Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 16 мая 2017 г. по делу N 22-2603/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Селиванова А.Г.,

судей Сивковой Н.О., Кузнецовой М.Д.,

при секретаре Зверовщиковой Е.А.,

с участием:

осужденного Немцова О.В. (в режиме ВКС),

его защитника адвоката Синицыной И.Ю.,

осужденного Алсынбаева М.Ш. (в режиме ВКС),

его защитника адвоката Зорникова М.В.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Зубрицкой Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Алсынбаева М.Ш. на постановление ... от ( / / ) о взыскании с него процессуальных издержек в размере 27048,0 рублей, а также

по апелляционным жалобам осужденных Немцова О.В. и Алсынбаева М.Ш., адвоката Синицыной И.Ю. в защиту осужденного Немцова О.В., апелляционному представлению ст. помощника прокурора ... Т. на приговор ... - ... от ( / / ), которым

НЕМЦОВ О.В.,

( / / ) года рождения,

уроженец ... ,

...

осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 159 УК РФ (в ред. ФЗ N от ( / / )), к 2 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое из них.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановленоисчислять с ( / / ), в срок отбытия наказания зачтен период содержания под стражей и время домашнего ареста с ( / / ) по ( / / ).

АЛСЫНБАЕВ М.Ш.,

( / / ) года рождения,

уроженец ... ,

...

осужден по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 159 УК РФ (в ред. ФЗ N от ( / / )) к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору от ( / / ), окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановленоисчислять с ( / / ), в срок отбытия наказания зачтено наказание, отбытое по приговору от ( / / ), с ( / / ) по ( / / ).

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сивковой Н.О. о содержании обжалуемых приговора и постановления, апелляционных жалоб и представления, выступления осужденного Немцова О.В. и его защитника адвоката Синицыной И.Ю., просивших об отмене приговора по доводам их жалоб, осужденного Алсынбаева М.Ш. и его защитника

адвоката Зорникова М.В., просивших об изменении приговора и отмене постановления о взыскании процессуальных издержек

, прокурора Зубрицкой Е.В.,

просившей об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда:

Немцов О.В. признан виновным в организации трех эпизодов мошенничества, то есть приобретения права на чужое имущество в пользу третьих лиц путем обмана в крупном размере в отношении потерпевшего С., и хищений чужого имущества путем обмана, в крупном размере, в отношении потерпевших: Х., К.;

Алсынбаев М.Ш. признан виновным в пособничестве при совершении мошенничества, т.е. приобретении права на чужое имущество в пользу третьих лиц путем обмана, в крупном размере, в отношении потерпевшего С.

Постановлением суда с осужденного Алсынбаева М.Ш. взысканы процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката, в размере 27.048 рублей.

Преступления совершены Немцовым О.В. и Алсынбаевым М.Ш. в период времени ( / / ) в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Немцов О.В. вину не признал, заявив о своей непричастности к преступлениям.

В судебном заседании Алсынбаев М.Ш. вину признал частично, пояснил, что по просьбе своего знакомого он совершил 5 сделок по поддельному паспорту в интересах родственников или знакомых, денежные средства за данные действия он не получал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Немцов О.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим отмене. Полагает, что в основу обвинительного приговора не мог быть положен приговор ... от ( / / ), а также протокол по данному уголовному делу. Считает, что выводы в приговоре от ( / / ) не соответствуют тем обстоятельствам, которые были положены в основу обвинительного заключения по настоящему уголовному делу. Указывает, что после возвращения уголовного дела прокурору увеличился объем вменяемых фактических противоправных действий. Заявляет, что ранее с Алсынбаевым М.Ш. он не был знаком. Ссылается на показания Алсынбаева, который подтвердил, что инкриминируемое преступление он совершил вместе с Ц ... Отмечает, что никто из потерпевших и свидетели обвинения на него не указали, как на участника преступления. Выражает несогласие с квалификацией его действий по ч. 3 ст. 33 УК РФ, поскольку она ухудшает его положение и нарушает право на защиту. Просит учесть, что Г. показания в суде не подтвердила, заявив об его оговоре. Дает критическую оценку показаниям свидетеля ( / / )23 и Ж., считает Ж. причастным к преступлению в отношении К ... Заявляет о вынужденном оговоре его свидетелем О., который намеревался избежать уголовной ответственности. Полагает, что его участие в инкриминируемых деяниях не доказано представленными доказательствами. Просит учесть, что в ходе предварительного следствия ряд доказательств были признаны недопустимыми. Полагает, что данные доказательства положены в основу приговора. Участие следователя Ш. в расследовании дела после его отстранения расценивает как существенное нарушение УПК РФ. Ссылается на противоречивость обвинительных заключений и постановлений о привлечении в качестве обвиняемого. Указывает, что приговор в отношении Г. от ( / / ) не был положен в основу настоящего приговора в отношении него, что считает нарушением УПК РФ. Оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении ходатайств об исключении доказательств, оспаривает законность постановления от ( / / ), вынесенным судьей Л. по итогам предварительного слушания.

