Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 11 мая 2017 г. по делу N 22-2690/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Герасименко Д.А.,

судей Медведевой Е.И., Беликовой А.А.,

с участием прокуроров Перова Р.А., Туголуковой А.Ю.,

осужденных Семеновой И.Н., Осонского А.Ю.,

адвокатов Хасаншина Т.Т., Мисиюка С.В.,

представителя потерпевшего ... - Г..,

при секретаре Чирниновой А.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Осонского А.Ю., Семеновой И.Н., адвокатов Хасаншина Т.Т., Комаровой О.Н. в интересах Семеновой И.Н., адвоката Мисиюка С.В. в интересах Осонского А.Ю. на приговор ... , которым

Семенова И.Н., родившаяся //

в ... , несудимая,

осуждена по двум преступлениям, предусмотренным ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) к 3 годам 6месяцам лишения свободы со штрафом в размере ... за каждое. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года со штрафом в размере ... , с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде залога в размере ... изменена на заключение под стражу. Семенова И.Н. взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановленоисчислять с //, зачесть в срок наказания период задержания с // по // включительно.

По вступлению приговора в законную силу постановленов соответствии с положениями ч. 10 ст. 106 УПК РФ залог в сумме ... вернуть залогодателю.

Этим же приговором осужден

Осонский А.Ю., родившийся //

в ... , несудимый,

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев со штрафом в размере ... , с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Осонский А.Ю. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановленоисчислять с //.

Удовлетворен гражданский иск: в пользу ... с Осонского А.Ю., Семеновой И.Н. солидарно взыскано ... ; в пользу ... с Семеновой И.Н. взыскано ...

По вступлению приговора в законную силу в счет исполнения Семеновой И.Н. назначенного дополнительного наказания в виде штрафа и в счет возмещения ею гражданского иска обращено взыскание на:

- арестованные постановлением ... денежные средства юридического лица ... , находящиеся на расчетном счете Управления судебного департамента ... , в размере ... ;

- изъятые // в ходе проведения обыска и выемки наличные денежные средства ... в размере ... , а также денежные средства в размере ... , изъятые в жилище Семеновой И.Н.;

- арестованный постановлением ... автомобиль ... государственный регистрационный знак N принадлежащий Семеновой И.Н.;

- арестованные постановлением ... товарно-материальные ценности, а также денежные средства, вырученные от их реализации Территориальным управлением Федерального агентства по управлению государственным имуществом ...

Разрешены вопросы о вещественных доказательствах.

Малолетнего ребенка Семеновой И.Н. - С1, родившегося //, постановленопередать в ТОИОГВ СО УСЗН МСЗН ... с целью установления опеки.

Заслушав доклад судьи Медведевой Е.И., выступления осужденной Семеновой И.Н. и её защитника Хасаншина Т.Т., осужденного Осонского А.Ю. и его защитника Мисиюка С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших отменить обвинительный приговор и постановить оправдательный, прокуроров Перова Р.А., Туголуковой А.Ю., просивших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Осонский А.Ю. признан виновным в том, что в период с // по // совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества, принадлежащего ... путем злоупотребления доверием в составе группы лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере ( ... ).

Семенова И.Н. признана виновной в том, что, используя служебное положение, в период с // по // совершила мошенничество, то есть хищение чужого имущества, принадлежащего ... , путем злоупотребления доверием в составе группы лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере ( ... ), а также в период с // по //, совершила мошенничество, то есть хищение чужого имущества, принадлежащего ... , путем злоупотребления доверием и обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере ...

Преступления совершены в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Семенова И.Н. и Осонский А.Ю. вину в совершении преступлений не признали, указывая на свою непричастность к их совершению.

В апелляционных жалобах и в дополнениях к ним осужденные Семенова И.Н., Осонский А.Ю., адвокаты Хасаншин Т.Т., Комарова О.Н., Мисиюк С.В. считают приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона. Полагают, что в действиях осужденных отсутствуют составы инкриминируемых преступлений, поскольку умысел на хищение, обстоятельства злоупотребления доверием или обмана не доказаны, ущерб не подтвержден доказательствами.

