Постановление Президиума Тамбовского областного суда от 20 апреля 2017 г. по делу N 4У-59/2017

Президиум Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Соседова Е. А.,

членов президиума: Ламонова Е. В., Коропенко Л. Е.,

с участием заместителя прокурора Тамбовской области Царькова Д. Е.,

адвоката Зяблова И. Ю.,

при секретаре Авдеевой Н. Ю.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Зяблова И. Ю. в защиту осуждённого Баженов С.В. на приговор Ленинского районного суда г. Тамбова от 14 октября 2016 года и апелляционное определение Тамбовского областного суда от 11 января 2017 года.

Заслушав доклад судьи Лунькиной Е. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы, выслушав адвоката Зяблова И. Ю., поддержавшего её доводы, мнение заместителя прокурора Тамбовской области Царькова Д. Е., полагавшего, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению, президиум

У с т а н о в и л :

Приговором Ленинского районного суда г. Тамбова от 14 октября 2016 года

Баженов С.В., родившийся *** в ***, не судимый,

осуждён по пп. "а" "б" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в ред. ФЗ N 250 от 20.07.2011 г.) на 3 года лишения свободы; по ч. 1 ст. 285 УК РФ на 2 года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Баженову С.В. назначено 4 года лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановленосчитать условным с испытательным сроком 3 года с возложением определенных приговором обязанностей.

На основании пп. 9, 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания от 24 апреля 2015 г. N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" Баженов С.В. освобождён от отбывания наказания со снятием судимости.

Вместе с ним этим же приговором осуждены Харитонов А.М., Харитонов В.М., Буданцев С.В., Смирнов А.С., Игнатов Н.Н..

Апелляционным определением Тамбовского областного суда от 11 января 2017 года указанный выше приговор изменён. Из него исключены указания суда, как на доказательства вины осуждённых - диск с аудио и видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия "опрос", проведённый в отношении Харитонова А.М. 30.09.2014 года, а также на протоколы их осмотров и расшифровки их содержания. Они признаны недопустимыми доказательствами по данному уголовному делу.

Из приговора исключено указание на применение в отношении Харитонова А.М., Харитонова В.М. и Баженова С.В. положений ст. 73 УК РФ и пп. 9, 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания от 24 апреля 2015 г. N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" об освобождении их от отбывания наказания со снятием судимости. Отбывание наказания определено в исправительной колонии общего режима: Баженову С.В. в виде 4-х лет лишения свободы, Харитонову А.М. в виде 3-х лет 2-х месяцев лишения свободы, Харитонову В.М. в виде 3-х лет лишения свободы.

В части обращения в доход государства денежных средств, хранящихся в банковской ячейке АКБ " ***" (ОАО), приговор отменён, данный вопрос передан для рассмотрения в Ленинский районный суд г. Тамбова в порядке главы 47 УПК РФ.

Приговором Баженов С.В., Харитонов А.М., Харитонов В.М., Буданцев С.В., Игнатов Н.Н., Смирнов А.С. признаны виновными в организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, сопряженных с извлечением дохода в особо крупном размере, совершенных организованной группой.

Баженов С.В., кроме того, признан виновным в злоупотреблении должностными полномочиями, то есть использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершённом из корыстной и иной личной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступления совершены Баженовым С.В. в период с января 2014 года по сентябрь 2014 г. в г. Тамбове при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе защитник Зяблов И. Ю. ставит вопрос об отмене состоявшихся судебных решений в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов. Анализируя приведённые в приговоре доказательства, заявляет, что выводы суда о виновности Баженова С.В. в совершении преступления, предусмотренного пп. "а", "б" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ не подтверждаются приведёнными в приговоре доказательствами. Никто из сотрудников полиции не показывал, что Баженов С.В. отдавал им приказы или указания о невмешательстве в деятельность по организации и проведению азартных игр на подконтрольной ОП *** УМВД по г. Тамбову территории. Заключения фоноскопических экспертиз носят предположительный характер.

Вызывает, по мнению автора, сомнение и обоснованность определения особо крупного размера извлечённого от незаконной игровой деятельности дохода, поскольку каких-либо методик его подсчёта не существует.

Поскольку, по мнению автора жалобы, действия осуждённых не могут и не должны быть квалифицированы судом как совершенные организованной группой, то и ущерб должен вменяться не совокупный (общий), а по отдельности каждому.

Отсутствует в действиях Баженова С.В. и состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, поскольку он не запрещал потерпевшим самостоятельно обратиться в полицию с заявлением об имевшем место преступлении.

Назначенное Баженову С.В., с учетом внесенных апелляционным определением изменений, наказание считает несправедливым и чрезмерно суровым. Полагает, что судом не учтено в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие на иждивении Баженова С.В. малолетнего ребенка. Не исследован вопрос о назначении осуждённому дополнительного наказания в виде лишения специального звания " ***".

Приведённые выше обстоятельства, по мнению автора жалобы, свидетельствуют о том, что суд апелляционной инстанции данное уголовное дело не изучал.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, выслушав указанных выше лиц, президиум приходит к следующим выводам.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55 от 29.11.2016 года "О судебном приговоре", и положениями статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона. Он должен быть составлен в ясных и понятных выражениях и не содержать вызывающих сомнение формулировок. Выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания, его вида и размера, в соответствии со ст. 307 УПК РФ должны быть мотивированы в приговоре.

Постановленный в отношении Баженова С.В. приговор в полной мере указанным требованиям закона не отвечает.

Так, согласно приговору в начале 2014 года Харитонов А.М. и Харитонов В.М., используя арендованные жилые помещения, решили организовать и проводить азартные игры с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, для чего создали организованную группу, в которую предложили войти своим знакомым Баженову С.В., Смирнову А.С., Игнатову Н.Н. и Буданцеву С.В..

Получив согласие указанных лиц на участие в преступной деятельности в составе группы, Харитонов А.М. и Харитонов В.М. распределили в ней роли. Согласно распределённым ролям Баженов С.В., занимающий должность *** отдела полиции *** УМВД России по г. Тамбову, осуществлял общее покровительство в виде исключения вмешательства органов внутренних дел в деятельность по организации и проведению азартных игр, обеспечивал неразглашение сведений об игорных заведениях, а также оказывал различного рода консультативные услуги.

В целях сокрытия информации о работе игорного заведения по адресу: ***, Баженов С.В. укрыл от регистрации преступление, предусмотренное п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Действия Баженова С.В. судом квалифицированы по пп. "а", "б" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в ред. ФЗ N 250 от 20.07.2011 г.) и ч. 1 ст. 285 УК РФ.

В качестве доказательств, подтверждающих виновность Баженова С.В. в совершении указанных выше преступлений, суд сослался в приговоре на показания потерпевших И., Б., Ш., данные указанными лицами в ходе предварительного расследования, показания свидетелей, протоколы осмотра места происшествия, обыска и осмотра предметов, детализации телефонных соединений по абонентским номерам, используемым Харитоновым А.М., Харитоновым В.М., Баженовым С.В., Смирновым А.С., Игнатовым Н.Н. и Буданцевым С.В., результаты оперативно-розыскной деятельности, заключения экспертиз.

Между тем, ни одно из приведённых выше доказательств не раскрывает, когда, где и при каких обстоятельствах Харитонов А.М. и Харитонов В.М. предложили Баженову С.В. стать соучастником организованной группы и участвовать в организации и проведении азартных игр, и не подтверждает выводы суда о вступлении Баженов С.В. в такую группу. Никто из допрошенных по делу сотрудников полиции не показывал, что Баженов С.В. отдавал им приказы или указания о невмешательстве в деятельность по организации и проведению азартных игр.

Осуждённый Баженов С.В. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании категорически отрицал не только своё участие в организованной группе, но и осведомлённость о её существовании. Эти показания Баженова С.В. ничем в приговоре не опровергнуты.

Из анализа приведённых в приговоре доказательств, в том числе фонограмм телефонных разговоров, следует, что Баженов С.В. был знаком лишь с Харитоновым А.М., знал о том, что он занимается незаконным проведением азартных игр, причём имеет несколько игорных заведений, осознавал общественную опасность совершаемого им преступления, периодически оказывал ему помощь путём предоставления различного рода информации.

Доводы стороны защиты о том, что содержание фонограмм в совокупности с вероятностным характером заключений фоноскопических экспертиз не подтверждает факты преступной деятельности Баженов , проверялись судом первой и апелляционной инстанций и обоснованно были признаны несостоятельными. Они направлены на переоценку выводов суда, который, прослушав фонограммы в судебном заседании, исследовав заключения фоноскопических экспертиз, подтверждающих принадлежность на фонограммах, зафиксированных на дисках N 5285с и N 5497с, голоса Баженову, тексты переговоров, сопоставив их с другими доказательствами, выслушав нелогичные объяснения осуждённого, обоснованно отнёс содержание фонограмм к числу доказательств, подтверждающих виновность Баженова.

Так, по выводам суда на диске N 5285с имеются телефонные разговоры Баженова С.В. с Харитоновым А.М., в которых последний сообщает о совершении грабежа в " П." и просит оказать помощь в розыске нападавших, пояснив, что не может обратиться в полицию в официальном порядке. Баженов советует проверить, нет ли рядом с " П." чьих-либо видеокамер;

на диске N 5497с имеются телефонные разговоры Баженова С.В. с Харитоновым А.М., в которых последний интересуется, не его ли люди "стучат на Носовской" и слышал ли он про " К.", поясняя, что " К." не его, а брата.

" П.", " К.", заведение на Носовской, как установлено судом, являются одними из многочисленных игорных заведений, организованных Харитоновым А.М., Харитоновым В.М., Смирновым А.С., Игнатовым Н.Н. и Буданцевым С.В..

Вместе с тем, по смыслу уголовного закона (ч. 3 ст. 35 УК РФ) преступление признаётся совершённым организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Осведомлённость Баженова о том, что Харитонов А.М. незаконно занимается проведением азартных игр, оказание ему помощи путём предоставления информации, дачи советов, не являются достаточными основаниями для квалификации его действий как совершённых в составе организованной группы и свидетельствуют о наличии в его действиях пособничества в незаконном проведении Харитоновым А.М. азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, сопряженных с извлечением дохода в особо крупном размере, то есть преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, п. "а" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ РФ (в ред. ФЗ N 250 от 20.07.2011 г.). Доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что Баженов С.В. оказывал содействие Харитонову А.М. в организации азартных игр, приговор не содержит.

Размер дохода, полученного Харитоновым А.М. в результате преступной деятельности, судом определён верно, с учётом выводов экономических экспертиз, сомневаться в обоснованности которых он справедливо не усмотрел оснований.

Вопреки доводам кассационной жалобы виновность Баженова С.В. в злоупотреблении должностными полномочиями подтверждается совокупностью приведённых в приговоре доказательств, получивших в нём надлежащую оценку.

Наличие у потерпевших возможности непосредственного обращения в полицию с заявлением о совершенном преступлении не является основанием для освобождения от уголовной ответственности Баженова С.В., на котором, как на сотруднике полиции, лежит ответственность по пресечению преступной деятельности, принятию мер к регистрации происшествий.

Его действия по ч. 1 ст. 285 УК РФ квалифицированы верно и в приговоре мотивированы.

При назначении наказания Баженову С.В. судом первой и апелляционной инстанций справедливо учтены характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, его семейное положение, в частности наличие на его иждивении малолетнего ребёнка-инвалида.

В то же время, в качестве отягчающего обстоятельства в соответствии с п. "о" ч. 1 ст. 63 УПК РФ судом признано совершение преступления сотрудником органов внутренних дел.

Между тем, Баженов С.В. признан виновным в совершении двух преступлений. Отсутствие в приговоре конкретного указания на то, по какому именно составу преступления данное обстоятельство признано отягчающим и учтено при назначении наказания, даёт основание считать, что оно признано таковым и учтено при назначении наказания за каждое из совершённых Баженовым С.В. преступлений.

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" от 22.12.2015 N 58 и, исходя из положений части 2 статьи 63 УК РФ, обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Следовательно, в случае совершения сотрудником органа внутренних дел преступления с использованием своего служебного положения (преступления, предусмотренного 285 УК РФ) суд не вправе учитывать данные, характеризующие субъект преступления, в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом "о" части 1 статьи 63 УК РФ.

Таким образом, постановленные в отношении Баженова С.В. приговор и апелляционное определение в части назначения наказания по ч. 1 ст. 285 УК РФ также подлежат изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

постановил:

Кассационную жалобу адвоката Зяблова И. Ю. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Тамбова от 14 октября 2016 года и апелляционное определение Тамбовского областного суда от 11 января 2017 года в отношении осуждённого Баженова С.В. изменить:

переквалифицировать его действия с пп. "а" "б" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в ред. ФЗ N 250 от 20.07.2011 г.) на ч.5 ст. 33, п. "а" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в ред. ФЗ N 250 от 20.07.2011 г.), по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы;

исключить из описательно мотивировочной части приговора указание об учёте при назначении наказания по ч. 1 ст. 285 УК РФ в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления сотрудником органов внутренних дел;

смягчить назначенное по ч. 1 ст. 285 УК РФ наказание до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Баженову С.В. назначить 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части указанные выше судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Е. А. Соседов