Апелляционное определение СК по гражданским делам Кировского областного суда от 20 апреля 2017 г. по делу N 33-1577/2017

Судебная коллегия по гражданским делам Кировского областного суда в составе председательствующего судьи Мартыновой Т.А.

и судей Митяниной И.Л., Обуховой С.Г.,

при секретаре Бакулевой О.В.

с участием прокурора Русановой О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Кирове 20.04.2017 дело по апелляционной жалобе МКУ "Дирекция дорожного хозяйства" на решение Первомайского районного суда г.Кирова от 31.01.2016 с учетом дополнительного решения от 07.02.2017, которыми постановлено:

Признать незаконными и отменить приказы N от "дата", N от "дата" и N от "дата" о привлечении Ефремова В.А. к дисциплинарной ответственности.

Восстановить Ефремова В.А. в ранее занимаемой должности заведующего кладбищами отдела разрешения на захоронения МКУ "Дирекция дорожного хозяйства г.Кирова".

Взыскать с МКУ "Дирекция дорожного хозяйства г.Кирова" в пользу Ефремова В.А. средний заработок за время вынужденного прогула за период с "дата" по "дата" в сумме "данные изъяты" руб. и компенсацию морального вреда в сумме "данные изъяты" руб.

Взыскать с МКУ "Дирекция дорожного хозяйства г.Кирова" госпошлину в доход бюджета муниципального образования " "адрес"" в сумме "данные изъяты" руб.

Заслушав доклад судьи Митяниной И.Л., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ефремов В.А. обратился в суд с иском к МКУ "Дирекция дорожного хозяйства г.Кирова" (далее по тексту - МКУ "ДДХ г.Кирова") об оспаривании приказов о привлечении к дисциплинарной ответственности и восстановлении на работе. Указал, что с "дата" по "дата" работал в МКУ "Дирекция дорожного хозяйства г.Кирова" в должности заведующего кладбищами. Приказами от "дата", "дата" и "дата" необоснованно привлечен к дисциплинарной ответственности за недостатки в содержании "данные изъяты" кладбища, допущенные, как указывает работодатель, по его вине "дата" и "дата". Считает, что фактически в октябре "дата" года возник гражданско-правовой спор между исполнителем муниципальных контрактов ООО "данные изъяты" и заказчиком МКУ "ДДХ г.Кирова" по цене заказа и объему работ, подлежащих выполнению. На заявку от "дата" о выполнении работ на Филейском кладбище руководитель ООО "данные изъяты" претензией от "дата" предложила увеличить цену трех муниципальных контрактов, в том числе контракта по содержанию "данные изъяты" кладбища, на 10%. Считает, что в его обязанности не входит рассмотрение претензий подрядчиков, возможности контролировать работу ООО "данные изъяты" по содержанию кладбища у него не имелось, т.к. работа была приостановлена по причине спора. Считает, что работодателем не доказан факт ненадлежащего исполнения им обязанностей, так как акты обследования "данные изъяты" кладбища от "дата" и "дата" не составлялись, обследования фактически не проводились, с результатами осмотров он не был ознакомлен. Ответчиком нарушен порядок привлечения к дисциплинарной ответственности, перед вынесением приказа, с него не были затребованы объяснения. Увольнение с работы в соответствии с ч. 1 ст. 192 ТК РФ является разновидностью дисциплинарного взыскания. Однако основанием для увольнения послужил не конкретный дисциплинарный проступок, а наличие у истца двух дисциплинарных проступков. Продолжение ненадлежащего исполнения возложенных на истца трудовых обязанностей после применения второго дисциплинарного взыскания в виде выговора от "дата" не могло иметь места, поскольку в период с "дата" по "дата" он не работал в связи амбулаторным и стационарным лечением. Каких-либо дисциплинарных проступков в указанный период им не совершалось. Считает, что увольнение связано с его отказом от подписания акта выполненных работ ООО "данные изъяты", руководителем которого является брат начальника МКУ "ДДХ г.Кирова". Просил признать приказы N от "дата", N от "дата" и N от "дата" о наложении дисциплинарных взысканий в виде замечания, выговора и увольнения незаконными, восстановить на работе в должности заведующего кладбищами, взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула с "дата" по "дата" в сумме "данные изъяты" руб. и компенсацию морального вреда "данные изъяты" руб.