Указывают на нарушения в ходе предварительного следствия по уголовному делу требований уголовно-процессуального закона, выразившиеся в неразрешении заявления защиты об отводе следователя В1, неознакомлении строны защиты с видеозаписями следственных действий, неустранении препятствий к рассмотрению дела, указанных в постановлениях суда о возвращении уголовного дела прокурору, неконкретизации обвинения и нарушение сроков его предъявления обвиняемым. Кроме того, судебные компьютерная и бухгалтерская экспертизы проведены с нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку в их основу положено программное обеспечение, изъятое с нарушением процессуального закона.

Обращают внимание на вступившие в законную силу решения Арбитражного суда, которые, вопреки правовой позиции Конституционного суда РФ, положений ст. 90 УПК РФ, суд не учёл при принятии решения.

Указывают на наличие неотмененного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от //, согласно которому между Семеновой И.Н. (директором ... ) и С4 (директором ... сложились гражданско-правовые отношения, но суд этому надлежащей оценки не дал.

Считают недопустимыми показания свидетелей З2, Р., П3, Б1 в связи с тем, что они являются сотрудниками предприятия, находятся в материальной зависимости от учредителей Г. и К2. Бухгалтер ... З. в своих показаниях высказывает лишь предположения.

Осужденная Семенова И.Н. в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней даёт анализ бухгалтерским документам, указывает на наличие противоречий в расчётах эксперта - бухгалтера. Приводя свои расчеты относительно инкриминируемого преступления в период с // по //, приходит к заключению об отсутствии у потерпевшего материального ущерба, поскольку ... произвел оплату поставщикам товара ... на сумму ... Кроме того ... в // перечислило ... за приобретенный у последнего товар ...

Считает выводы суда об отгрузке товара ... в адрес ... на сумму ... за ... день до регистрации предприятия несостоятельными, поскольку при отсутствии банковского счета это невозможно. Полагает это обстоятельства свидетельствует о внесении Г. изменений в программу ...

Поскольку законность договоров поставки между ... и ... N от //, N от //, а также договора об оказании транспортных услуг N от // сторонами не оспаривается, то вывод суда об отсутствии у ... возможности оказывать транспортные услуги ввиду отсутствия технической базы несостоятелен. Оказание такого рода услуг возможно путем привлечения сторонних организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих перевозку, что судом исследовано не было. Также суд не учёл, что данное общество могло рассчитываться с водителями другими способами, однако иные бухгалтерские документы также не исследовались. Не дана оценка и наличию дебиторской задолженности ... перед ... в размере более ...

Вывод суда о том, что она совместно с Осонским похитила у ... более ... рублей считает необоснованным, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства распоряжения ими данными денежными средствами, находящимися на счете ...

По преступлению, где предметом хищения являются денежные средства в размере ... , перечисленные покупателями товара на счет ... , не установлено место зачисления последней части денежных средств, а именно адрес банка или кассы ... Судом не исследовались платежные документы, приходные ордера по контрагентам, в связи с чем невозможно установить каким образом определён размер хищения. Также суд не дал оценку тому, что из заключения судебно-бухгалтерской экспертизы следует о заключении с покупателями договоров о переводе долга на сумму ...

Также суд необоснованно включил в размер хищения денежные средства, которые не были получены ... от контрагентов-покупателей. Наличие дебиторской задолженности контрагентов-покупателей перед ... подтверждается решениями Арбитражного суда и выводами эксперта.

Указывает на неправильное разрешение гражданского иска, поскольку у ... отсутствует реальный материальный ущерб.

Полагает, что представленные стороной обвинения доказательства не могут быть положены в основу приговора. Обращает внимание, что в судебном заседании не были исследованы все договоры и бухгалтерские документы с контрагентами-покупателями, имеющиеся в материалах дела, поскольку государственный обвинитель не настаивал на их исследовании. В судебном заседании были незаконно оглашены показания неявившихся свидетелей, при наличии возражений защиты, чем было нарушено её право на защиту.

Полагает, что суд при назначении наказания не в полной мере учёл характеризующие данные, смягчающие наказание обстоятельства, наличие детей, устойчивых социальных связей, положительные характеристики с работы и с места жительства, постоянное место работы, высшее образование.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней адвокат Мисиюк С.В. в интересах Осонского А.Ю. отмечает, что показания последнего последовательны, логичны, убедительны, согласуются с иными доказательствами, тогда как обвинение строится на противоречивых показаниях представителя потерпевшего Г., свидетелей А., Я., Р., З2 и других, которым известно об обстоятельствах лишь со слов Г ... При этом последний в судебном заседании указал, что причиной обращения с заявлением в полицию явилось несогласие с решениями арбитражного суда, а не наличие факта причинения материального ущерба.

Кроме того в описательно-мотивировочной части приговора фактически описана диспозиция ст. 201 УК РФ. Вместе с тем суд не мотивировал, почему не усматривает в действиях Осонского и Семеновой состава указанного преступления, а также составов преступлений ст.ст. 160, 165, 159.4 УК РФ.

Защитой для установления характера и размера ущерба неоднократно заявлялись ходатайства о назначении и проведении дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы для исследования не только программы ... но и программы ... , в удовлетворении которых было необоснованно отказано.

Считает недопустимыми доказательствами показания Л., который принимал участие в следственных действиях в качестве специалиста, при этом права и обязанности специалиста ему не разъяснялись, а допрошен он был в качестве свидетеля. Поскольку Л. привлечен к участию в деле своим работодателем Г., то является лицом, заинтересованным в исходе дела. Также считает извлеченную с помощью Л. информацию с сервера, которая в последующем легла в основу заключений судебно-бухгалтерской и судебно-компьютерной экспертиз, недопустимым доказательством, как и указанные экспертизы.

Протокол обыска, проводимого в офисе ... , в ходе которого были изъяты компьютеры и серверы компании, также составлен с нарушениями положений ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ.

Кроме того полагает назначенное Осонскому наказание чрезмерно суровым. Ранее он не судим, к уголовной ответственности не привлекался, имеет устойчивые социальные связи, места работы и жительства, страдает хроническими заболеваниями, от органов следствия не скрывался, государственный обвинитель просил назначить наказание с применением положений ст. 73 УК РФ.

Осужденный Осонский А.Ю. в своей апелляционной жалобе указывает, что в период расследования по уголовному делу в уголовный закон была введена ст. 159.4 УК РФ, которая хоть и утратила силу, но подлежит применению, исходя из даты совершения преступления. Вместе с тем, суд в нарушение ст. 7 УК РФ квалифицировал действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года.

Полагает, что конфликт двух коммерческих организаций ... и ... носит гражданско-правовой, экономический характер, в связи с чем, вывод суда о наличии в действиях его и Семеновой состава преступления является необоснованным.

Не согласен с решением суда об удовлетворении гражданского иска ...

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель - старший помощник прокурора ... Туголукова А.Ю. указывает на несостоятельность доводов осужденных и адвокатов, просит приговор суда оставить без изменения.

В возражениях на апелляционные жалобы представитель потерпевшего ... Г. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Семеновой И.Н. и Осонского А.Ю. в совершении в период с // по // мошенничества, то есть хищения чужого имущества, принадлежащего ... , путем злоупотребления доверием, в составе группы лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере ( ... ), а Семенова И.Н. с использованием служебного положения, при указанных в приговоре обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании и изложенных в приговоре суда доказательствах.

Семенова И.Н., являясь директором ... , и Осонский А.Ю., имеющий на основании доверенности, выданной ему директором ... С4, доступ к расчетному счету ... , с целью придания видимости гражданско-правовых отношений между ... и ... , с целью реализации совместного преступного умысла на хищение денежных средств ... заключили договоры поставки товарно-материальных ценностей N от //, N от //, а также договор N от // об оказании транспортно-экспедиционных услуг.

Семенова И.Н., согласно отведенной ей роли, используя своё служебное положение, злоупотребляя доверием учредителей ... , предоставившим ей право единоличного распоряжения расчетным счетом ... открытым в ... на основании вышеуказанных договоров перечислила без оформления первичных бухгалтерских документов с данного расчетного счета на расчетный счет ... в период с // по // по договору N N - ... в период с // по // по договору N - ... , в период с // по // по договору N - ...

Осонский А.Ю., согласно отведенной ему роли, с целью создания осуществления гражданско-правовых отношений осуществил со счета ... частичную оплату за полученный по договору N товар от ... в размере ... , по договору N поставил в адрес ... продукцию на сумму ...

Достоверно зная о том, что ... не осуществляет деятельность по оказанию транспортных услуг и заключенный договор N является фиктивным Семенова И.Н. передала Осонскому А.Ю. личные данные водителей, которые реально оказывали ... услуги по перевозке грузов покупателям, и реквизиты их банковских карточек. Из перечисленных ... на счет ... , водителям, доставившим покупателям товар ... ", Осонским А.Ю. уплачено ...