Также заявляет о немотивированности и незаконности постановления суда от ( / / ), которым отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ. В обоснование указывает на нарушение ст. 220 УПК РФ, поскольку после возвращения уголовного дела ( / / ) органами предварительного расследования были проведены следственные действия, направленные на восполнение следствия. Отмечает, что обвинение, предъявленное ему после возврата дела прокурору от ( / / ), отличается от фабулы обвинения, изложенной в приговоре от ( / / ), вынесенного в отношении Л., Г. и др. Заявляет о нарушении требований ст. 217 УПК РФ в связи с тем, что ему не были представлены вещественные доказательства. Указывает на неполноту предварительного следствия в связи с отказом в удовлетворении его ходатайств о допросе свидетелей, проведении очных ставок. Заявляет о недопустимости ряда доказательств, полученных на основании постановлений, вынесенных следователем Щ ... С учетом, в том числе с незаконности отказа в возвращении дела прокурору, нарушений требований УПК РФ при проведении предварительного расследования и в ходе судебного заседания, просит приговор в отношении него отменить, уголовное дело возвратить прокурору.

В апелляционной жалобе адвокат Синицына И.Ю. в защиту интересов осужденного Немцова О.В. выражает несогласие с приговором суда. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Полагает, что совокупность исследованных доказательств указывает на то, что мошеннические действия в отношении потерпевших С., Х., К. совершены иными лицами, а не осужденным Немцовым О.В. Считает, что обвинение Немцова О.В. в совершении трех преступлений построено на предположениях органов предварительного следствия и суда. Автор жалобы указывает на многочисленные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе предварительного расследования. Считает, что в основу приговора положены доказательства, на которые не ссылалась сторона обвинения. Указывает на нарушение ст. 90 УПК РФ о преюдиции приговора. Полагает, что допущенные в ходе предварительного следствия нарушения являлись основанием для возвращения дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, в связи с чем отказ в этом считает незаконным. Кроме того, полагает, что в результате неправильного применения уголовного закона положение Немцова О.В. ухудшилось, поскольку суд вышел за рамки предъявленного обвинения, изменив роль Немцова О.В. с соисполнителя на организатора. Просит обжалуемый приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору.

В апелляционной жалобе и дополнениях к жалобе осужденный Алсынбаев М.Ш. выражает несогласие с приговором суда. Автор жалобы указывает, что он не был знаком с Немцовым О.В., Л. и Г., в совершение преступлений он вовлечен Б. Просит применить положения ст.64 УК РФ. Полагает, что судом при назначении наказания учтены не все смягчающие обстоятельства. Просит приговор изменить, снизить назначенное наказание.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Т. выражает несогласие с приговором суда в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливости наказания в отношении осужденного Немцова О.В. отмечает, что органами предварительного расследования действия Немцова О.В. верно квалифицированы по ч.3 ст.159 УК РФ, как совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Однако, действия Немцова судом переквалифицированы на ч.3 ст.33 - ч.3 ст.159 УК РФ как организация мошенничества. Устанавливая виновность Немцова в совершении преступления по ч.3 ст.33 - ч.3 ст.159 УК РФ, суд вышел за рамки предъявленного обвинения, ухудшив положение подсудимого. Просит приговор изменить: признать Немцова О.В. виновным в совершении трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ (в ред. ФЗ N от ( / / )), назначив за каждое 2 года 4 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно Немцову О.В, назначить наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В отношении Алсынбаева М.Ш. приговор оставить без изменений.

В апелляционной жалобе осужденный Алсынбаев М.Ш. выражает несогласие с тем, что процессуальные издержки за оплату услуг адвоката при рассмотрении уголовного дела в размере 27048 руб. были взысканы с него, указывает, что, находясь в изоляции, он длительное время не работает, у него и его семьи нет возможности выплатить указанную сумму. Просит постановление суда о взыскании с него процессуальных расходов отменить.

Вопреки доводам жалоб и представления, суд рассмотрел настоящее уголовное дело всесторонне, полно и нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на принятое по делу решение, судебной коллегией не установлено.

В соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, в приговоре приведены мотивы, по которым суд согласился с аргументами обвинения и показаниями Г., осужденного Алсынбаева, потерпевших С., Х., К.,свидетелей С., Д., Н., Е., З., З.А.В.В.Ы.П.П.Р.А., Г., Р., Я., данных ими на предварительном следствии, и отверг доводы Немцова в свою защиту, а также показания С,В., К.К.К.К., свидетельствовавших в его пользу. Нарушений требований ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний судом не допущено.

Доводы защиты о недостоверности показаний Г., данных ею в ходе предварительного следствия под воздействием сотрудников полиции, обоснованно признаны судом несостоятельными. При этом суд тщательно исследовал и принял во внимание последовательность показаний Г. в ходе следствия, данных в присутствии защитника. Г. неоднократно, при допросах в качестве обвиняемой, при прослушивании записей телефонных переговоров, а также на очных ставках сообщала о руководящей роли Немцова при совершении преступлений, его контроле и содействии по ходу реализации преступного умысла, получении денежных средств от хищений за их организацию и руководство.

Кроме того, показания указанных лиц, положенных в основу приговора, согласуясь между собой, дополняют друг друга и создают объективную картину совершенных хищений, подтверждаются письменными материалами дела, тщательно и подробно исследованными в судебном заседании с участием сторон: протоколами предъявления для опознания по фотографии Л., Алсынбаева; справками о регистрации телефонных номеров, протоколами осмотра детализаций телефонных соединений между Г., Л. и Немцовым, Х.; протоколами выемки регистрационных документов на жилые помещения, использованные осужденными в ходе совершения мошенничеств; протоколами выемки и осмотра расписок, составленных от имени Г. и Й.; протоколами осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров между Л., Немцовым, Г. в инкриминируемый период, полученных в результате рассекречивания результатов оперативно-розыскных мероприятий; заключениями эксперта о принадлежности голосов на фонограмме Л., Немцову; заключениями эксперта о том, что подписи в договоре купли-продажи ... , и в заявлениях в ГУ ФРС и о государственной регистрации прав на недвижимое имущество выполнены не ее собственником С., а Алсынбаевым; заключениями эксперта о выполнении надписей на документах о получении денежных средств Й. разными лицами, в том числе Г.; заключением о рыночной стоимости объекта недвижимости по ... в размере 952000 руб.; справкой нотариуса Ж., согласно которой в период хищения с помощью подложной доверенности, составленной от ее имени, она находилась в отпуске и никаких нотариальных действий не осуществляла; документами по сделке, представленными регистрационной службой; протоколом выемки расписки о получении Г. 270000 руб. от Ч. в качестве оплаты комнаты для Х. по адресу ... ; заключением эксперта о выполнении данной расписки Г.; протоколами выемки из УФСГР и осмотра правоустанавливающих документов по объектам недвижимости, использованных по эпизоду мошенничества в отношении Х.; заключением эксперта о выполнении Г. подписи в нотариальной доверенности от имени У. на осуществление действий с комнатой по адресу ... ; справкой нотариуса Д.В. о том, что данная доверенность ею не выдавалась и подпись доверителя не удостоверялась; документами, представленными ... , о приватизации в собственность У. комнаты по адресу ... 9; протоколами выемки и осмотра договоров купли-продажи квартиры потерпевшей К. и со встречной покупной квартиры по ... 8; выписками из ЕГРПНИ о правообладателях квартир по ... , и по ... , А.В. и Г.Б.; справкой и копией акта ЗАГС, согласно которой собственник А.В. умерла в ( / / ); документами, предоставленными ФРСКиК, о движении прав на квартиру К. по ... 8; документами в отношении других объектов недвижимости, использованных в ходе хищения у К. денежных средств; доверенностями, выданными Г. на представление интересов К..

Правовых оснований для исключения указанных письменных материалов из числа доказательств, как о том ставился вопрос в ходе судебного следствия и ставится в апелляционных жалобах, судом 1-й инстанции не установлено. Судебная коллегия соглашается с этими выводами суда.

Подробный анализ и всесторонняя оценка представленных и исследованных доказательств как каждого в отдельности, так и в их совокупности, позволила суду 1-й инстанции правильно и полно установить фактические обстоятельства преступлений.

Так, судом установлен и доказан факт организации и руководства Немцовым совместно с Л., осужденным по данным обстоятельствам приговором ... от ( / / ), в период с ( / / ) мошенничества в отношении потерпевшего С., при непосредственном исполнении Г. (осужденной тем же приговором), и при пособничестве Алсынбаева, в ходе которого С. против своей воли, т.е. незаконно был лишен права на квартиру, расположенную по ... стоимостью 952000 руб. При этом денежными средствами от незаконной реализации недвижимости потерпевшего исполнитель передала организаторам и руководителям, в том числе Немцову.

Об умысле Немцова на организацию мошенничества путем обмана свидетельствуют неосведомленность потерпевшего о совершаемых с его квартирой действий, направленных на ее отчуждение, использование при этом поддельных документов. Осужденный Алсынбаев, оказывая пособничество в совершении мошенничества, также осознавал, что действует противозаконно, используя подложные документы на имя Х.Ж., содействует переходу права собственности на объект недвижимости в отсутствие собственника, а значит, действовал умышленно, в интересах других соучастников преступления. Довод его жалобы об отсутствии личной материальной заинтересованности в осуществлении инкриминируемых действий не является основанием для освобождения его от уголовной ответственности за содеянное и связан с неправильным толкованием закона.

На основании представленных доказательств, их подробном анализе, судом установлено участие Немцова в качестве организатора и руководителя совместно с Л. при непосредственном исполнителе Г. (осуждены по данным обстоятельствам приговором от ( / / )) и доказана его виновность в координации действий исполнителя при хищении в ( / / ) года денежных средств у Х. в размере 270000 руб. под предлогом продажи ему комнаты по адресу ... , которая находилась в муниципальной собственности, и при хищении в период ... года у потерпевшей К. денежных средств в размере 800000 руб. под предлогом продажи квартиры по адресу ... собственник которой А.В. умерла в ... году, с использованием заведомо подложных документов, а также вводя в заблуждение иных лиц, участвовавших в сделках, которые не были осведомлены об истинных намерениях осужденных.

Очевидность ничтожности сделки, отсутствие намерений у соучастников выполнять взятые перед потерпевшими обязательства при получении от них денежных средств подтверждают корыстный характер действий, наличие, в том числе у осужденного Немцова, прямого умысла на совершение этого преступления. Вопреки доводам жалобы, заявление осужденного о его временных выездах за пределы города в начале ( / / ) судом проверены. Учитывая роль Немцова как одного из организаторов хищений, использование им непосредственного исполнителя для осуществления задуманного и средств сотовой связи для контроля за Г., временное отсутствие Немцова в ... не является доказательством его непричастности к преступлению.

В ходе судебного заседания тщательно проверялись показания осужденного Немцова, Л., свидетелей О.В., О.К., О.Ш., Е.М., Г.Д ... Доводы осужденного о получении сведений от этих лиц, правомерно признаны несостоятельными, так как они постоянно с Немцовым не находились, и, следовательно, не могли слышать все его разговоры, в том числе и о его роли в организации преступлений и его руководства действиями исполнителя Г ... Судом 1-й инстанции правомерно приняты во внимание родственные и приятельские отношения свидетелей защиты с осужденным Немцовым, при этом критическое отношение к показаниям каждого из свидетелей защиты убедительно мотивировано в обжалуемом приговоре.

Ссылка защиты на нарушение требований УПК РФ при ознакомлении с материалами дела в связи с тем, что Немцову и его защитнику не были предъявлены вещественные доказательства в связи с их хранением в материалах уголовного дела в отношении Л. о чем было вынесено мотивированное постановление, не может быть признана основанием к отмене итогового судебного решения. Так, все вещественные доказательства были предметом тщательного исследования непосредственно в ходе судебного разбирательства с участием сторон, что свидетельствуют о соблюдении процессуальных прав осужденного на защиту.

Суд объективно, всесторонне исследовал все обстоятельства дела и дал показаниям всех допрошенных лиц надлежащую оценку. Сведений о заинтересованности потерпевших и свидетелей, чьи показания положены в основу приговора, в оговоре осужденных не имеется.

Вопреки доводам жалоб осужденного Немцова и его защитника, все ходатайства об исключении доказательств судом 1-й инстанции разрешены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, принятые по ним судебные решения подробно и правильно мотивированы.

При этом ссылка осужденного Немцова на использовании в приговоре в качестве доказательств постановлений, вынесенных следователем Г.Н., и заключений экспертиз, проведенных на основании данных постановлений, которые в ходе предварительного следствия были признаны недопустимыми доказательствами, является несостоятельной. Указанные документы, исключенные органами предварительного следствия из числа доказательств, судом не были положены в основу приговора. Вопреки доводам жалобы, органы следствия, устраняя допущенное нарушение УПК РФ, провели ряд действий, в том числе почерковедческие экспертизы на основании постановлений, вынесенных иными должностными лицами следственной группы.

Вопреки доводам Немцова, все представленные им в ходе судебного следствия и на стадии обжалования приговора документы приобщены к материалам дела.

Ссылка защиты на обжалование действий следственных органов не является обстоятельством, подтверждающим непричастность Немцова к инкриминируемым преступлениям, а свидетельствует о реализации им процессуальных прав.

То обстоятельство, что Немцов и Алсынбаев не были лично знакомы не является доказательством непричастности Немцову к мошенничеству. Более того, исходя из установленных обстоятельств, изложенных в приговоре, Алсынбаев был подыскан иным лицом для участия в преступлении, и ссылок на его личное знакомство с Немцовым и встречи с ним в ходе совершения мошенничества его исполнителем Г., в судебном решении нет.

Ни одно из доказательств, положенных в приговоре в обоснование вывода о виновности осужденных, каких-либо сомнений в своей достоверности не вызывает, а потому правильно признаны допустимыми и относимыми. Все исследованные в ходе судебного заседания доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, и оснований сомневаться в ее правильности у судебной коллегии не имеется. Фактические обстоятельства дела установлены правильно и им дана надлежащая юридическая оценка.

В частности, действия Алсынбаева М.Ш., его содействие исполнителю в совершении хищения имущества С., правильно квалифицированы по ч. 5 ст. 33 - ч.3 ст. 159 УК РФ (в ред. ФЗ N 26 от 07.03.2011) - как пособничество в приобретении права на чужое имущество в пользу третьих лиц путем обмана, в крупном размере.

Действия осужденного Немцова О.В. в отношении имущества каждого из потерпевших С., Х. и К. обоснованно были квалифицированы по ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 159 УК РФ (в ред. ФЗ N 26 от 07.03.2011) как организация трех эпизодов мошенничества, т.е. организация приобретения права на чужое имущество в пользу третьих лиц путем обмана, в крупном размере.

Довод жалобы Алсынбаева, связанный с отсутствием корыстного умысла у него при содействии знакомым лицам в приобретении жилья, как основание для освобождения его от уголовной ответственности, признается судебной коллегией несостоятельными.

Согласно ч. 2 ст. 33 УК РФ исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями).

Установив фактические обстоятельства дела, органы предварительного расследования без достаточных на то оснований квалифицировали действия Немцова как соисполнителя хищений путем обмана.

Вместе с тем, Немцов непосредственно не участвовал в преступлениях, не выполнял объективную сторону хищений, но организовал эти преступления наряду с Л., вместе с последним планировал каждое из хищений, совершенных Г., координировал действия исполнителя во время совершения преступлений, приискивал лиц, участвовавших в мошенничестве, не осведомленных об истинных намерениях соучастников.

Более того, именно такая роль (организатора преступлений) в отношении Немцова изложена в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении и описана в качестве непосредственных его действий и участия при совершении преступлений. При таких обстоятельствах, довод защиты о нарушении требований ст. 252 УПК РФ при вынесении приговора признается необоснованным, поскольку Немцов изначально обвинялся в организации и руководстве преступлений, и этот факт был установлен судом первой инстанции, т.е. нашел подтверждение исследованными доказательствами.

При таких обстоятельствах, действия осужденного Немцова при единственном исполнителе Г. не могут быть квалифицированы как совершенные группой лиц по предварительному сговору, в связи с чем исключение судом 1-й инстанции этого квалифицирующего признака является верным.

Квалифицирующий признак каждого из хищений, как совершенный в крупном размере, подтвержден представленными материалами исходя из стоимости похищенного у С., Х. и К. имущества, составляющего, соответственно, 952000 руб., 270000 руб., 800000 руб., т.е. всякий раз превышающие 250000 рублей.

Таким образом, из приведенных выше обстоятельств следует, что Немцов О.В. не являлся соисполнителем мошенничеств в отношении С., Х. и К., а учитывая совершенные осужденным действия по каждому из эпизодов хищений, судебная коллегия считает законным вывод суда 1-й инстанции о переквалификации действий Немцова О.В. по каждому эпизоду на ч. 3 ст. 33 и ч. 3 ст. 159 УК РФ как соучастие в мошенничестве в отношении потерпевших в форме организатора, совершенное в крупном размере.

Такая оценка, данная судом преступным действиям Немцова и Алсынбаева, является правильной и оснований для какой-либо иной правовой оценки содеянного ими не имеется.

Вопреки доводу апелляционного представления, уточнение судом 1-й инстанции квалификации преступного деяния Немцова в части его роли соучастия в хищении, не признавалось в приговоре в качестве отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "в" или "г" ч. 1 ст. 63 УК РФ, а потому может быть расценено как нарушение права на защиту.

Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, каких-либо нарушений процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе судебного разбирательства не допущено.

Приговор постановлен в соответствии с законом, в его основу положены допустимые доказательства, достаточные для признания Немцова и Алсынбаева виновными в преступлениях, за совершение которых они осуждены.

Доводы жалоб о нарушении ст. 90 УПК РФ не обоснованы, поскольку приговор от ( / / ) исследован судом только в части признания виновности и осуждения Г. и Л ... В отношении Немцова данное судебное решение не предрешало обстоятельств, которые в соответствии со ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию непосредственно в судебном заседании, в условиях соблюдения принципов уголовного судопроизводства.

Нарушений ст. 220 УПК РФ, требовавших применения положений ст. 237 УПК РФ, не установлено, в связи с чем, доводы жалобы Немцова в данной части несостоятельны, постановление суда от ( / / ) является законным и обоснованным. Объем обвинения и фактические обстоятельства, инкриминируемые Немцову в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, совпадают с изложенными в обвинительном заключении. Предъявление окончательного постановления о привлечении в качестве обвиняемого за пределами трех суток, в том числе необходимостью участия в процессуальном действии защитника по соглашению, не является существенным нарушением УПК РФ и не служит основанием для прекращения уголовного дела.

Наказание Немцову и Алсынбаеву в виде реального лишения свободы назначено с соблюдением требований ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденных, положительных характеристик, состояния здоровья, семейного положения и наличия детей, а также с учетом конкретных обстоятельств дела и является справедливым.

Все смягчающие обстоятельства, предусмотренные, в том числе, п. "г" ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ, в полной мере учтены судом, о чем прямо указано в приговоре.

Судом правильно установлено отсутствие отягчающих обстоятельств у осужденного Алсынбаева, при этом положения ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении ему наказания по совокупности преступлений выполнены верно.

Учитывая наличие у Немцова при совершении тяжких преступлений непогашенной и не снятой в установленном законом порядке судимости за совершение особо тяжкого преступления, за которое он был осужден к реальному лишению свободы, в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УКРФ суд обосновано признал в его действиях опасный рецидив, и отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "а" ч. 1 ст. 63 УКРФ, учел при назначении наказания ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Требования ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания Немцову выполнены правильно и в полном объеме.

Суд убедительно обосновал невозможность применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68 и ст. 73 УК РФ. Исключительных обстоятельств в действиях осужденных, связанных с целями и мотивами преступлений, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, не установлено.

Вид исправительного учреждения, назначенный Немцову и Алсынбаеву, соответствует требованиям ст. 58 УК РФ и изменению не подлежит.

Решение суда о передаче исковых требований для разрешения в порядке гражданского судопроизводства мотивировано и соответствует ч. 2 ст. 309 УПК РФ.

Решение суда о взыскании процессуальных издержек с осужденного Алсынбаева в виде выплаченной адвокату И. суммы в размере 27 048 рублей за оказание ему юридической помощи является правильным.

Как видно из материалов дела, в том числе протокола судебного заседания, Алсынбаев при разъяснении ему процессуальных прав отводов адвокату И., которая приняла участие в 24 судебных заседания по назначению суда, не заявлял, был согласен на участие данного защитника. Кроме того, в судебном заседании председательствующий разъяснил Алсынбаеву положения об оплате услуг защитника, выяснял его мнение по данному вопросу, в связи с чем Алсынбаевым было заявлено ходатайство об освобождении его оплаты услуг защитника.

В соответствии с ч. 6 ст. 132 УПК РФ, процессуальные издержки (к которым относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи осужденному в случае участия в уголовном судопроизводстве по назначению - п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ) возмещаются за счет средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы.

Рассмотрев вышеуказанное ходатайство, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения Алсынбаева от уплаты процессуальных издержек, так как он является трудоспособным и оснований для признания его имущественно несостоятельным не установлено, при этом надлежащим и подробным образом мотивировал свой вывод в обжалуемом постановлении, оснований не согласиться с которым у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия приходит к выводу, что апелляционные жалобы и представление не содержат убедительных оснований для признания судебного решения по уголовному делу незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене.

Вместе с тем при исчислении Немцову О.В. срока отбывания наказания судом не учтено следующее. В соответствии с п. 11 ст. 5 УПК РФ, под задержанием подозреваемого понимается мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания в виде лишения свободы засчитывается время содержания под стражей до судебного разбирательства. При этом, п.15 ст. 5 УПК РФ определен момент фактического задержания, под которым понимается момент производимого в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

Как следует из представленных материалов уголовного дела, Немцов, подозреваемый в совершении преступления, был задержан сотрудниками полиции ( / / ), что подтверждается рапортом (т.10 л.д. 7). Согласно протоколу, задержание подозреваемого Немцова в порядке ст. 91 УПК РФ оформлено ( / / ). Данных о том, что он с ( / / ) до ( / / ) фактически не лишался свободы передвижения и был отпущен сотрудниками полиции, в материалах дела не содержится.

Таким образом, временем фактического задержания Немцова следует считать ( / / ), а не ( / / ), как указано в приговоре.

Принимая во внимание, что устранение данного нарушения уголовного закона допустимо в апелляционной инстанции, приговор суда в части зачета в срок наказания подлежит изменению.

Не находя оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб и представления, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор ... от ( / / ) в отношении Немцова О.В. изменить.

Зачесть в срок отбывания наказания день фактического задержания Немцова О.В. - ( / / ).

В остальном приговор в отношении него и Алсынбаева М.Ш. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных, адвоката Синицыной И.Ю., апелляционное представление прокурора - без удовлетворения.

Постановление ... от ( / / ) о взыскании с осужденного Алсынбаева М.Ш. в доход федерального бюджета процессуальных издержек в размере 27048 рублей оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Президиум Свердловского областного суда в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий /А.Г. Селиванов

судьи /Н.О. Сивкова

/М.Д. Кузнецова