Судом постановленорешение и дополнительное решение, резолютивные части которых приведены выше.

С решением не согласен представитель МКУ "ДДХ г.Кирова", в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Указал, что неисполнение обязанностей истцом имело место, процедура привлечения к дисциплинарной ответственности соблюдена. Имея 2 неснятых дисциплинарных взыскания, он продолжал неисполнение трудовых обязанностей, что свидетельствует о длящемся правонарушении. На принятие решения об увольнении также повлиял факт несообщения истцом сведений о нахождении на больничном. Судом не учтено, что правомерность привлечения истца к дисциплинарной ответственности подтверждена проверкой Госинспекции труда в "адрес". Также указывает, что расчет суммы оплаты вынужденного прогула произведен неверно. Его размер должен быть исчислен судом путем умножения среднедневного заработка на количество рабочих дней вынужденного прогула, тогда как судом умножение произведено на календарные дни. Указывает, что расчет среднедневного заработка необходимо производить на дату вынесения решения суда - на "дата". Среднедневной заработок по расчету ответчика составляет "данные изъяты" руб., а размер оплаты вынужденного прогула "данные изъяты" руб. Считает, что компенсация морального вреда не подлежит взысканию, поскольку работодатель действующее законодательство не нарушал, факт причинения нравственных или физических страданий истцом не доказан.

В возражениях на апелляционную жалобу представитель Ефремова В.А. - Драверт В.И. указывает на необоснованность апелляционной жалобы, просит оставить решение суда без изменения. Перед увольнением ответчик не затребовал объяснение от истца, ошибочно полагая, что увольнение в п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ не является видом дисциплинарного взыскания. Длящийся дисциплинарный проступок не мог иметь места, поскольку с "дата" по "дата" истец находился в состоянии временной нетрудоспособности. Необоснованны приказы о привлечении к дисциплинарной ответственности. Доказательств проведения проверки и выявления недостатков на кладбище "дата" не имеется. Акт проверки от "дата" истцу не представлялся, впервые он с ним был ознакомлен после увольнения. Свидетель Т. показал, что "дата" при осмотре кладбища установлено его удовлетворительное состояние, о чем он доложил истцу. Следовательно, оснований для привлечения к дисциплинарной ответственности не имеется, поскольку истцу не было известно о недостатках, он принял достаточные меры к их установлению. После выявления недостатков он своевременно направил заявку на уборку мусора в адрес подрядчика. Невыполнение подрядчиком заявки не свидетельствует о нарушениях трудовых обязанностей истцом. К "дата" уборка мусора на кладбище была завершена. Доказательств наличия недостатков на кладбище с "дата" до "дата" не имеется. Полагает, что размер компенсации морального вреда и размер заработной платы за вынужденный прогул определены верно.

В возражениях на апелляционную жалобу заместитель прокурора Первомайского района г.Кирова Шулятьев М.С. считает решение суда законным и обоснованным. Причиной неисполнения обязательств по очистке территории кладбища от мусора послужила поломка техники подрядчика, о чем свидетельствует переписка между ним и заказчиком МКУ "ДДХ г.Кирова". Данное обстоятельство выходит за рамки компетенции истца. Событие наличия мусора на кладбище "дата" и "дата" является длящимся и образует единый дисциплинарный проступок. Вина истца в его совершении не доказана. Также незаконным является увольнение истца в отсутствие задокументированных фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на него трудовых обязанностей. Считает, что размер компенсации морального вреда определен исходя из конкретных обстоятельств дела с учетом характера причиненных истцу нравственных и физических страданий. Расчет среднего заработка произведен судом на основании представленных документов.

В судебном заседании представители МКУ "ДДХ г.Кирова" Болтачев Е.С., Мельничук Е.С. доводы апелляционной жалобы поддержали, Ефремов В.А. и его представитель Драверт В.И. возражали против удовлетворения апелляционной жалобы. Прокурор Русанова О.А. полагала решение суда законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу решения в соответствии с частью 1 статьи 327.1 ГПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, заключение прокурора, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что "дата" Ефремов В.А. был принят на должность заведующего кладбищами Отдела выдачи разрешений на захоронения МКУ "ДДХ г.Кирова".

Согласно Уставу на МКУ "ДДХ г.Кирова" возложены функции, в том числе, по обустройству и содержанию мест захоронения на территории муниципального образования " "адрес"".

"дата" между МКУ "ДДХ г.Кирова" и ООО "данные изъяты" заключен муниципальный контракт N на оказание услуг по содержанию мест захоронения на территории "данные изъяты" кладбища "адрес".

Приказами N, N, N и N от "дата" Ефремов В.А. назначен ответственным за осуществление контроля по исполнению подрядной организацией принятых обязательств в части выполнения условий муниципального контракта. При осуществлении контроля ответственному лицу надлежит выполнять следующие функции: контролировать объем и качество оказываемых услуг на объектах и соответствие их техническому заданию, а также контролировать соответствие оказанных услуг исполнительной документации.

Согласно техническому заданию, являющемуся приложением N к муниципальному контракту N от "дата" уборка и вывоз мусора с последующей утилизацией, с внутриквартальных территорий и проездов (проходов) осуществляется по заявкам Заказчика (срок исполнения 3 рабочих дня с момента получения заявки).

"дата" комиссией в составе заместителя начальника управления благоустройства и транспорта, начальника отдела благоустройства П., начальника МКУ "ДДХ г.Кирова" И. и водителя МКУ "ДДХ г.Кирова" П.И.П. проведено комиссионное обследование "данные изъяты" кладбища, в результате которого установлено, что на его территории по центральным и внутриквартальным проездам и аллеям находятся кучи мусора.

"дата" начальником МКУ "ДДХ г.Кирова" И. проведена проверка "данные изъяты" кладбища и установлено, что недостатки в содержании кладбища, зафиксированные "дата", не устранены, о чем в адрес начальника управления благоустройства и транспорта администрации "адрес" С. направлена служебная записка.

Приказом N от "дата" истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде замечания за недостатки в содержании территории "данные изъяты" кладбища, выявленные в ходе проверки, состоявшейся "дата".

Согласно объяснениям истца по поручению от "дата" заявка, направленная в адрес ООО "данные изъяты" "дата" не была исполнена в срок по причине поломки погрузчика. По заявке от "дата" работы по уборке территории "данные изъяты" кладбища выполнены примерно на 85%.

Приказом от "дата" N истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора за недостатки в содержании территории "данные изъяты" кладбища, выявленные в ходе комиссионного обследования, состоявшегося "дата".

Из объяснений истца следует, что "дата" по его поручению Т. произведен осмотр "данные изъяты" кладбища. Около 10 час. утра Т. доложил об отсутствии мусора и пустых контейнерах ТБО. Однако в период с 05 по 08 октября увеличивается посещаемость кладбищ в связи с Покровской субботой, граждане производят уборку могил. Данные обстоятельства способствуют образованию куч мусора, зафиксированных "дата". Муниципальным контрактом предусмотрено, что вывоз мусора из контейнеров для ТБО производится 1 раз в неделю. В период с "дата" по "дата" в адрес подрядных организаций было направлено несколько заявок для устранения выявленных при проверочных объездах нарушений по санитарному содержанию кладбищ, из которых не были выполнены только две.

Т., допрошенный в качестве свидетеля, пояснил, что "дата" по поручению Ефремова В.А. произвел осмотр "данные изъяты" кладбища по поводу санитарного состояния территории. На момент осмотра мусор на аллеях и проездах отсутствовал, контейнеры для сбора мусора были пустыми. Состояние территории было удовлетворительное, о чем он доложил Ефремову В.А. Осмотр проводился накануне Покровской субботы, в этот период кладбища массово посещаются населением, которое производит уборку могил. В связи с этим мусор появляется регулярно.

Допрошенные в качестве свидетелей И., П. показали, что "дата" состоялось комиссионное обследование территории "данные изъяты" кладбища, в ходе которого было установлено, что по центральным и внутриквартальным проездам и аллеям имеются кучи мусора. По результатам осмотра составлен акт и произведена фотосъемка. И. также пояснил, что им, как руководителем МКУ "ДДХ г.Кирова", было дано указание Ефремову В.А. немедленно принять меры к уборке мусора. Однако "дата" при личном осмотре "данные изъяты" кладбища им было установлено, что уборка территории кладбища не произведена. По данному факту им была написана служебная записка на имя начальника управления благоустройства и транспорта администрации "адрес" и принято решение о привлечении Ефремова В.А. к дисциплинарной ответственности. Также было установлено, что заявки на уборку мусора в адрес подрядчика фактически не направлялись. Заявка от "дата" была не выполнена, "дата" он лично в адрес ООО "данные изъяты" направил повторную заявку на вывоз мусора с территории "данные изъяты" кладбища. По фактам, выявленным "дата" и "дата", Ефремов В.А. был привлечен к дисциплинарной ответственности. Поскольку Ефремов В.А. был дважды привлечен к дисциплинарной ответственности за ненадлежащее исполнение возложенных на него трудовых обязанностей, им было принято решение об увольнении истца по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

По результатам осмотров от "дата" и "дата" в адрес ООО "данные изъяты" направлена заявка от "дата" на уборку и вывоз мусора с территории "данные изъяты" кладбища.

"дата" в адрес ООО "данные изъяты" направлена повторная заявка на уборку и вывоз мусора с территории "данные изъяты" кладбища.

В соответствии с условиями муниципального контракта N от "дата" срок исполнения заявок составляет 3 дня.

Согласно информационному письму ООО "данные изъяты" от "дата" работы по заявкам от "дата" и "дата" не были произведены по причине поломки погрузчика.

Кроме того, из писем ООО "данные изъяты" от "дата" и от "дата" следует, что в ходе исполнения муниципальных контрактов возникла необходимость увеличения количества контейнеров для ТБО и увеличения количества вывозов твердых бытовых отходов на Филейском кладбище, в связи с чем подрядчик ходатайствовал об увеличении цены контракта на 10%.

Письмом МКУ "ДДХ г.Кирова" от "дата" было отказано в увеличении цены муниципального контракта.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. 192, 193 ТК РФ, исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств пришел к выводу, что привлечение к дисциплинарной ответственности по фактам от "дата" (приказ N от "дата") и от "дата" (приказ N от "дата") произведено фактически по одному и тому же событию, установленному осмотром от "дата" и подтвержденному осмотром от "дата", что исключает применение двух различных дисциплинарных взысканий. При исследовании правомерности привлечения истца к дисциплинарной ответственности суд не установилвины работника в ненадлежащем исполнении возложенных на него трудовых обязанностей и признал приказы N от "дата" о привлечении истца к дисциплинарной ответственности в виде замечания и N от "дата" о привлечении истца к дисциплинарной ответственности в виде выговора незаконными и подлежащими отмене.

Также судом установлено, что увольнение истца по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, является незаконным, поскольку дисциплинарного проступка, послужившего основанием для применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения, истцом не совершалось, а увольнение было произведено на основании того, что он дважды ранее привлекался к дисциплинарной ответственности. Приказ N от "дата" признан незаконным и подлежащим отмене.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции.

Впервые наличие складированного вдоль дорог кладбища мусора зафиксировано "дата". При этом доказательств образования данного мусора за какой-либо конкретный период и, соответственно, отсутствие мер контроля за его уборкой со стороны истца не имеется. Следует отметить, что на "дата" приходится день поминовения усопших - Покровская суббота, в который происходит массовое посещение кладбищ. В указанный день, а также до его наступления граждане производят уборку могил, что вызывает складирование мусора.

После выявления недостатков истцом приняты меры по их устранению в пределах своих полномочий, направлены заявки подрядчику. Невыполнение подрядчиком заявок не может быть поставлено в вину истцу и служить основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности, поскольку в его полномочия входит только осуществление контроля за выполнением подрядной организацией принятых обязательств в части муниципального контракта, а не непосредственное содержание кладбища.

Несостоятельны доводы ответчика о правомерности увольнения Ефремова В.А. ввиду наличия длящегося правонарушения. Доказательств продолжающегося неисполнения трудовых обязанностей не представлено, процедура привлечения к дисциплинарной ответственности не применялась.

Доводы ответчика об обоснованности увольнения истца по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и наложении дисциплинарных взысканий нельзя признать правомерными, поскольку они опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 67 ГПК РФ, тогда как переоценка данных доказательств является недопустимой с точки зрения закона.

Ссылка ответчика на то, что законность вынесения приказов о применении дисциплинарных взысканий подтверждена материалами проверки Государственной инспекции труда в "адрес", не может быть принята во внимание и служить основанием для отмены решения суда, поскольку в силу действующего законодательства Инспекция не является органом по разрешению индивидуальных трудовых споров. Истец обращался в Гострудинспекцию по вопросу нарушения порядка привлечения к дисциплинарной ответственности при привлечении его к дисциплинарной ответственности приказом от "дата" N. В акте указано на наличие признаков индивидуального трудового спора, каких-либо суждений по вопросу правомерности привлечения истца к дисциплинарной ответственности не содержится.

Довод апелляционной жалобы о недоказанности истцом факта причинения морально-нравственных страданий подлежит отклонению, поскольку из положений ч. 1 ст. 237 ТК РФ следует, что во всех случаях причинения работнику морального вреда неправомерными действиями или бездействием работодателя ему возмещается денежная компенсация морального вреда.

Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания работника, причиненные неправомерными действиями или бездействием работодателя, нарушающими его трудовые права, закрепленные законодательством.

Учитывая, что ответчиком нарушены трудовые права истца применением незаконных дисциплинарных взысканий и увольнением, суд на основании ст. 237 ТК РФ обоснованно взыскал в его пользу компенсацию морального вреда, определив размер компенсации с учетом характера и объема нарушенных прав в размере "данные изъяты" руб., что соответствует принципам разумности и справедливости с учетом обстоятельств дела, степени вины работодателя.

Ссылки в апелляционной жалобе на отсутствие вины работодателя не основаны на материалах дела и не могут быть приняты во внимание.

Рассматривая доводы жалобы о неправильном исчислении среднего заработка за время вынужденного прогула, судебная коллегия находит их обоснованными, при этом руководствуется Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 922 от 24.12.2007 (далее по тексту - Положение).

В соответствии с п.4 указанного Положения расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

В силу п.9 Положения средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Таким образом, для расчета среднего заработка истца за период вынужденного прогула подлежит учету заработок, начисленный истцу в период с "дата" по "дата" (12 месяцев, предшествовавших увольнению).

В расчетном периоде фактически начисленная истцу заработная плата, учитываемая при расчете среднедневного заработка, а также количество отработанных истцом дней составили: "данные изъяты" руб. и "данные изъяты" рабочих дней соответственно. Средний дневной заработок составляет "данные изъяты" руб.

Период для расчета среднего заработка за время вынужденного прогула исчисляется с "дата" (дня, следующего за днем увольнения) по "дата" (день вынесения решения суда).

Для определения количества рабочих дней в периоде вынужденного прогула судебная коллегия полагает необходимым исходить из производственного календаря пятидневной рабочей недели, что соответствует условию трудового договора о режиме работы истца. Количество рабочих дней в периоде вынужденного прогула составляет 31.

Таким образом, размер среднего заработка за время вынужденного прогула составит "данные изъяты" руб. из расчета: "данные изъяты"*31, в связи с чем решение суда в указанной части подлежит изменению.

В связи с изменением размера взыскиваемой с ответчика суммы изменению подлежит и размер подлежащей взысканию госпошлины.

Поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины на основании п. 19 ч. 1 ст. 333.36 Налогового кодекса РФ, в соответствии с ч. 1 ст. 103 ГПК РФ государственная пошлина взыскивается с ответчика, не освобожденного от ее уплаты, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в сумме "данные изъяты" руб. ( "данные изъяты" руб. - по имущественному требованию, "данные изъяты" руб. - по требованию о компенсации морального вреда) в доход бюджета муниципального образования " "адрес"".

Оснований для отмены или изменения решения суда в остальной части судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 328 - 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Первомайского районного суда г.Кирова от 31.01.2017 изменить в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула.

Взыскать с МКУ "Дирекция дорожного хозяйства г.Кирова" в пользу Ефремова В.А. средний заработок за время вынужденного прогула за период с "дата" по "дата" в сумме "данные изъяты" руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дополнительное решение Первомайского районного суда г.Кирова от 07.02.2017 изменить в части размера госпошлины.

Взыскать с МКУ "Дирекция дорожного хозяйства г.Кирова" госпошлину в доход бюджета муниципального образования " "адрес"" в сумме "данные изъяты" руб.

Председательствующий: Судьи: