Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 27 апреля 2017 г. по делу N 22-995/2017

Ставропольский краевой суд в составе председательствующего судьи Капориной Е.Е.,

судей Силиной О.В., Крамчинина Н.П.,

при секретаре Кубекове Э.Э.,

с участием прокурора Степаненко О.Н.,

защитника-адвоката Бондякова В.В.,

осужденного Фахирова О.Ф.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнению к ней адвоката Бондякова В.В. в интересах осужденного Фахирова О.Ф. на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 22 марта 2016 г., которым

ФАХИРОВ

О.Ф., ... , не судим,

осужден по преступлению в отношении ... ч. 4 ст. 159 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ к лишению свободы сроком на три года;

по преступлению в отношении ... ч. 3 ст. 159 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ к лишению свободы на срок два года;

по преступлению в отношении ... ч. 4 ст. 159 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ к лишению свободы на срок три года;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено к лишению свободы сроком на три года три месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания постановленоисчислять с 22 марта 2016 г.

Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения Фахирова О.Ф. под стражей с 18 февраля 2015 г. по 22 марта 2016 г.

Гражданский иск представителя потерпевшего ... в полном объёме: взыскано с Фахирова О.Ф. в пользу ... копейки в качестве материального ущерба, причиненного преступлением.

В соответствии с ч. 2 ст. 309 УПК РФ суд признал за гражданскими истцами ... " и ... право на удовлетворение их исков, передав вопрос о размере возмещения гражданских исков для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Силиной О.В, выступления осужденного Фахирова О.Ф., защитника-адвоката Бондякова В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, прокурора Степаненко О.Н., полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции

установил:

Фахиров О.Ф. признан виновным в том, что он, являясь учредителем и генеральным директором ... " на основании Устава и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, действуя из корыстных побуждений, под видом исполнения уставной деятельности общества, с целью хищения имущества ... Ставрополь", с использованием своего служебного положения путём обмана директора ... г. заключил с ним заведомо фиктивный договор N К-43 и приложения к договору на поставку химических средств защиты растений " ... ", " ... не имея намерений выполнять договорные обязательства по оплате поставленной ... продукции, в период с ... г. путём обмана похитил химические средства, причинив ООО ... материальный ущерб в особо крупном размере на сумму ... рублей.

Кроме того, Фахиров О.Ф. признан виновным в мошенничестве, т.е. хищении чужого имущества, принадлежащего ... путем обмана с использованием своего служебного положения в крупном размере на сумму ... рублей, совершенном ... г., а также в мошенничестве, т.е. хищении чужого имущества, принадлежащего ... ", путем обмана с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, на сумму ... рублей 84 копейки, совершенном им в период с ... г.

Преступления совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Бондяков В.В. в интересах осужденного Фахирова О.Ф. просит приговор отменить, производство по делу прекратить, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием в действиях его подзащитного состава преступления, или переквалифицировать действия Фахирова О.Ф. с ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ, соответственно на ч. 2 ст. 159.4, ч. 1 ст. 159.4, ч. 3 ст. 159.4 УК РФ

Считает приговор незаконным, необоснованным, указывает, что судом допущена односторонность и неполнота исследования доказательств, не предприняты предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела, касающихся предъявленного Фахирову О.Ф. обвинения, не дана оценка доводам приведенных Фахировым О.Ф. в свою защиту.

Считает, что, руководствуясь положениями Федерального закона от 29.11.2012 года N 207-ФЗ, статьей 10 УК РФ, статьей 54 части 2 Конституции РФ и статьями 396-399 УПК РФ, приговор суда подлежит отмене, а действия Фахирова О.Ф. переквалификации на ч. 2 ст. 159.4, ч. 1 ст. 159.4, ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, поскольку, несмотря на то, что в 2015 году ст. 159.4 УК РФ утратила силу, согласно ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, исходя из чего, руководствуясь ст.ст. 9, 10 УК РФ в соответствии с которыми уголовный закон, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет, принимая во внимание что ст. 159 УК РФ устанавливает за настоящее преступление более строгое наказание.

Указывает, что согласно предъявленному Фахирову О.Ф. обвинению и материалам уголовного дела, Фахиров О.Ф. являлся на основании Устава и протокола Общего собрания учредителей, директором ... ", обладал организационно - распорядительными и административно - хозяйственными полномочиями, в ходе судебного следствия достоверно установлено, что Фахиров О.Ф. являясь директором ... ", используя свое служебное положение, заключал договор с иными предприятиями, заведомо не намереваясь выполнять принятые на себя договорные обязательства.

Деяния совершены Фахировым О.Ф. до 12.06.2015 года, когда ст. 159.4 УК РФ утратила силу, и поскольку эти деяния не декриминализированы, они не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Бондякова В.В. помощник прокурора района Дзанаев А.К. просит приговор оставить без изменения, доводы жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании адвокат Бондяков В.В. и осужденный Фахиров О.Ф. в полном объеме поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней. Прокурор Степаненко О.Н. просит приговор оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы -без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Анализ материалов уголовного дела показывает, что виновность осужденного Фахирова О.Ф. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ, установлена совокупностью исследованных доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре в соответствии с положениями п. 2 ст. 307 УПК РФ.

Суд первой инстанции привел в приговоре убедительные мотивы, по которым он счел доказанной виновность Фахирова О.Ф. в инкриминируемых преступлениях.

В ходе судебного разбирательства Фахиров О.Ф. виновным себя признал частично, указав, что признает себя виновным лишь в том, что не вовремя рассчитался с фирмами, пояснил, что суммы ущерба возвратил. С ... он расплатился ядохимикатами, которые привез на склад. С ... расплатился безналичным расчетом, перечислив денежные средства со счета ... на счет ... в 2010 году, однако документального подтверждения не имеется. В счет погашения долга ... вернул сеялки и на ... вывез химикаты, оставшийся долг отдавал частями два раза по ... рублей, что подтверждается корешками квитанций.

Исследовав в судебном заседании собранные по делу доказательства, суд сделал правильный вывод об установлении вины Фахирова О.Ф. в инкриминируемых ему деяниях.

Виновность осужденного вопреки доводам Фахирова О.Ф. подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе по преступлению в отношении ... показаниями представителя потерпевшего ... Гореликова А.А., который подтвердил, что с Фахировым О.Ф., как с директором ... подписан договор NК-43 от 18 августа 2005 г. на поставку средств защиты растений, всего Фахировым О.Ф. было получено товара на сумму ... рублей. В счет погашения долга Фахировым О.Ф., согласно кассового ордера N35 от 18 октября 2005г. внесено ... рублей.

Показаниями представителя потерпевшего ... , которая подтвердила условия заключения договора К-43 от 18 августа 2005г. сумму сделки, сумму причиненного ущерба, а также пояснила, что в ходе розыскных мероприятий было выяснено, что ... " по указанному адресу в учредительных документах не находилась, позже в ходе исполнительного производства было выяснено, что такая организация, как ... " не существует.

Показаниями свидетеля К.В.В., который дал аналогичные показания в части заключения договора К-43 от 18.08.2005 и его неисполнении.

Показаниями свидетеля Д.С.И., который пояснил, что он является главой ... ", в ходе судебного заседания пояснил, что с ... " и лично с Фахировым О.Ф. никаких финансовых взаимоотношений никогда не велось, договоров о поставке не заключалось, никаких долговых обязательств у него перед Фахировым О.Ф. не имеется. По поводу сеялок пояснил, что в 2005 году ему стало известно о том, что Фахирову О.Ф. в августе была оплачена поставка сеялок, однако Фахиров О.Ф. сеялки не поставил, или поставил частично.

Виновность осужденного по преступлению в отношении ... подтверждается показаниями представителя ... Б., которая подтвердила условия заключения договора NСЗ-304 от 09.06.2005 между ООО и Фахировым О.Ф., сумму сделки, сумму причиненного ущерба, а также пояснила, о наличии технической ошибки в дате договора, а именно в указании года заключения сделки, фактически договор был заключен в 2006 году. Кроме того указала, что Фахиров О.Ф. в счет погашения задолженности пытался рассчитаться товаром, привез товар на склад, но документы на товар представлены не были, в силу чего реализовать товар не представлялось возможным.

Показаниями свидетелей Ш.Р.Н., Е.К.И., З.Н.И., Т.Н.И., которые дали аналогичные показания в части заключения договора NСЗ-304 от 09.06.2005 отгрузки товара Фахирову О.Ф. и его неисполнении со стороны осужденного.

Виновность осужденного по преступлению в отношении ... подтверждается показаниями представителя потерпевшего М.Е.А., которая подтвердила условия заключения договоров на поставку товара между ... и Фахировым О.Ф., суммы сделок, сумму причиненного ущерба. Кроме того указала, что Фахиров О.Ф. в счет погашения задолженности уплатил около ... рублей.

Показаниями свидетелей Ш.С.А., И.С.А., ... В., Д.О.В., Ш.М.И., которые дали аналогичные показания в части заключения договоров и отгрузки товара Фахирову О.Ф. и его неисполнении со стороны осужденного.

Виновность осужденного подтверждается показаниями других свидетелей В.Т.А., З.Н.Г., М.И.В., Т.В.А., Т.Г.И., М.М.А., Д.С.И.

Кроме того, по всем инкриминируемым преступлениям вина осужденного подтверждается показаниями свидетеля Б.А.А., который пояснил, что он является генеральным директором ... ", Фахиров О.Ф. в фирме никогда не работал. Договоров поставки с ... " и ... " не заключали, и показаниями свидетеля Никитенко А.Н., который пояснил, что он являлся конкурсным управляющим ... ", что Фахирова О.Ф. он не знает, также ему не известно о деятельности ... " и регистрации данного предприятия.

Показания являются последовательными и логично согласуются между собой, устанавливая одни и те же обстоятельства.

В подтверждение вины, судом обоснованно отнесены и письменные доказательства: договора поставки, товарные накладные, сертификаты соответствия, копия договора аренды нежилого помещения арендуемое ... Деятельность ... как юридического лица и деятельность Фахирова О.В. как директора подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, копией устава ООО СХП " ... копией решения учредителя о создании ... ", копией решения о регистрации ... ", копией заявления о государственной регистрации юридического лица. Сведения о наличии признаков недействующего юридического лица подтверждены копией решения о предстоящем исключении из ... " и копией справки N70, а также сведениями о движении денежных средств по счету ... ", открытому в ... ". филиал в городе Пятигорске, согласно которым, движения по счету не осуществлялось.

Кроме этого в числе доказательств, которые положены в основу обвинительного приговора, судом обоснованно отнесены: протоколы выемки, протоколы осмотра документов, и другие доказательства по делу.

Все исследованные и приведенные в приговоре доказательства, судом были проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая правовая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Таким образом, всем обстоятельствам, которые могли существенно повлиять на выводы суда, дана надлежащая оценка. Основания ставить под сомнение эти выводы отсутствуют.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями закона. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий судья, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Доводы защитника-адвоката Бондякова В.В. о неправильной квалификации действий Фахирова О.Ф. несостоятельны, так как ст. 159.4 УК РФ предусматривает ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно положениям ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, предпринимательская деятельность должна осуществляться постоянно, а получение прибыли носить систематический характер, однако деятельность осужденного, по мнению суда, не была направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В судебном заседании установлено, что Фахиров О.Ф., учреждая и создавая в 2004 году ... ", заведомо не намеревался осуществлять предпринимательскую деятельность, о чем свидетельствует отсутствие на предприятии основных средств, средств производства. В период ... года данное предприятие никакой деятельностью не занималось, бухгалтерский учет не вело, налоговую отчетность не составляло и не сдавало в налоговые органы. Движение денежных средств по расчетному счету ... , открытому в ... филиал в городе Пятигорске, не осуществлялось. Заключение Фахировым О.Ф. с ... ", ... ", ... " договоров изначально было фиктивным.

Произведенная частичная оплата продукции в небольшом размере была сделана лишь для создания видимости исполнения обязательств. Заключение Фахировым О.Ф. договоров от имени фирмы являлось формой и способом обмана.

По смыслу статей 159, 159.4 УК РФ в случае создания коммерческой организации без намерения фактически осуществлять предпринимательскую деятельность, имеющего целью хищение чужого имущества, содеянное образует состав преступления, предусмотренный ст. 159 УК РФ, а не ст. 159.4 УК РФ.

Кроме того суд первой инстанции в приговоре мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для переквалификации действий Фахирова О.Ф. со статей 159 на статьи 159.4 УК РФ. При этом, судом было установлено, что ... " Фахировым О.Ф. учреждено и зарегистрировано с целью хищения имущества и извлечения имущественной выгоды, о чем указано в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Обоснованно признав вину Фахирова О.Ф. доказанной, суд правильно квалифицировал его действия по преступлению в отношении ... по ч. 4 ст. 159 УК РФ, по преступлению в отношении ... по ч. 3 ст. 159 УК РФ, по преступлению в отношении ... по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Учитывая все обстоятельства, имеющие значение для назначения справедливого наказания, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения Фахирову О.Ф. наказания в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для применения к нему более мягкого наказания.

Назначенное наказание по своему виду и размеру является справедливым, полностью отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований считать приговор несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда, не усмотревшего исключительных обстоятельств, оснований для смягчения наказания и применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ при назначении наказания осужденному, и отмечает, что при назначении вида и размера наказания суд не связан с мнением государственного обвинителя и потерпевшего.

Также с учетом требований ст. 53.1 УК РФ, судебная коллегия не находит оснований для замены наказания в виде лишения свободы Фахирову О.Ф. за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ на принудительные работы, исходя при этом из конкретных обстоятельств совершенного преступления и личности осужденного.

Вид исправительного учреждения, где осужденному Фахирову О.Ф. постановленоотбывать наказание, определен судом верно, с учетом положений ст. 58 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 22 марта 2016 г. в отношении ФАХИРОВА О.Ф. оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнение к ней адвоката Бондякова В.В. в интересах осужденного Фахирова О.Ф.- без удовлетворения.