Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 27 марта 2017 г. по делу N 4У-81/2017

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Вербенко В.И.,

членов президиума: Козлова О.А., Михайлова О.И., Кудрявцевой А.В., Блинникова В.А., Песоцкого В.В., Макеевой Г.В.,

при секретаре судебного заседания Афанасьевой Е.А.,

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденного Ярового Н.О.,

адвоката по назначению Комбаровой О.И.,

рассмотрел кассационное представление заместителя прокурора края Тыльченко А.М. на приговор Левокумского районного суда Ставропольского края от 24 февраля 2015 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 09 апреля 2015 г. в отношении

Ярового Н.О., родившегося ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимого:

ДД.ММ.ГГГГ Левокумским районным судом "адрес" по ч. 1 ст. 228 УК РФ к обязательным работам сроком на 480 часов. ДД.ММ.ГГГГ снятого с учета по отбытию наказания;

осужденного:

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 07 декабря 2013 г.) к лишению свободы сроком на 3 года;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 28 декабря 2013 г.) к лишению свободы сроком на 3 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Яровой Н.О. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановленоисчислять с 24 февраля 2015 г.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Дика Д.Г., изложившего обстоятельства дела, содержание судебного решения, доводы кассационного представления, мотивы передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав выступления осужденного Ярового Н.О., адвоката Комбаровой О.И., заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М., поддержавших доводы кассационного представления, президиум краевого суда

установил:

приговором Левокумского районного суда Ставропольского края от 24 февраля 2015 г. Яровой Н.О. признан виновным в том, что:

ДД.ММ.ГГГГ он, находясь около домовладения N по "адрес", покушался на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - гашишного масла массой 44,92 г.;

примерно в ноябре 2013 г., находясь на участке местности размером 3х3 метра, расположенном в с. Левокумское на расстоянии четырех километров от Федеральной дороги "Кочубей-Зеленокумск-Минеральные Воды", незаконно приобрел - сорвал части дикорастущей конопли, после чего при помощи химического растворителя марки "Б" незаконно изготовил смесь наркотического средства - гашишного масла и табака, общей массой 78,52 г., то есть в крупном размере, которое без цели сбыта хранил до 07 декабря 2013 г., когда оно было изъято в ходе ОРМ "Проверочная закупка";

примерно в ноябре 2013 г., находясь на участке местности размером 3х3 метра, расположенном в с. Левокумское на расстоянии четырех километров от Федеральной дороги "Кочубей-Зеленокумск-Минеральные Воды", незаконно без цели сбыта приобрел наркотическое средство - марихуану, общей массой 3487,6 г., то есть в крупном размере, после чего расфасовал его на пять полимерных пакетов, два из которых массой 915,30 г. и 820,20 г. хранил в тайнике там же, а оставшиеся три пакета массами 550,35 г., 281,40 г. и 920,35 г. Яровой Н.О. хранил в своем домовладении по ул. Борцов Революции с. Левокумское вплоть до 28 декабря 2013 г., когда пакеты с наркотически средством были изъяты сотрудниками правоохранительных органов.

В кассационном представлении прокурор считает приговор и апелляционное определение незаконными ввиду существенного нарушения уголовного закона. Полагает, что суд излишне вменил по преступлению от 07 декабря 2013 г. квалифицирующий признак "незаконное приобретение", поскольку в приговоре не отражено, в каком размере Яровым Н.О. было приобретено наркотическое средство - конопля для изготовления гашишного масла. Кроме того, сам процесс изготовления включает в себя подыскание сырья, проведение химических реакций.

Считает, что суд необоснованно указал на отсутствие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, по всем трем эпизодам - именно из протокола явки с повинной, признательных показаний на предварительном следствии, были установлены обстоятельства приобретения наркотического средства. Данные Яровым Н.О. показания позволили квалифицировать его действия по составам преступлений, предусмотренным ч. 2 ст. 228 УК РФ. Таким образом, суд в нарушение требований закона, не признал смягчающими наказание обстоятельствами Ярового Н.О. явку с повинной по трем эпизодам и активное способствование расследованию преступлений. С учетом признания в качестве смягчающего наказание Яровому Н.О. обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд назначил максимально возможный срок наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за данное преступление, то есть не принял иное смягчающее наказание обстоятельство по данному эпизоду, установленное судом - частичное признание вины. На основании изложенного просит пересмотреть состоявшиеся судебные постановления и снизить размер наказания, назначенного осужденному.

Выслушав стороны, обсудив доводы кассационного представления, исходя из права суда кассационной инстанции проверить производство по делу в полном объеме, предусмотренного ч.ч. 1, 2 ст. 401.16 УПК РФ, президиум находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного закона (неправильное применение уголовного закона) и (или) существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Указанные положения закона были нарушены при проведении "Проверочной закупки" 07 декабря 2013 г.

Как следует из материалов уголовного дела, на основании постановления от 03 декабря 2013 г. в отношении Ярового Н.О. 04 декабря 2013 г. было проведено оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" для проверки имеющейся информации о том, что Яровой Н.О. занимается сбытом наркотических средств. В результате выявлен факт сбыта Яровым Н.О. наркотического средства - гашишного масла массой 44,92 г., то есть в крупном размере.

После этого, на основании постановления от 06 декабря 2013 г. о проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Ярового Н.О. и неустановленного лица по имени "Марина", осуществляющих, по имеющейся информации, сбыт наркотического средства - гашишное масло, проведена "Проверочная закупка". Однако в ходе проведения данного оперативного мероприятия не была установлена какая-либо причастность неустановленного лица по имени "Марина" к указанному преступлению.

В соответствии со ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом, согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности является, в частности, выявление предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Исходя из доказательств, положенных в основу приговора в отношении Ярового Н.О. следует, что сотрудниками соответствующих органов задача, предусмотренная ст. 2 Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности", была выполнена 04 декабря 2013 г., так как было выявлено преступление и установлены все лица его совершившие. Однако в нарушение закона "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники правоохранительных органов не пресекли действия Ярового Н.О., а 07 декабря 2013 г. вновь провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие.

Как следует из материалов дела, данное оперативно-розыскное мероприятие не вызывалось необходимостью, поскольку никаких новых обстоятельств в результате его проведения установлено не было.

Вместе с тем, из требований справедливого суда, ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате действий правоохранительных органов, не имеющих под собой основы и не вызванных необходимостью.

В силу ст. 75 УПК РФ указанные доказательства являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, осуждение Ярового Н.О. по эпизоду от 07 декабря 2013 г. за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, основано на недопустимых доказательствах и уголовное преследование в этой части подлежит прекращению.

Кроме того, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступных действий, направленных на сбыт наркотического средства, совершенных Яровым Н.О. 04 декабря 2013 г., указание на незаконное изготовление им наркотического средства.

По смыслу закона, под незаконным изготовлением наркотических средств следует понимать совершенные умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, то есть изменена химическая структура вещества.

Для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях изготовления наркотического средства суд должен располагать заключением эксперта о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления либо иными доказательствами.

Из фактических обстоятельств дела, установленных судом, осужденный Яровой Н.О. указанных действий по изготовлению наркотического средства не совершал.

Как указано в описательной части приговора, Яровой Т.О. примерно в ноябре 2013 г. сорвал части дикорастущей конопли, после чего при помощи химического растворителя марки "Б" незаконно изготовил в металлической чашке наркотическое средство, которое согласно заключению эксперта N 50-Э от 27 марта 2014 г. является смесью наркотического средства - масло каннабиса (гашишное масло) и табака общей массой на момент исследования 44,92 г. Данное наркотическое средство он незаконно сбыл 04 декабря 2013 г. в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка".

Из экспертного заключения, проведенного в рамках расследования уголовного дела, не следует, каким образом изготовлено наркотическое средство - гашишное масло, а также отсутствуют выводы о том, что в результате произведенных Яровым Н.О. действий каким-либо образом изменилась химическая структура наркотического средства.

Исключение указания на незаконное изготовление наркотического средства Яровым Н.О. при описании действий направленных на сбыт наркотического средства, вместе с тем, не влечет изменение квалификации его действий, сокращения объема обвинения и, соответственно, сокращения срока наказания, назначенного осужденному по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Также судом кассационной инстанции установлено существенное нарушение судом Общей части уголовного закона, влекущее изменение состоявшихся судебных решений.

В соответствии с ч.ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как усматривается из приговора, при назначении Яровому Н.О. наказания суд признал смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - частичное признание вины по первому эпизоду преступления, явку с повинной по первому и третьему эпизодам преступлений. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

При этом суд указал на отсутствие предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих наказание обстоятельств, поскольку Яровой Н.О. сообщил о совершенных им преступлениях только спустя два месяца после их совершения, то есть когда органам предварительного расследования уже было известно о его причастности к совершению преступления и после их пресечения.

В то же время, судом по эпизодам преступной деятельности, выявленным 04 и 28 декабря 2013 г., явки с повинной признаны в качестве иного обстоятельства, смягчающего наказание, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, что не соответствует требованиям Общей части уголовного закона.

Кроме того, именно из протокола явки с повинной, признательных показаний на следствии, в том числе подтвержденных при проверке показаний на месте, были установлены обстоятельства приобретения Яровым Н.О. наркотического средства. Данные им показания позволили квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ (факт обнаружения у него наркотического средства 28 декабря 2013 г.) по признаку незаконного приобретения наркотического средства, с указанием даты и подробным описанием произведенных действий, в наиболее полном объеме установить обстоятельства покушения на сбыт наркотического средства, выявленный 04 декабря 2013 г.

Таким образом, суд, в нарушение требований закона, не признал смягчающим наказание обстоятельством Яровому Н.О., предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, явку с повинной.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Если в результате применения положений ст. 66 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, совпадает с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, оно назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Таким образом, с учетом признания в качестве смягчающего наказание Яровому Н.О. обстоятельства явки в повинной, суд назначил максимально возможный срок наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за данное преступление при последовательном применении ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Принимая во внимание наличие обстоятельства, учтенного судом при вынесении приговора в качестве смягчающего наказание, - частичного признания вины, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежит снижению.

Оснований для снижения наказания, назначенного по ч. 2 ст. 228 УК РФ (эпизод от 28 декабря 2013 г.), не имеется, поскольку Яровому Н.О. судом назначено минимальное наказание, а оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ не установлено.

Вместе с тем, вопреки доводам кассационного представления, обстоятельств, свидетельствующих об активном способствовании в раскрытии и расследовании преступления, установлено не было.

По смыслу закона, в аспекте активного способствования раскрытию и расследованию преступления могут рассматриваться лишь активные действия виновного лица, направленные на сотрудничество с правоохранительными органами, с помощью которых в ходе предварительного следствия были установлены неизвестные до этого существенные обстоятельства дела.

Таким образом, правдивые показания осужденного по фактам, уже выявленным правоохранительными органами, признание им своей вины, не могут в данном случае расцениваться как активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Доводы кассационного представления в данной части удовлетворению не подлежат.

Кроме того, нормами действующего уголовного закона установлено, что перечень отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч.ч. 1, 1.1 ст. 63 УК РФ, не может быть расширен.

Суд первой инстанции при обосновании назначения наказания в виде реального лишения свободы, в качестве обстоятельства, отрицательно характеризующего личность подсудимого, учел, что он не работает.

Согласно ст. 37 Конституции Российской Федерации каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, принудительный труд запрещен.

Соответственно, то обстоятельство, что Яровой Н.О. не работает, не могло учитываться судом при назначении наказания, как обстоятельство, негативно характеризующее его личность.

Кроме того, позиция осужденного, выражающаяся в непризнании вины и в нераскаянии в содеянном, не входит в перечень обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания.

Освобождение лица от обязанности признавать вину и предоставление права отстаивать свою невиновность, является одним из условий реального соблюдения прав и свобод человека и гражданина и не может учитываться при назначении наказания.

Судом, среди прочих обстоятельств, учтенных при обосновании выводов о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, в нарушение положений Общей части уголовного закона, указано, что Яровой Н.О. вину признал частично, в содеянном не раскаялся.

Таким образом, из описательно-мотивировочной части приговора при обосновании судом назначения наказания в виде реального лишения свободы подлежат исключению указание на частичное признание вины, нераскаяние в содеянном, а также ссылка на то, что Яровой Н.О. не работает.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке вышеуказанные обстоятельства установлены не были и, соответственно, не были устранены.

Допущенные судами по делу нарушения уголовного закона являются существенными, поскольку сопряжены с несоблюдением требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, непосредственно повлияли на исход дела и повлекли за собой назначение осужденному несправедливого наказания, в связи с чем приговор подлежит изменению, а наказание, назначенное Яровому Н.О. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ - смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь, ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

постановил:

Кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. удовлетворить частично.

Приговор Левокумского районного суда Ставропольского края от 24 февраля 2015 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 09 апреля 2015 г. в отношении Ярового Н.О. изменить.

В части осуждения Ярового Н.О. по ч. 2 ст. 228 УК РФ по преступлению от 07 декабря 2013 г. приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием в деянии состава преступления. Признать за осужденным Яровым Н.О. право на реабилитацию в этой части.

Исключить из описания преступного деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ указание на незаконное изготовление наркотического средства.

Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при обосновании судом назначения наказания в виде реального лишения свободы указание на частичное признание вины, нераскаяние в содеянном, ссылку на то, что Яровой Н.О. не работает.

Снизить размер назначенного Яровому Н.О. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказания в виде лишения свободы до девяти лет шести месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ наказаний окончательно назначить Яровому Н.О. наказание в виде лишения свободы сроком на девять лет семь месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий В.И. Вербенко