Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 10 мая 2017 г. по делу N 22-2466/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Саркисяна В.Г.,

судей Николаенко А.В. и Спиридоновой И.А.,

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием прокурора Черникова В.А., осужденного Духника С.С. в режиме видеоконференц-связи и его защитника адвоката Гурова А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Гурова А.В. в интересах осужденного Духника С.С. на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 03 февраля 2017 г., которым

Духник С.С., родившийся *****************, несудимый,

осужден к лишению свободы:

- по эпизоду от 14 августа 2015 г. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 11 лет;

- по эпизоду от 25 декабря 2015 г. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 10 лет;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ на срок 5 лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 12 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 03 февраля 2017 г., зачтено в указанный срок время предварительного содержания осужденного под стражей в период с 10 февраля 2016 г. по 02 февраля 2017 г.

Мера пресечения в отношении осужденного оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора и существо апелляционной жалобы, выступления осужденного и адвоката в поддержку жалобы, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Духник признан виновным в совершении в ******************:

****** г. незаконного сбыта с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" смеси, в состав которой входят производные наркотических средств, в крупном размере;

****** г. покушения на незаконный сбыт смеси, в состав которой входят производные наркотического средства, в крупном размере, которое было изъято 25 декабря 2015 г. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ) "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств";

************ г. незаконных приобретения, хранения и изготовления без цели сбыта наркотического средства и смесей, в состав которых входят производные наркотических средств, в крупных размерах.

В апелляционной жалобе адвокат Гуров А.В. считает приговор незаконным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 (в редакции от 30 июля 2015 г. N 30), приводит следующие доводы:

дело рассмотрено с обвинительным уклоном;

выводы суда о том, что имела место незаконная деятельность Духника, направленная на реализацию наркотических средств, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в суде. Представленные доказательства недостаточны для вывода о виновности Духника по эпизоду сбыта, так как оперативное мероприятие от 14 августа 2015 г. проводилось в отношении неустановленного лица, а не Духника. Летом 2015 г. Духник оформил сим-карту МТС на себя, но отдал своему знакомому Я., а в сентябре 2015 г. Духник по просьбе Я. передал последнему свою банковскую карту. Я. банковскую карту не вернул, поэтому Духник восстановил ее. Кроме того, по очередной просьбе Я. о передаче банковской карты Духник попросил банковскую карту у Е., так как его (Духника) карта была дома. Е. видел Я ... Я. несколько раз был в квартире у Духника и пользовался компьютером Духника. Эти обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей Е. и Б..;

техническая экспертиза не выявила в компьютере, на жестком диске и в телефоне, изъятых у Духника, программ или файлов, свидетельствующих о причастности Духника к инкриминируемым преступлениям;

доказательства о виновности Духника в покушении на сбыт отсутствуют. Свидетели заявили, что видели, как Духник присел и будто что-то положил на землю, но не видели, что именно. А. не видел, чтобы Духник что-либо оставлял на земле у гаража, а А. пояснил, что место изъятия свертка свободно доступно со всех сторон прилегающей местности;

в силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств;

приговор в части осуждения за незаконное хранение наркотических средств является несправедливым вследствие чрезмерной суровости наказания. Суд вопреки ст. ст. 6, 60 УК РФ не учел обстоятельства совершения преступления и личность виновного, характер и степень общественной опасности преступления, а также обстоятельства, смягчающие наказание. В частности, не учтены признание Духником своей вины, раскаяние, положительные характеристики, поведение до и после преступления, отсутствие судимости. Не приняты по внимание положения ч. 2 ст. 43 УК РФ и п.п. 1, 27, 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58. На иждивении Духника находятся престарелые родители-пенсионеры, а мать страдает хроническим заболеванием кровеносной системы и нуждается в постоянном уходе. Эти обстоятельства являются исключительными, предусмотренными ст. 64 УК РФ, и позволяют применить ст. 73 УК РФ;

просит приговор в части осуждения Духника по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ УК РФ отменить, а по ч. 2 ст. 228 УК РФ изменить, назначив наказания с учетом ст. 73 УК РФ.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ.

Названое положение закона судом не выполнено.

В соответствии со ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

В силу ст. 49 УПК РФ защитник - это лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых и подсудимых, и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников участвуют адвокаты.

Из материалов дела усматривается, что в суде первой инстанции защиту Духника осуществлял адвокат Гуров А.В.

Согласно протоколу судебного заседания 03 февраля 2017 г. в судебном заседании была оглашена телефонограмма адвоката Гурова, в которой адвокат сообщил о невозможности явки в судебное заседание и просил заслушать последнее слово подсудимого в свое отсутствие (т. 4, л.д. 227, 181).

Суд обсудил вопрос о продолжении судебного разбирательства и заслушивании последнего слова подсудимого в отсутствие адвоката Гурова.

Суд приобщил к материалам дела заявление подсудимого о том, что он не возражает против заслушивания его последнего слова в отсутствие адвоката, но исказил в протоколе судебного заседания содержание заявления, обозначив его как просьбу Духника о произнесении последнего слова в отсутствие адвоката.

Располагая отсутствием возражений государственного обвинителя, суд постановилзаслушать последнее слово подсудимого в отсутствие адвоката.

Принимая такое решение и заслушав последнее слово подсудимого в отсутствие его защитника-адвоката, сообщившего о невозможности явки в суд, суд допустил нарушение конституционного права подсудимого на защиту.

Суд не придал значения тому, что ч. 1 ст. 51 УПК РФ предусматривает случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве.

Причем в силу взаимосвязанных положений п. 1 ч. 1 ст. 51 и ч. 1 ст. 52 УПК РФ письменный отказ подсудимого от защитника допускается только по инициативе самого подсудимого.

Между тем из приведенных обстоятельств усматривается, что по делу отсутствовал письменный отказ подсудимого от защитника, а его заявление о том, что он не против заслушивания последнего слова в отсутствие адвоката Гурова, было связано с неявкой последнего в судебное заседание.

Такой подход судебной коллегии вытекает из разъяснений, содержащихся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве".

Поэтому в сложившейся ситуации суду следовало отложить судебное заседание на иное время с соблюдением требований ч. 3 ст. 50 УПК РФ и обеспечить реальное участие защитника-адвоката в судебном заседании.

Кроме того, принимая с учетом согласия подсудимого решение о заслушивании его последнего слова в отсутствие защитника, суд не учел следующие обстоятельства дела и положения процессуального закона.

Духник обвиняется в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, санкция которой предусматривает назначение наказания в виде лишения свободы на срок до 20 лет.

В соответствии п. 5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника обязательно, если лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь.

В силу этого и с учетом ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ подсудимого от защитника и тем более согласие подсудимого на проведение отдельного судебного заседания в отсутствие защитника не было обязательным для суда.

Названные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в рассмотрении уголовного дела без участия защитника, являются в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ безусловным основанием отмены приговора.

Передавая дело на новое судебное разбирательство, судебная коллегия исходит из того, что, допущенное судом первой инстанции нарушение не может быть устранено в ходе апелляционного рассмотрения.

Рассмотрение уголовного дела без участия защитника, если его участие является обязательным, и иное нарушение права обвиняемого пользоваться помощью защитника лишило Духника права на квалифицированную юридическую помощь перед последним словом.

В силу этого приговор в отношении Духника подлежит полной отмене.

Учитывая основание отмены приговора и исходя из положений ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не входит в оценку доводов о доказанности или недоказанности обвинения, виде и размере наказания.

В ходе нового разбирательства суду первой инстанции следует устранить вышеуказанные нарушения и принять законное и обоснованное решение, проверив и оценив также доводы стороны защиты, приведенные в жалобе.

Разрешая вопрос о мере пресечения подсудимого при отмене приговора с передачей дела в суд первой инстанции, судебная коллегия считает следующее.

В отношении Духника было избрано заключение под стражу, а срок его содержания под стражей был продлен судом до 16 февраля 2017 г.

Согласно ч. 2 ст. 255 УПК РФ срок содержания подсудимого под стражей исчисляется за судом первой инстанции до постановления приговора.

Обжалуемым приговором, постановленным 03 февраля 2017 г., данная мера пресечения оставлена без изменения, что свидетельствует об отсутствии в настоящее время срока содержания подсудимого под стражей.

В силу этого в целях охраны прав и законных интересов участников процесса и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки судебная коллегия считает необходимым продлить меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца с момента вынесения настоящего апелляционного определения, т.е. до 10 июля 2017 г.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 03 февраля 2017 г. в отношении Духника С.С. отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении Духника С.С. оставить без изменения в виде заключения под стражу, продлив срок его содержания под стражей до 10 июля 2017 г.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение вынесено 12 мая 2017 г.

Председательствующий

Судьи