наркотических средствах и психотропных веществах".

В дополнении к апелляционной жалобе от 05.03.2017 осужденный Нахбауэр А.И. полагает, что совокупность обстоятельств, признанных судом смягчающими, существенно уменьшает степень общественной опасности совершённого им преступления и просит применить положения ст.64 УК РФ; исключить квалифицирующий признак - совершения преступления группой лиц по предварительному сговору; переквалифицировать его действия с покушения на приготовление к сбыту наркотических средств, согласно списку ФЗ РФ от 30.06.2015.

От осуждённых Шароновой Т.В. и Нахбауэра А.И. поступили ходатайства, в которых они просят зачесть в срок наказания время содержания их под стражей в период предварительного следствия с 10.03.2016 по 18.01.2017 из расчёта один день за два дня.

В возражениях на апелляционные жалобы осуждённых и защитников государственный обвинитель Шрейбер С.А. считает приговор законным, обоснованным и справедливым, а доводы жалоб - несостоятельными, просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия не усматривает оснований для их удовлетворения, поскольку приходит к выводу о доказанности виновности осуждённых Нахбауэра А.И. и Шароновой Т.В. в инкриминируемом преступлении достаточной совокупностью исследованных судом доказательств, подробно приведённых в приговоре.

Виновность осуждённых подтверждается:

- их собственными показаниями о сбыте наркотических средств;

- показаниями свидетелей: Л.И.В., М.А.В., Е..В.В.., Б.М.К. - сотрудников УФСКН о том, что при проверке оперативной информации о сбыте наркотических средств Нахбауэр А.И. и Шароновой Т.В. данная информация нашла подтверждение; в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" Нахбауэр А.И. и Шаронова Т.В. были задержаны у 1 -го подъезда (адрес) в (адрес), после сделанных ими закладок наркотических средств, одна из которых, указанная Шароновой Т.В., откуда были изъяты наркотики; у Шароновой Т.В. при личном досмотре в одежде обнаружены и изъяты наркотические средства, расфасованные в 47 пакетиков; при личном досмотре Нахбауэра А.И. были изъяты скотч, пластилин для крепления закладок наркотических средств; (дата) в этом же подъезде были обнаружены и изъяты еще две закладки с наркотическими средствами;

-протоколом личного досмотра Нахбауэра А.И., в ходе которого были изъяты мобильный телефон, банковские карты, пластилин, скотч, отвёртка и другие приспособления для изготовления тайников - закладок наркотических средств;

-протоколом личного досмотра Шароновой Т.В., в ходе которого были изъяты 47 свёртков с порошкообразным веществом;

- протоколами осмотра места происшествия от 10 и (дата) подъезда (адрес), где были обнаружены закладки наркотических средств между 1 и 2 этажами, 4 и 5 этажами, 8 и 9 этажами, которые, как пояснил ФИО1 на допросе, были сделаны им одновременно (дата);

-актами исследования и заключениями криминалистических экспертиз о том, что вещество, изъятое у Шароновой Т.В. (дата); в трёх закладках в 1-ом подъезде (адрес) в. (адрес) изъятых 10 и (дата) являются производными наркотических средств: метилового - эфира 3-метил-2(1пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (36,54 граммов у Шароновой Т.В. в 46 пакетиках, в закладках массой 0,78 гр, 0,76 граммов 0,74 граммов) и N - метилэфедрона массой 0,48 граммов (у Шароновой Т.В. в 1 пакетике) и другими доказательствами, которые отвечают требованиям допустимости, поскольку получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Суд обоснованно учёл в приговоре показания Нахбауэр А.И. и Шароновой Т.В., данные ими (дата) в присутствии защитника сразу после задержания в качестве подозреваемых.

Согласно показаниям Нахбауэра А.И в (дата) в связи с материальными трудностями у него возник умысел на сбыт наркотиков; путём переписки в сети "Интернет" он нашёл лицо, поставляющее ему наркотики для их последующего сбыта. Осуществлять переписку ему помогала Шаронова Т.В., которой он подробно обо всём рассказал и попросил её помогать ему, чтобы она носила наркотики в своей одежде, так как женщина привлекает к себе меньше внимания и подозрения. Деньги за сбыт наркотиков ему переводились в электронный кошелек системы "Киви", а затем на банковскую карту " Р". В момент задержания все имеющиеся наркотики находились у Шароновой Т.В., в целях личной безопасности. До задержания в ночное время с 09 на (дата) в подъезде N (адрес) в (адрес) он сделал три тайника - закладки с наркотическими средствами: на площадках между 1 и 2, 4 и 5, 8 и 9 этажами. Также в подъезде он употребил немного наркотиков, а при выходе из подъезда дал Шароновой Т.В. докурить свою сигарету, в которой содержались наркотические средства (т.3 лл.д. 8-12, 16-19, 33-35, 66-69).

Шаронова Т.В. дала аналогичные показания, пояснив, что примерно (дата) у неё и Нахбауэра А.И. из-за недостатка денежных средств возник умысел на сбыт наркотиков. Нахбауэр А.И., посредством переписки в сети "Интернет" нашёл человека, который занимался сбытом наркотиков. Так как Нахбауэр А.И. не умеет пользоваться Интернетом, она помогала ему общаться с данным человеком, который поставлял наркотики для сбыта. Деньги за сбыт наркотиков переводились Нахбауэру А.И. в электронный кошелёк системы "Киви", а затем на банковскую карту " Р.". С (дата) она также помогала Нахбауэру А.И. при раскладке наркотиков по "тайникам". В момент задержания все имеющиеся у них наркотики находись при ней (т.3 л.д. 49-53, 57-60, 66-69).

На очной ставке с Шароновой Т.В. Нахбауэр А.И. подтвердил свои показания в полном объёме (т.3 лл.д. 66-69).

Оснований для признания данных доказательств недопустимыми суд правильно не установил. Показания Нахбауэром А.И. и Шароновой Т.В. были даны в присутствии защитника.

Доводы Шароновой Т.В. о том, что "закладку" она показала только тогда, когда ее описал Нахбауэр А.И., не соответствуют действительности, поскольку опровергаются исследованными судом доказательствами, в том числе показаниями сотрудников УФСКН М.А.в. и Е.В.В., понятого Е.Р.М.

Данных об оказании в ходе допроса на Нахбауэра А.И. и Шаронову Т.В. давления со стороны сотрудников правоохранительных органов в материалах дела не содержится. В деле имеется постановление от (дата) об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников правоохранительных органов Е.В.В. и М.а.в. за отсутствием состава преступления в части применения физического и психологического насилия к Шароновой Т.В. и Нахбауэру А.И. (т. 4 л.д.194).

Уголовно-процессуальным законом не предусмотрено ограничений, препятствующих допросу лиц, находящихся в состоянии опьянения. Данное обстоятельство подлежит учитывать при оценке показаний.

Оценивая данные доказательства, суд правильно учёл, что Нахбауэр А.И., Шаронова Т.В., их защитники о нахождении подозреваемых в состоянии опьянения, как препятствующего их допросу, не заявляли. Данный факт был установлен позже - после освидетельствования подозреваемых. Между тем, подозреваемым разъяснялось право отказаться от дачи показаний, они этим правом не воспользовались. Содержание показаний подозреваемых соответствует требованиям логичности, последовательности, изложенные ими факты, не противоречат установленным фактическим обстоятельствам дела. То, что показания подозреваемых одинаково изложены в протоколах допроса, не свидетельствует о недопустимости показаний.

При этом суд правомерно дал критическую оценку последующему изменению Нахбауэром А.И. и Шароновой Т.В. показаний, которые направлены на смягчение положения осуждённой Шароновой Т.В. в связи с заявлением о её непричастности к сбыту наркотических средств.

Признавая эти показания несостоятельными, суд обоснованно учёл, что они опровергаются показаниями осуждённых, данными сразу после задержания и конкретным характером их действий. Осуждённые были задержаны в ночное время при создании тайников-закладок наркотических средств; при этом у Шароновой Т.В. в одежде обнаружены 47 расфасованных пакетиков с наркотическими средствами, вид которых аналогичен обнаруженным в закладках.

Утверждение Шароновой Т.В. о том, что она лишь хранила наркотические средства, являются несостоятельными. Хранение при себе наркотических средств является составной частью объективной стороны сбыта наркотических средств. Эти действия соответствуют первоначальным показаниям осуждённых о роли каждого в сбыте наркотических средств. Роль Шароновой Т.В. заключалась в том, что она скрывала при себе в одежде наркотические средства, поскольку женщина меньше привлекает внимание как со стороны покупателей наркотических средств так и сотрудников правоохранительных органов.

Количество и расфасовка наркотических средств, сделанные (дата) осуждёнными совместно три закладки наркотических средств однозначно указывают на наличие единого умысла на сбыт имеющихся наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Вопреки доводам жалоб выводы суда о виновности осуждённых в совместном сбыте наркотических средств основаны не только на их показаниях, а на достаточной совокупности исследованных доказательств, которыми первоначальные показания Нахбауэра А.И. и Шароновой Т.В. полностью подтверждаются.

Доводы жалоб о нарушениях уголовно-процессуального закона допущенных при производстве предварительного следствия, которые влекут за собой признание доказательств недопустимыми, являются несостоятельными.

Свидетели Е.И.С.., Е.Р.М., Т.Р.Н.., К.Т.А., Г.Т.Л., участвовавшие при проведении следственных и оперативно-розыскных мероприятий в качестве понятых, эксперт Г.И.Н., проводившая личный досмотр задержанной Шароновой Т.В., подтвердили порядок и обстоятельства проведения этих действий. Никаких существенных противоречий в их показаниях, а также составленных при производстве следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий протоколах и актах, фиксировавших эти действия, не содержится.

Судебная коллегия также как и суд первой инстанции не усматривает нарушений норм уголовно-процессуального законодательства при производстве личного досмотра Шароновой Т.В., о чём был составлен акт осмотра от (дата). Акт осмотра был составлен в присутствии понятых, проведён на основании Положения о Федеральной службе Российской Федерации по контролю за оборотом наркотических средств, утвержденного Указом Президента РФ N976 от 28.07.2014, ст.15, ст.16 Федерального Закона от 12.08.1995 N144 - ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности". То, что личный досмотр зафиксирован в документе именованном актом, а не протоколом, существенным нарушением не является, на законность проведённого с соблюдением требований закона личного досмотра, не влияет.

Временной промежуток между задержанием Шароновой Т.В. и её досмотром не отразился на законности и объективности проведённого мероприятия. Судом была дана оценка данным обстоятельствам, где указано, что для личного досмотра Шароновой Т.В. было приглашено должностное лицо женского пола, которая в ночное время доставлялась из (адрес) в (адрес), обеспечивалось участие двух понятых женского пола.

Судом верно признан допустимым доказательством акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от (дата), поскольку данное мероприятие было проведено с разрешения суда, на основании постановления N от (дата) Ленинского районного суда (адрес), в связи с чем Конституционное право подсудимых на неприкосновенность жилища, нарушено не было. Никаких замечаний по производству осмотра жилища от участвовавших в осмотре Шароновой Т.В. и Нахбауэра А.И. не поступило (т.1 л.д. 81 -90).

Показания К.Т.А. о том, что при осмотре квартиры Шароновой Т.В., где она присутствовала в качестве понятой, сотрудники УФСКН говорили об изъятии ранее у Шароновой Т.В. при личном досмотре примерно 50 пакетиков с наркотическим средством, не подвергают сомнению законность действий сотрудников. В момент задержания и Шаронова Т.В. и Нахбауэр А.И. указывали, что в изъятых у них пакетиках содержатся наркотические средства.

Нарушений закона при повторном осмотре места происшествия - подъезда N (адрес) в (адрес) (дата) не допущено. Основанием для повторного осмотра явился рапорт сотрудника (адрес) МРО ФСКН России по (адрес) Б.М.К ... согласно которому (дата) в дежурную часть поступил анонимный звонок о наличии тайника - закладки наркотиков в указанном подъезде. С участием понятых был произведён повторный осмотр места происшествия и в подъезде N между 4 и 5 и между 8 и 9 этажами были обнаружены тайники - закладки со свёртками, в которых, как затем было установлено, находилось производное наркотического средства метилового - эфира 3-метил-2(1пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты. Нахбауэр А.И. в своих показаниях в качестве обвиняемого подтвердил, что все три закладки наркотических средств были сделаны им одновременно в ночь на (дата) ( т.3 л.л.д. 33).

Нарушений уголовно-процессуального закона при соединении уголовных дел в связи с обнаружением 10 и (дата) в подъезде N (адрес) в (адрес) трёх закладок наркотических средств не допущено, поскольку на момент соединения дел имелись основания считать, что все закладки наркотических средств, сделаны одними и теми же лицами (т.1 л.д.5).

В ходе обследования жилого помещения в квартире ФИО2 и ФИО1 были изъяты вещественные доказательства, в том числе ноутбук "ASUS" и сотовый телефон "SAMSUNG". Постановлением от (дата) была назначена компьютерная техническая экспертиза, экспертам были направлены нетбук (ноутбук) "ASUS" и сотовый телефон "SAMSUNG", которые были утрачены, экспертизы по ним не проводились (т. 2 л.д.135). На основании постановления от (дата) материал в отношении сотрудников УФСКН, причастных к утрате вещественных доказательств, выделен в отдельное производство.

Данное обстоятельство на выводы о виновности осуждённых в сбыте наркотических средств с использованием сети- "Интернет" не влияет. В приговоре суд как на доказательство не ссылается на изъятый нетбук (ноутбук) "ASUS" и сотовый телефон "SAMSUNG" не ссылается. Доводы жалоб о том, что суд должен был разрешить судьбу данных вещественных доказательств, при наличии данных об их утрате, являются несостоятельными.

Вывод суда о наличии квалифицирующего признака сбыта наркотических средств с использованием сети - "Интернет" суд основывал на показаниях осуждённых, из которых следует, что, выполняя объективную сторону сбыта наркотических средств они использовали сеть - "Интернет", в которой связывались с поставщиком наркотиков, сообщавшим им адрес оптовой закладки наркотического средства, откуда забрав наркотики они раскладывали их по более мелким тайникам - закладкам, предназначенным непосредственным потребителям наркотиков, адреса закладок также через сеть -"Интернет" сообщали неустановленному участнику преступления (т.3 лл.д. 11).

Таким образом, объективная сторона сбыта наркотиков совершалась с использованием сети "Интернет". Отсутствие ноутбука, используя который получались и предавались данные об адресах закладок с наркотическими средствами, на квалификацию не влияет.

То, что при описании преступного деяния в приговоре не указано о выделении уголовного дела в отношении неустановленного соучастника преступления нарушением закона не является. В материалах уголовного дела имеется постановление от (дата) о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела в отношении неустановленного соучастника преступления (т.3 л.д.107).

При оценке показаний свидетелей М.а.в. и Е.В.В. нарушений не допущено. Суд признал недопустимыми доказательствами их показания в части, где они со слов осуждённых рассказывают об их причастности к сбыту наркотических средств, поскольку эти пояснения были даны осуждёнными в отсутствие защитника, а в дальнейшем от этих показаний осуждённые отказались.

Доводы жалобы Шароновой Т.В. о том, что не была проверена принадлежность "Киви - Кошелька", являются несостоятельными, поскольку установлено, что деньги за наркотические средства переводились именно этим способом, а принадлежность данного электронного кошелька на виновность подсудимых и квалификацию их действий не влияет.

Не обнаружение на изъятых в жилище осуждённых предметах принадлежащих им следов пальцев рук, а на электронных весах следовых количеств наркотических средств, не свидетельствует об их невиновности.

Вопреки доводам жалобы осуждённой Шароновой Т.В. период совершения преступления определён верно, соответствует показаниям осуждённых и установленным в суде фактическим обстоятельствам дела.

Все криминалистические исследования и экспертизы по изъятым наркотическим средствам выполнены в государственных экспертных учреждениях, оснований не доверять экспертам не имеется. Выводы в заключениях экспертиз обоснованы и мотивированы, соответствуют требованиям ч.4 ст.204 УПК РФ. Никаких противоречий в части веса наркотических средств в справках об исследовании и соответствующих заключениях экспертиз, не содержится. Вес наркотического средства в справках и заключениях отличается лишь с учётом израсходованной при исследовании части вещества, на что имеются ссылки с указанием веса и цели расхода.

Вес производных наркотических средств определён судом верно, с учётом Постановления Правительства РФ от 23.06.2014 N578, которым наркотическое средство метиловый эфир 3-метил-2(1пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и его производные включены в список N1 Постановления Правительства от 01.10.2012 N1002, которыми утверждаются перечни и размеры наркотических средств и психотропных веществ ... , оборот которых в Российской Федерации запрещён и для которого установлен крупный размер от 0,25 граммов. Наркотическое средство N - метилэфедрон и его производные также включены в Список N1 указанного перечня в редакции Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 N1002, значительный размер которого составляет 0,2 грамма, крупный - 1 грамм.

Квалификация действий осуждённых по ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно - коммуникационной сети - "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере является верной.

То, что осуждённым не вменён квалифицирующий признак покушения на сбыт наркотических средств в значительном размере, которому соответствует вес изъятого производного N - метилэфедрона, их положение не ухудшает.

Оснований для квалификации действий осуждённых как приготовление на сбыт наркотических средств не имеется, поскольку осуждёнными были совершены действия по приобретению, хранению и закладке наркотических средств в тайник для дальнейшего сбыта потребителям, что входит в объективную сторону сбыта наркотических средств, относится к стадии покушения, а не приготовления.

Оперативно-розыскные мероприятия, в том числе "наблюдение", проведены в соответствии с ст.ст. 7, 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Представленные суду данные об их проведении судом проверены в соответствии с требованиями ст.89 УПК РФ, результаты обоснованно учтены при вынесении приговора.

Судебная коллегия считает выводы суда о виновности осуждённых правильными, поскольку они подтверждаются исследованными доказательствами, соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Все исследованные доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст.17, ст.ст.77-78 УПК РФ как каждое в отдельности так и в совокупности, а в целом их достаточности для вывода о виновности осуждённых, в том числе и показания Нахбауэра А.И., данные в ходе предварительного следствия и в суде, из которых следует вывод о его виновности и виновности Шароновой Т.В. Оснований для иной оценки доказательств, судебная коллегия не усматривает.

Согласно положениями ст.23 УК РФ лицо, совершившее преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств, подлежит уголовной ответственности. Данных о наличии у Шароновой Т.В. патологического опьянения, в которое она была бы приведена против её воли, не установлено.

При назначении наказания Шароновой Т.В. и Нахбауэру А.И. суд в полной мере учёл требования ст.6, 60 УК РФ - характер и степень общественной опасности совершённого преступления, личности осуждённых, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осуждённых и на условиях жизни их семьи.

Осуждённые совершили умышленное неоконченное преступление, на стадии покушения, категории особо тяжкого.

Вывод суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы в приговоре мотивирован, является верным.

Определяя срок наказания суд в полной мере учёл положения ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ, а также данные о личности осуждённых, которые ранее не были судимы, по месту жительства характеризуются посредственно; смягчающие наказание обстоятельства: частичное признание вины и активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции не было установлено.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64 или ст.73 УК РФ, суд первой инстанции не установил, свои выводы в приговоре мотивировал, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается, поскольку не усматривает обстоятельств свидетельствующих о необходимости их применения, не указывается на наличие таких обстоятельств и в жалобах осуждённых.

Назначение дополнительного наказания в виде штрафа в приговоре мотивировано, при этом суд учёл имущественное положение осуждённых, а также обстоятельства совершения преступления. Данных о необоснованности назначения дополнительного наказания из материалов дела и доводов жалоб не усматривается.

Срок содержания осуждённых под стражей в период предварительного следствия судом зачтён верно с учётом положений ст.71 и ч.3 ст.72 УК РФ. Законом не предусмотрен зачёт из расчёта 1 день содержания под стражей за 2 дня лишения свободы.

Приговор является законным, обоснованным и мотивированным, наказание - справедливым, соразмерным тяжести содеянного.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств судом разрешён верно, в том числе в связи с уничтожением банковских карточек, изъятых у осуждённых. Считая данное решение верным, судебная коллегия учитывыает, что возврат банковских карт осуждённым может воспрепятствовать обращению взыскания на денежные средства на банковских картах при исполнении дополнительного наказания в виде штрафа.

Нарушений уголовного и уголовно - процессуального законодательства, влекущих отмену приговора и оснований для удовлетворения доводов жалоб, нет.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Орска Оренбургской области от 19 января 2017 года в отношении Нахбауэр А.И. и Шароновой Т.В. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных и защитника - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи