Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 25 апреля 2017 г. по делу N 22-2151/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Амвросова О.П.,

судей: Москаленко А.В. и Юрасова Ю.А.,

при секретаре Кобзий О.Г.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Ставропольского края Кошмановой Т.П.,

осуждённого Кудеяна А.Р., участвующего в заседании суда апелляционной инстанции посредством видеоконференц-связи,

адвоката Гнездовой Е.В., в защиту интересов осужденного Кудеяна А.Р., предоставившей ордер N 17Н 023243 от 24 апреля 2017 года и удостоверение N 3119, выданное УМЮ/УФРС РФ по СК 10 июня 2015 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Кудеяна А.Р. на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 20 февраля 2017 года, которым

Кудеян "данные изъяты", ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Казахской ССР, имеющий среднее образование, холостой, имеющий одного несовершеннолетнего ребенка, не работающий, являющейся инвали "адрес" группы, зарегистрированный в "адрес", проживающий по адресу "адрес", ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта от 28 мая 2015 года) к 4 годам лишения свободы.

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта от 04 июня 2015 года) к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей Кудеяну А.Р. оставлена без изменения.

Срок наказания постановленоисчислять с 20 февраля 2017 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 14 декабря 2015 года по 19 февраля 2017 года.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Москаленко А.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия

установила:

Кудеян А.Р. осужден за то, что 28 мая 2015 года, находясь в "адрес" края, во дворе "адрес" незаконно сбыл ФИО10 за "данные изъяты" рублей наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 3,44 грамма.

Он же, 04 июня 2015 года, находясь в "адрес" края, во дворе "адрес" незаконно сбыл ФИО10 за "данные изъяты" рублей наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 3,30 грамма.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Кудеян А.Р. считает приговор незаконным, несправедливым, проси его изменить, назначить наказание с применением ст. 64 или 73 УК РФ. Указывает, что он характеризуется положительно, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, является инвалидом второй группы, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, обстоятельств отягчающих наказание по делу не имеется. При вынесении приговора суд необоснованно не применил в ч. 6 ст. 15 УК РФ и не изменил категорию преступления на менее тяжкую. При назначении наказания суд не учел, что сбывать наркотические средства его заставляли сотрудники полиции, подстрекали его к совершению преступления. Со ссылкой на ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" полагает, что сотрудники УФСКН РФ по СК 28 мая 2015 года уже установили лицо совершившее преступление и, следовательно, незаконно провели 4 июня 2015 года повторную "проверочную закупку". Все доказательства, полученные 4 июня 2015 года в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный Кудеян А.Р. и адвокат Гнездова А.В. поддержали доводы жалобы, просили приговор изменить.

В заседании суда апелляционной инстанции прокурор Кошманова Т.П. считает необходимым приговор суда отменить в связи с нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Суд не учел требования уголовно-процессуального закона о необходимости обоснования приговора допустимыми доказательствами.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Указанные положения закона были нарушены при проведении проверочной закупки 7 декабря 2013 года.

Как следует из материалов уголовного дела, на основании постановления от 27 мая 2015 года в отношении неустановленного лица по имени "данные изъяты" 28 мая 2015 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с целью документирования его преступной деятельности по факту сбыта наркотического средства каннабис "марихуана". В ходе проведения ОРМ "отождествление личности" установлено, что лицом по имени "данные изъяты" является Кудеян А.Р.

После этого, на основании постановления от 1 июня 2015 года о проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении Кудеяна А.Р. с целью установления иных соучастников преступной деятельности, каналов приобретения и мест хранения наркотических средств, способов их перевозки, а также выявления и установления лиц их подготавливающих, 4 июня 2015 года было проведено очередное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка".

Однако, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия 04 июня 2015 года лишь зафиксирован факт сбыта наркотического средства каннабис "марихуана", никаких новых сведений следствием не установлено, цели проведения оперативно-розыскных мероприятий не достигнуты.

В соответствии со ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а так же выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Исходя из доказательств, положенных в основу приговора в отношении Кудеяна А.Р. следует, что сотрудниками соответствующих органов задача, предусмотренная ст. 2 Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", была выполнена 28 мая 2015 года, так как было выявлено преступление и установлено лицо его совершившее.

Однако в нарушение закона "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники правоохранительных органов не пресекли действия Кудеяна А.Р., и вновь 04 июня 2015 года провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие.

Как следует из материалов дела, данное оперативно-розыскное мероприятие не вызывалось необходимостью, поскольку никаких новых обстоятельств в результате его проведения установлено не было.

Вместе с тем, из требований справедливого суда, статьи 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате действий правоохранительных органов, не имеющих под собой основы и не вызванных необходимостью. В силу ст. 75 УПК РФ указанные доказательства являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, осуждение Кудеяна А.Р. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 4 июня 2015 года основано на недопустимых доказательствах и уголовное преследование в этой части подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его деяниях состава преступления.

Кроме того, судебная коллегия усматривает нарушение требований общей части Уголовного Кодекса Российской Федерации, а именно положений ч. 3 ст. 30 УК РФ, а также ст. 10 УК РФ.

Согласно требованиям ч. 3 ст. 30 УК РФ умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, признается покушением на преступление.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции от 23 декабря 2010 года N 31), действующей на момент совершения Кудеяном А.Р. преступления, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Как следует из материалов дела, суд признал Кудеяна А.Р. виновным в том, что он 25 мая 2015 года, находясь "данные изъяты" за вознаграждение в сумме "данные изъяты" рублей незаконно сбыл "данные изъяты" наркотическое средство каннабис (марихуна) массой 3,30 грамма.

По данному эпизоду его действия квалифицированы по п. ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, данное преступление выявлено сотрудниками УФСКН РФ по Ставропольскому краю в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проводимого с целью документирования преступной деятельности неустановленного лица по имени "Алик".

Как следует из материалов дела, свидетель ФИО10 после приобретения у Кудеяна А.Р. в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" наркотического средства каннабис (марихуана) добровольно выдал сотруднику полиции полимерный пакетик с "замком" содержащий наркотическое средство каннабис "марихуана", то есть оно было изъято из незаконного оборота.

Таким образом, сбыт наркотического средства Кудеяном А.Р. ФИО10 осуществлялся в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", направленного на выявление факта распространения Кудеяном А.Р. наркотических средств.

Суд, установив факт изъятия из незаконного оборота наркотических средств, необоснованно квалифицировал действия подсудимого Кудеяна А.Р. как оконченное преступление.

Квалифицируя действия Кудеяна А.Р., суд не учел, что в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе ОРМ "проверочная закупка", проводимого сотрудниками правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12августа 1995 года N 144 "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку в этих случаях происходит их изъятие из незаконного оборота.

В российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами, исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов, является обязательным для нижестоящих судов на будущее время.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ N 1-П от 21 января 2010 года, на применение правовой позиции, сформулированной при толковании норм права в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и определяющей смысл нормативного регулирования, не могут не распространяться общие принципы действия норм права во времени, в частности вытекающая из ст. 54 Конституции РФ недопустимость придания обратной силы нормам, ухудшающим положение лиц.

С учетом изложенного, действия Кудеяна А.Р. по преступлению от 28 мая 2015 года подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Иных оснований для вмешательства в приговор суда судебная коллегия не находит.

С учетом обстоятельств дела в совокупности, а также, учитывая необходимость соответствия характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности Кудеяна А.Р., учитывая влияние назначаемого наказания на исправление осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы в ИК общего режима.

Назначенное судом наказание является соразмерным, назначенным в пределах санкции инкриминируемой статьи, справедливым, соответствующим требованиям ст.ст.6, 43, 60-63 УК РФ, назначенным с учетом всех обстоятельств по настоящему делу.

С учетом степени тяжести преступления, степени его общественной опасности, фактических обстоятельств совершенного преступления, данных о личности виновного, а также при отсутствии оснований для признания совокупности смягчающих обстоятельств исключительной, судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также применения ч. 6 ст. 15 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13 - 389.15, 389.19 - 389. 20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 20 февраля 2017 года в отношении Кудеяна "данные изъяты" изменить.

Приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 20 февраля 2017 года в части осуждения Кудеяна Айрапета Рачиковича по эпизоду от 4 июня 2015 года по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по уголовному делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его деяниях состава преступления.

В соответствии со ст. 134 УПК РФ признать за Кудеяном "данные изъяты" право на реабилитацию.

Разъяснить Кудеяну "данные изъяты", что право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, включает в себя право на возмещение имущественного вреда, осуществляемое в порядке обращения с требованием о возмещении имущественного вреда в суд, постановивший приговор, или в суд по месту жительства реабилитированного, и право на компенсацию морального вреда в денежном выражении, осуществляемое в порядке гражданского судопроизводства.

Исключить из приговора указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Действия Кудеяна "данные изъяты" по преступлению от 28 мая 2015 года переквалифицировать с ч. 1 ст. 228.1 на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Мотивированное апелляционное определение составлено 27 апреля 2017 года.

Председательствующий

Судьи