Полученной разницей денежных средств в размере ... ( ... - ... ), ... ( ... - ... ), ... ( ... - ... ), итого ... , Семенова И.Н. и Осонский А.Ю. распорядились по своему усмотрению.

Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями представителя потерпевшего Г., свидетелей А., С3, С4, З1, Ш2, М2, Г1, Ш4, Е., П4, В3, Г2, Т., Ш., И2, П2, М., И1, К5, П., Б., Б2, письменными доказательствами по делу - банковскими расчетными счетами ... и ... заключением судебно-бухгалтерской экспертизы и иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Все собранные доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Вопреки мнению осужденных и адвокатов о противоречивости показаний представителя потерпевшего и свидетелей, оговора ими осужденных, каких-либо существенных противоречий в показаниях этих лиц не усматривается. Сам по себе факт наличия трудовых отношений между потерпевшим юридическим лицом и некоторыми свидетелями не свидетельствует о наличии у этих свидетелей оснований для оговора подсудимых. Показания свидетелей дополняют друг друга, согласуются между собой и письменными доказательствами по делу, и в целом воспроизводят картину события преступления и роль каждого соучастника в его совершении.

Доводы осужденных и адвокатов о наличии между ... и ... гражданско-правовых отношений, о наличии дебиторской задолженности между обществами, о факте неуплаты ... долга за поставленный ... товар, в связи с чем, Семенова И.Н. обращалась в полицию (КУСП- N от //), о возможности осуществления ... транспортно-экспедиционных услуг путем привлечения не только водителей - индивидуальных предпринимателей, но и иных юридических лиц, о различных способах оплаты такого рода услуг, были предметом тщательного исследования судом первой инстанции, который, как считает судебная коллегия, обоснованно признал их несостоятельными, поскольку они противоречат исследованным доказательствам.

Как следует из совокупности исследованных судом доказательств, первичная бухгалтерская документация о движении товарно-материальных ценностей между ... и ... фактически отсутствует. Заведующая магазином ... С., объяснения которой положены в основу постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от //, вынесенного по результатам проверки по заявлению Семеновой И.Н. от //, пояснила, что Семенова И.Н., требуя оплату за поставленный ... товар, каких-либо документов, подтверждающих факт его поставки, не представила (т. 52, л.д. 41-43). Мер по взысканию дебиторской задолженности с ... Семенова И.Н., как директор ... не предпринимала. Заведомо зная о перечислении на счет ... денежных средств в сумме намного больше предоставленных этим обществом товаров и услуг, никаких действий, направленных на их возврат в адрес ... также не предпринимала. Все эти обстоятельства свидетельствуют о наличии у осужденных единого преступного корыстного умысла, направленного на хищение денежных средств ...

Исходя из совокупности всех исследованных доказательств, выводы суда о наличии в действиях осужденных квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору являются верными и надлежащим образом мотивированными. Установлено, что осужденные заранее договорились на совершение мошенничества путем злоупотребления доверием учредителей к Семеновой И.Н., разработали план совершения преступления, распределили между собой роли, которые исполняли согласованно, все их действия были направлены для достижения единой цели, направленной на хищение чужого имущества.

Ссылка осужденных на недоказанность факта распоряжения ими денежными средствами в размере ... , перечисленными с расчетного счёта ... на расчетный счет ... несостоятельна. Согласно сведениям, представленным ... , в период с // по // Осонский А.Ю. действовал на основании доверенности, выданной директором ... С4, в том числе на предоставление в Банк платежных поручений и иных документов. Свидетель З1 - главный бухгалтер ... в судебном заседании и в ходе очной ставки с Осонским А.Ю. показала, что последний распределял финансовые средства общества, имел доступ к его банковскому счёту, давал ей указания о перечислении денежных средств, которые для неё были обязательны для исполнения.

При таких обстоятельствах, совершенное осужденными преступление является оконченным с момента зачисления денежных средств на расчетный счёт ... , когда осужденные получили реальную возможность распорядиться этими денежными средствами. При этом на квалификацию действий осужденных не влияют обстоятельства их дальнейшего распоряжения этими денежными средствами.

Доводы жалоб о получении С4 денежных средств в размере ... , что следует из банковской выписки ... , не опровергает выводы суда о доказанности события преступления в отношении ... и о виновности осужденных в его совершении.

Семенова И.Н., являясь директором общества, совершила преступление с использованием служебного положения, поскольку в соответствии с Уставом ... она осуществляла функции единоличного исполнительного органа, обладала всеми организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями.

Размер причиненного ущерба потерпевшему ... в силу примечания п. 4 ст. 158 УК РФ образует квалифицирующий признак преступления - особо крупный размер.

Действия осужденных Семеновой И.Н., Осонского А.Ю. по преступлению в период с // по // правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, Семенова И.Н. - с использованием служебного положения.

Суд правильно применил положения ч. 4 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона N26-ФЗ от 07 марта 2011 года, поскольку она улучшает положение осужденных

Вопреки доводам жалоб о возможной квалификации действий осужденных по ст.ст. 201, 160, 165, 159.4 УК РФ, таковых оснований не усматривается.

Судебная коллегия считает правильными и выводы суда о виновности Семеновой И.Н. в совершении преступных действий, причинивших материальный ущерб ... в период с // по //.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания представителя потерпевшего Г., свидетелей А., И., Г2, К1, Н., К., К2, Я1, З2, П1, В., Ч., М1, Ш1, Ш3, Б1, С2, К3, О., Ж., М4, Р., К4, письменные доказательства по делу - протоколы выемки, изъятия осмотра предметов и документов, протоколы обысков, договоры поставок, заключенные ... с поставщиками и покупателями, договоры о переводе долга ... перед поставщиками на ... , а также о переводе долга покупателей перед ... на ... , заключения судебных компьютерной и бухгалтерской экспертиз и иные доказательства.

Все доказательства подробно изложены в приговоре, оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. При этом суд указал в приговоре, почему доверяет одним доказательствам и кладет их в основу приговора, и почему отвергает другие.

Исследовав каждое доказательство по делу, сопоставив его с другими, и в последующем оценив всю совокупность доказательств, представленных сторонами обвинения и защиты, суд первой инстанции фактически установилследующее.

Семенова И.Н. приобрела долю в уставном капитале ... , стала его единственным учредителем, а также директором.

Семенова И.Н., оставаясь директором ... , но действуя в интересах вновь созданного ею общества, реализуя умысел на причинение имущественного вреда ... - конкурента на предпринимательском рынке, путем злоупотребления доверием учредителей последнего, сообщила подчиненным сотрудникам о переименовании ... в ... , дала им указание перезаключить договоры поставки с покупателями ... от имени ... , внести в товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, сопровождающие товарно-материальные ценности, отгружаемые со склада ... в адрес покупателей, реквизиты и сведения о расчетном счете ...

Исполняя указание своего руководителя, сотрудники внесли изменения в вышеуказанные документы, за период с N по // была осуществлена отгрузка со склада ... товарно-материальных ценностей на сумму ... Водители, неосведомленные в преступных действиях Семеновой И.Н., доставили данный товар покупателям. Поскольку в сопровождающих товар документах указаны сведения о поставщике товара ... то денежные средства в размере ... от контрагентов-покупателей поступили в распоряжение данного общества и Семенова И.Н. распорядилась ими по собственному усмотрению.

Кроме того, по указанию Семеновой И.Н. сотрудниками ... были изготовлены договоры о переводе долга покупателей перед данным обществом на ... за ранее отгруженный товар. На основании данных договоров долг контрагентов - покупателей перед новым кредитором ... составил ... , которые в период с // по // поступили на расчетный счет данного общества, и Семенова И.Н. распорядилась ими по собственному усмотрению.

Согласно материалам дела, с // почти все сотрудники уволились с ... заключив трудовые договоры с ... Тем самым, работа в ... фактически была парализована.

Суд первой инстанции, правильно установив вышеуказанные фактические обстоятельства дела, квалифицировал действия Семеновой И.Н. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием и обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Судебная коллегия считает данную квалификацию преступных действий Семеновой И.Н. неверной.

Суд не учёл, что ... , получив от поставщиков товар, который в дальнейшем был отправлен покупателям от имени ... , отразив его поступление в бухгалтерских документах по цене поставщиков, фактически стоимость данного товара поставщикам не оплатил.

Как следует из материалов дела Семенова И.Н. заключила с поставщиками в период // - // года договоры о переуступки долга ... за поставленный товар ... , и в последующем исполнила эти договоры, выплатив за ... поставщикам ... Данные обстоятельства подтверждаются и решениями Арбитражного суда ... , согласно которым с ... в пользу ... взысканы денежные средства.

Таким образом, преступными действиями Семеновой И.Н. прямого реального ущерба, обязательного признака объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, ... не причинено.

Коммерческий интерес ... состоит в получении разницы между розничной ценой товара, по которой он продаст его покупателям, и закупочной ценой товара, установленной поставщиком.

Как следует из акта инвентаризации от //, заключения судебно-бухгалтерской экспертизы на складе ... фактический остаток товарно-материальных ценностей составил ... , тогда как по данным программы ... его остаток - ... Недостача товара на складе составила ...

Таким образом, Семеновой И.Н. отгружен покупателям от имени ... товар на сумму ... , недостача которого и обнаружена в результате инвентаризации.

Владельцем данного товара являлось ... , поскольку он получен на основании договоров поставки, заключенных этим обществом с поставщиками, по условиям которых ... обязан оплатить поставщикам его стоимость в размере ...

Отгрузив контрагентам покупателям от имени ... данный товар на общую сумму ... , Семенова И.Н. лишила ... не только права распоряжения товаром, полученным от поставщиков, но и права на получение прибыли в размере ... ( ... - ... ).

Изготовив договоры о переводе долга покупателей перед ... в размере ... за ранее отгруженный товар на ... , Семенова И.Н. своими действиями также лишила ... права на получение прибыли.

Как следует из заключения судебной бухгалтерской экспертизы за период с // по // у ... наблюдается резкое снижение прибыли на ... , а денежных потоков с ... по состоянию на // до ... по состоянию на //.

Семенова И.Н. в силу положений п.п. 4.1.1, 4.1.2 Устава ... обязана была довести до сведения общего собрания участников общества о том, что она стала учредителем и директором ... , соответственно и о своей заинтересованности в совершении сделок от имени последнего с теми же поставщиками и покупателями, являющимися контрагентами ... , чего ею сделано не было, что подтверждает наличие преступных намерений.

Преступление совершено Семеновой И.Н. путем обмана и злоупотребления доверием учредителей ... Г. и А., из показаний которых следует, что они безгранично доверяли Семеновой И.Н., не контролировали её действия по исполнению должностных обязанностей, наделили её правом единоличного распоряжения денежными средствами, находящимися на расчетном счете общества и в кассе. Совершение ею преступных действий было для них неожиданностью, при этом оба характеризуют Семенову И.Н. положительно, что исключает с них стороны оговор осужденной.

При таких обстоятельствах, действия Семеновой И.Н. подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ на п. "б" ч. 2 ст. 165 УК РФ, как причинение имущественного ущерба владельцу имущества путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершенное в особо крупном размере, поскольку размер упущенной выгоды ... составляет более ... , что в соответствии с п. 4 Примечания ст. 158 УК РФ относится к особо крупному размеру.

Данная квалификация действий осужденной не ухудшает её положение и не нарушает право на защиту.

Доводы осужденных и адвокатов о недопустимости доказательств - судебных компьютерной и бухгалтерской экспертиз по делу, поскольку в их основу положены доказательства (протоколы осмотра сервера, изъятия информации по программе ... , показания свидетеля Л.), полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, несостоятельны. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при совершении следственных действий по изъятию, выемке, осмотру документов, компьютерной техники, зафиксированной на ней информации, назначении и производстве экспертиз не имеется. Оснований усомниться в выводах экспертов также не усматривается.

Приведенные Семеновой И.Н. в жалобе расчеты не свидетельствуют об отсутствии у неё преступного умысла на причинение материального ущерба ... Вопреки мнению осужденной никаких противоречий в расчетах бухгалтерской экспертизы, в том числе по суммам, исчисленным по договорам перевода долга покупателей, не имеется.

Ссылка авторов жалоб на решения Арбитражного суда, как на имеющие безусловное преюдициальное значение для рассмотрения по существу настоящего уголовного дела, несостоятельна. Обстоятельства, установленные данными судебными решениями, не подтверждают и не опровергают выводы суда, изложенные в приговоре, об обстоятельствах совершения преступления Семеновой И.Н. Преюдициального значения данные решения по вопросу доказывания виновности Семеновой И.Н. не имеют.

Доводы Семеновой И.Н. о том, что суд необоснованно учёл в размер причиненного материального ущерба суммы денежных средств, которые по договорам перевода долга покупателей ... не поступили в ... , имеется дебиторская задолженность покупателей, в том числе и подтвержденная решениями Арбитрижного суда, не могут повлиять на выводы суда. Кредитором данной дебиторской задолженности с момента заключения договоров о переводе долга является ООО ... а не ... , которое лишёно возможности получения данных денежных средств, тем самым ему причинен материальный ущерб.

Несостоятельны доводы жалоб и о том, что по данному уголовному делу необходимо проведение дополнительной судебной бухгалтерской экспертизы с целью исследования не только программ ... , но и ... , ... Оснований для назначения и проведения указанной экспертизы не имеется, поскольку из показаний свидетелей - сотрудников бухгалтерии ... следует, что вводимые данные по первичным бухгалтерским документам отражаются во всех этих программах. Данные обстоятельства подтверждаются и заключением бухгалтерской экспертизы, где отражены сведения не только о поступлении товара, но и сведения о его последующем движении к покупателям.

Доводы авторов жалоб о нарушении уголовно-процессуального закона на предварительном следствии относительно отвода следователя В1, сроков предъявления обвинения Осонский А.Ю., неконкретизации обвинения, предъявленного Семеновой И.Н. и Осонскому А.Ю., в том числе неустановления места зачисления денежных средств - кассы ... или адреса банка, где открыт расчетный счет общества, неисполнении решений суда о возвращении уголовного дела прокурору, о нарушении положений ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ при производстве обыска и изъятия компьютерной техники, были предметами неоднократного рассмотрения судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции. Решения вступили в законную силу и не могут быть пересмотрены в настоящем апелляционном производстве.

Доводы адвоката М3 о причинах обращения Г. в полицию не могут повлиять на принятое судом решение.

Как следует из протокола судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Из протокола судебного заседания не следует, что со стороны председательствующего проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

Наказание обоим осужденным за совершение преступления в период с // по // назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на их исправление, данных об их личностях, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств и наличия у каждого совокупности смягчающих наказание обстоятельств.

Дополнительное наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ в виде штрафа обоим осужденным назначено в соответствии с требованиями закона.

Судебная коллегия, назначая наказание осужденной Семеновой И.Н. в связи с переквалификацией её действий с ч. 4 ст. 159 УК РФ на п. "б" ч. 2 ст. 165 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на её исправление, данные о её личности, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и наличие смягчающих наказание обстоятельств, а именно: Семенова И.Н. впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет устойчивые социальные связи, малолетнего ребенка, постоянное место жительства и работы, где положительно характеризуется, состояние её здоровья и близких родственников.

Учитывая все обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначения наказания обоим осужденным в виде лишения свободы, при этом обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, что надлежащим образом мотивировал. Оснований не согласиться с данными выводами суда не имеется.

Разрешая гражданский иск потерпевшего ... суд не верно определилразмер его возмещения, поскольку не учёл, что ... поставщикам ... выплатило стоимость поставленного товара, и у последнего реального материального ущерба не возникло. Кроме того, суд не проверил доводы осужденных и адвокатов о том, что ... в // перечислило ... за приобретенный у последнего товар ... , а также взаиморасчетах ... , ... после инкриминируемого периода совершения преступлений.

В связи с вышеизложенным, приговор в части разрешения гражданского иска, а также судьбы изъятых и арестованных денежных средств, в том числе вырученных от реализации Территориальным управлением Федерального агентства по управлению государственным имуществом ... арестованных товарно-материальных ценностей подлежит отмене.

Отменяя приговор в части гражданского иска, судебная коллегия в соответствии с положениями ч. 2 ст. 309 УПК РФ считает необходимым признать за потерпевшим ... право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Доводы представителя потерпевшего Г. о наличии решения Арбитражного суда от // о взыскании с ... в пользу ... денежных средств в размере ... , которые необходимо взыскать с ... при разрешении гражданского иска по настоящему уголовному делу, несостоятельны, поскольку ... не лишён права на обращение за судебной защитой нарушенных прав в порядке, предусмотренном главой 37 АПК РФ.

Постановлениями ... , от // наложен арест на денежные средства ... в размере ... , автомобиль ... , государственный регистрационный знак N, принадлежащий Семеновой И.Н., а также товарно-материальные ценности и денежные средства, полученные от частичной их реализации Территориальным управлением Федерального агентства по управлению государственным имуществом ...

Судебная коллегия в соответствии с ч. 3 ст. 115 УПК РФ считает необходимым сохранить арест данного имущества и денежных средств, установив срок, на который он сохраняется.

Каких-либо иных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом при рассмотрении данного уголовного дела не допущено.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор // в отношении Семеновой И.Н. и Осонского А.Ю. изменить.

Переквалифицировать действия Семеновой И.Н. с ч. 4 ст. 159 УК РФ (преступление в период с // по //) на п. "б" ч. 2 ст. 165 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ и п. "б" ч. 2 ст. 165 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Семеновой И.Н. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев со штрафом в размере ... рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Приговор в части разрешения гражданского иска, судьбы арестованного имущества и изъятых денежных средств отменить.

Признать за ... право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Продлить срок ареста, наложенный постановлениями ... от //, от //, на имущество и денежные средства на срок ... , то есть по // включительно.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий

Судьи:

Председательствующий: судья Упорова К.С. дело N 22

-2690/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(вводная и резолютивная части)

11 мая 2017 года город Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Герасименко Д.А.,

судей Медведевой Е.И., Беликовой А.А.,

с участием прокуроров Перова Р.А., Туголуковой А.Ю.,

осужденных Семеновой И.Н., Осонского А.Ю.,

адвокатов Хасаншина Т.Т., Мисиюка С.В.,

представителя потерпевшего ... - Г..,

при секретаре Чирниновой А.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Осонского А.Ю., Семеновой И.Н., адвокатов Хасаншина Т.Т., Комаровой О.Н. в интересах Семеновой И.Н., адвоката Мисиюка С.В. в интересах Осонского А.Ю. на приговор ... , которым

Семенова И.Н., родившаяся //

в ... , несудимая,

осуждена по двум преступлениям, предусмотренным ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) к 3 годам 6месяцам лишения свободы со штрафом в размере ... за каждое. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года со штрафом в размере ... , с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде залога в размере ... изменена на заключение под стражу. Семенова И.Н. взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановленоисчислять с //, зачесть в срок наказания период задержания с // по // включительно.

По вступлению приговора в законную силу постановленов соответствии с положениями ч. 10 ст. 106 УПК РФ залог в сумме ... вернуть залогодателю.

Этим же приговором осужден

Осонский А.Ю., родившийся //

в ... , несудимый,

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев со штрафом в размере ... , с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Осонский А.Ю. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановленоисчислять с //.

Удовлетворен гражданский иск: в пользу ... с Осонского А.Ю., Семеновой И.Н. солидарно взыскано ... ; в пользу ... с Семеновой И.Н. взыскано ...

По вступлению приговора в законную силу в счет исполнения Семеновой И.Н. назначенного дополнительного наказания в виде штрафа и в счет возмещения ею гражданского иска обращено взыскание на:

- арестованные постановлением ... денежные средства юридического лица ... , находящиеся на расчетном счете Управления судебного департамента ... , в размере ... ;

- изъятые // в ходе проведения обыска и выемки наличные денежные средства ... в размере ... , а также денежные средства в размере ... , изъятые в жилище Семеновой И.Н.;

- арестованный постановлением ... автомобиль ... , государственный регистрационный знак N, принадлежащий Семеновой И.Н.;

- арестованные постановлением ... товарно-материальные ценности, а также денежные средства, вырученные от их реализации Территориальным управлением Федерального агентства по управлению государственным имуществом ...

Разрешены вопросы о вещественных доказательствах.

Малолетнего ребенка Семеновой И.Н. - С1, родившегося //, постановленопередать в ТОИОГВ СО УСЗН МСЗН ... с целью установления опеки.

Заслушав доклад судьи Медведевой Е.И., выступления осужденной Семеновой И.Н. и её защитника Хасаншина Т.Т., осужденного Осонского А.Ю. и его защитника Мисиюка С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших отменить обвинительный приговор и постановить оправдательный, прокуроров Перова Р.А., Туголуковой А.Ю., просивших приговор суда оставить без изменения,

руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор ... в отношении Семеновой И.Н. и Осонского А.Ю. изменить.

Переквалифицировать действия Семеновой И.Н. с ч. 4 ст. 159 УК РФ (преступление в период с // по //) на п. "б" ч. 2 ст. 165 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ и п. "б" ч. 2 ст. 165 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Семеновой И.Н. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев со штрафом в размере ... , с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Приговор в части разрешения гражданского иска, судьбы арестованного имущества и изъятых денежных средств отменить.

Признать за ... право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Продлить срок ареста, наложенный постановлениями ... от //, от //, на имущество и денежные средства на срок ... , то есть по // включительно.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий

Судьи: