Приговор Верховного Суда Республики Хакасия от 10 мая 2017 г. по делу N 22-175/2017

Верховного суда Республики Хакасия в составе:

председательствующего Белоноговой Н.Г.,

при секретаре Мунгаловой Т.Ю.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Республики Хакасия Анищук О.В.,

представителя потерпевшего КНВ,

осужденного Ван Шуай,

адвоката Сабельникова В.В.,

переводчиков ШДВ,

ТСВ,

осужденной ДВС

адвоката Комарова А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (основную и дополнительную) адвоката Сабельникова В.В. в интересах осужденного Ван Шуай, апелляционную жалобу (основную и дополнительную) адвоката Комарова А.А. в интересах осужденной ДВС на приговор Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия от 15 ноября 2016 года, которым

Ван Шуай, несудимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии- поселении со штрафом в размере 70 000 (семьдесят тысяч) рублей;

ДВС, несудимая,

осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. На основании подпункта 7 пункта 1, подпункта 1 пункта 6, пункта 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" от назначенного наказания освобождена со снятием судимости.

С осужденных ДВС, Ван Шуай и общества с ограниченной ответственностью " А" в пользу Российской Федерации в солидарном порядке взыскано * рублей.

За МПР признано право на удовлетворение гражданского иска с передачей вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Этим же приговором разрешены вопросы по мере пресечения, вещественным доказательствам, обращено взыскание на имущество, подвергнутое аресту.

Заслушав доклад председательствующего по материалам уголовного дела и доводам апелляционной жалобы (основной и дополнительной) адвоката Сабельникова В.В., действующего в интересах осужденного Ван Шуай, апелляционной жалобы (основной и дополнительной) адвоката Комарова А.А., действующего в интересах осужденной ДВС выступления осужденных Ван Шуай и ДВС, адвокатов Сабельникова В.В. и Комарова А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора суда, возражения прокурора Анищук О.В., полагавшей приговор законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

согласно приговору Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия от 15 ноября 2016 года, Ван Шуай осужден за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, с причинением крупного ущерба государству, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Этим же приговором ДВС осуждена за пособничество в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, с причинением крупного ущерба государству, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление, согласно обстоятельствам, изложенным в описательной части приговора, совершено Ван Шуай и ДВС на территории "адрес".

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Комаров А.А., действующий в интересах осужденной ДВС, выражает несогласие с приговором, считая его постановленным при нарушении норм материального и процессуального права, а выводы суда, изложенные в приговоре - не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что предварительное следствие по уголовному делу проведено в нарушение ст. 151 УПК РФ следователем, не имеющим полномочий на его расследование. Обращает внимание на нарушение прав ДВС на защиту в связи с несвоевременным объявлением состава следственной группы, ознакомлением с постановлениями о назначении экспертиз и с заключениями экспертов. Считает недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия от в связи с нарушением ст. 182 УПК РФ при его производстве, отсутствием подтверждения квалификации участвующих специалистов и используемых ими приборов, внесением недостоверных сведений об объемах глиняных насыпей.

Оспаривает допустимость заключения комплексной оценочной экспертизы в связи с отсутствием сведений о надлежащей квалификации экспертов, участием в ее производстве специалиста, привлеченного без согласия следователя, неверным определением периода добычи глины и ее объема в пределах Трояковского месторождения, отсутствием достоверных сведений о наличии глины за пределами месторождения. Указывает на недостоверность заключения землеустроительной экспертизы в связи с предоставлением эксперту данных о границах Т-го месторождения, противоречащих официально утвержденным.

Считает, что материалами дела не установлены: факт обращения ДВС с заявками о предоставлении участков недр и получение ею дохода от предпринимательской деятельности; место совершения преступления; объем добытой глины ; то, что добытый ИВН, а также находящийся на территории ООО " А" грунт является глиной Т-го месторождения.

Обращает внимание, что суд, принимая решение о переквалификации действий осужденной, вышел за пределы предъявленного ДВС обвинения, а описательная и мотивировочная части приговора относительно действий его подзащитной содержат существенные противоречия.

Выражает несогласие с приговором в части принятых решений по предъявленным гражданским искам, а также в части обращения взыскания на имущество, подвергнутое аресту.

В связи с изложенным, просит приговор суда отменить и постановить в отношении ДВС B.C. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Сабельников В.В. в интересах осужденного Ван Шуай выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым.

Оспаривает протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, так как при их производстве не принимали участие понятые и специалист для определении GPS координат; квалификация участвующих специалистов не подтверждена документально. Считает, что в ходе следствия не установлены: место и время совершения преступления; объем вынутой горной массы в границах Т-го месторождения и за его пределами; вид добытых полезных ископаемых; факт использования глины Т-го месторождения для производства кирпича; возможность поставки глины ООО " А" другими недропользователями; использование при транспортировке глины техники, принадлежащей его подзащитному; принадлежность линии по производству кирпича ООО " А". Указывает, что не исследованные судом доказательства положены в основу приговора.

Выражает несогласие с заключением землеустроительной экспертизы в связи с предоставлением для ее производства не заверенных документов, в которых содержится не полная информация о координатах земельных участков. Указывает на нарушения ст. 207 УПК РФ при назначении повторной оценочной экспертизы. Считает недопустимым доказательством заключение комплексной оценочной экспертизы в связи с неподтверждением квалификации экспертов; неустановлением объема добытой глины; определением размера причиненного ущерба за пределами установленной судом даты окончания преступления.

Обращает внимание на противоречия в описательной и мотивировочной частях приговора во времени окончания периода извлечения глины и получения осужденными дохода.

Оспаривает решение суда в части удовлетворения гражданского иска прокурора и обращения взыскания на имущество, подвергнутое аресту.

Считает, что назначенное Ван Шуай наказание является чрезмерно суровым.

В связи с изложенным, просит приговор суда отменить.

В возражениях на апелляционные жалобы защитников Комарова А.А. и Сабельникова В.В. в интересах осужденных ДВС B.C. и Ван Шуай государственный обвинитель Кузургашева Н.Д. выражает несогласие с приведенными в них доводами и, высказывая по ним свое суждение, просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции адвокат Комаров А.А. и осужденная ДВС B.C. доводы апелляционной жалобы (основной и дополнительной) поддержали, дополнив, что при производстве комплексной оценочной экспертизы эксперт АЗФ вышел за пределы поставленных ему вопросов; показаниями допрошенных в суде апелляционной инстанции специалистов не установлено, является ли изъятый в ходе осмотра места происшествия механизм линией по производству кирпича и находится ли он в исправном состоянии. Просят приговор суда отменить.

Адвокат Сабельников B.В. и осужденный Ваш Шуай в суде апелляционной инстанции доводы жалобы (основной и дополнительной) поддержали, дополнили, что при производстве предварительного следствия нарушено право Ван Шуай на защиту в связи с непривлечением к участию в деле переводчика; координаты границ Трояковского месторождения, используемые экспертами при производстве экспертиз, не соответствуют официально утвержденным. Просят приговор отменить.

Прокурор Анищук О.В. считает, что апелляционные жалобы защитников удовлетворению не подлежат, а приговор суда первой инстанции является законным, обоснованным и мотивированным, оснований отмены и изменения которого не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и возражений, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене с вынесением по делу нового судебного решения в соответствии со ст. 383.23 УПК РФ, поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения могут быть устранены при рассмотрении дела в апелляционном порядке.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: в приговоре не указано, по каким основаниям, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Судом апелляционной инстанции были проверены доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, а также доказательства, исследованные судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства уголовного дела: ДД.ММ.ГГГГ зарегистрировано общество с ограниченной ответственностью " А" или Общество) в качестве юридического лица на территории Республики Хакасия, единственным учредителем которого являлся Ван Шуай. Согласно приказу "О назначении на должность", Ван Шуай занимает должность директора ООО " А".

Решением единственного учредителя ООО " А" принято решение об утверждении Устава Общества в новой редакции, а также о продаже доли, принадлежащей Обществу, в размере 50% супруге Ван Шуай - ДВС.

Согласно п. 15.1 Устава ООО " А", утвержденного 30 июня 2010 года решением N единственного учредителя ООО "АПК "Союз" и зарегистрированного в едином государственном реестре юридических лиц ДД.ММ.ГГГГ, органами Общества являются общее собрание участников Общества и единоличный исполнительный орган - директор, в связи с чем, Ван Шуай являлся учредителем и директором ООО "АПК "Союз".

В соответствии с п. 3.3 Устава ООО "АПК "Союз" к основным видам деятельности Общества относится: овощеводство; животноводство; растениеводство в сочетании с животноводством; растениеводство; предоставление услуг в области растениеводства и животноводства, кроме ветеринарных услуг; производство мяса сельскохозяйственной птицы и кроликов; оптовая торговля сельскохозяйственным сырьем и живыми животными; розничная торговля фруктами, овощами и картофелем; розничная торговля мясом, мясом птиц, продуктами и консервами из мяса и мяса птиц.

На основании п. 3.5 Устава Общества отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, общество может заниматься на основании специального разрешения (лицензии).

Решением ООО " А" директором общества - Ван Шуай и участником ДВС внесен новый вид деятельности Общества - производство кирпичей, черепицы и прочих строительных изделий из обожженной глины.

В соответствии с п. 3 ст. 49 ГК РФ право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии).

Согласно ст. 11 Закона Российской Федерации от 21 февраля 1992 года N2395-1 "О недрах", предоставление недр в пользование, в том числе предоставление их в пользование органами государственной власти субъектов Российской Федерации, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей установленной формы бланк с Государственным гербом Российской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона Республики Хакасия от 09 июня 2012 года N48-ЗРХ "О порядке предоставления участков недр местного значения и порядке пользования указанными участками недр", основаниями возникновения права пользования участками недр являются в том числе: принятие уполномоченным Правительством Республики Хакасия органом исполнительной власти Республики Хакасия решения, в том числе о предоставлении по результатам аукциона права пользования участком недр, включенным в перечень участков недр, утвержденный Правительством Республики Хакасия, для разведки и добычи общераспространенных полезных ископаемых или для геологического изучения, разведки и добычи общераспространенных полезных ископаемых.

В ч. 1 ст. 4 названного Закона Республики Хакасия от 09 июня 2012 года N48-ЗРХ указано, что лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий.

Согласно п. 1 ст. 2 Закона Республики Хакасия от 09 июня 2012 года N48-ЗРХ, недра - часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающаяся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.

На основании ст. 1.2 Закона Российской Федерации от 21 февраля 1992 года N2395-1 "О недрах", недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью.

Таким образом, глина, расположенная ниже земной поверхности, относится к недрам, и является государственной собственностью, то есть собственностью Российской Федерации, обязательным условием получения права пользования недрами, в том числе глиной, является получение лицензии в порядке, установленном Законом Российской Федерации от 21 февраля 1992 года N2395-1 "О недрах" и Законом Республики Хакасия от 09 июня 2012 года N48-ЗРХ "О порядке предоставления участков недр местного значения и порядке пользования указанными участками недр".

Между администрацией муниципального образования У и ДВС заключен договор аренды земельного участка площадью * кв.м., из земель промышленности, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, космического обеспечения, энергетики, обороны иного назначения .

Директор ООО " А" Ван Шуай заключил с ДВС договор субаренды данного земельного участка площадью * кв.м., , где организовал строительство линии по производству кирпича.

В октябре 2012 года директор ООО " А" Ван Шуай умышленно, из корыстных побуждений, с целью собственного обогащения, путем извлечения дохода в особо крупном размере, решилосуществлять незаконную предпринимательскую деятельность без специального разрешения (лицензии) в виде добычи кирпичной глины из недр в районе Т-го месторождения глин, и изготовления кирпичей из добытой кирпичной глины с целью продажи изготовленных кирпичей третьим лицам, извлекая при этом доход в особо крупном размере.

В период с октября 2012 года по ноябрь 2012 года директор ООО " А" Ван Шуай, продолжая реализовывать преступный умысел на незаконное предпринимательство, действуя умышленно, заключил договор оказания услуг с индивидуальным предпринимателем ИВН, не осведомленным о преступной деятельности директора ООО " А" Ван Шуай, для добычи глины на земельном участке , сообщив последнему, что документы на осуществление добычи глины оформлены в соответствии с действующим законодательством.

В период с октября 2012 года по ноябрь 2012 года ИВН, не осведомленный о преступном умысле директора ООО " А" Ван Шуай, по распоряжению последнего, с применением своей техники, осуществлял добычу кирпичной глины из Т-го месторождения глин, и ее транспортировку на территорию ООО " А", где функционировала построенная директором ООО " А" Ван Шуай линия по производству кирпича.

Директор ООО " А" Ван Шуай, продолжая реализовывать преступный умысел на незаконное предпринимательство, действуя умышленно, с целью придания правомерного вида незаконной деятельности по добыче глины, обратился с заявлением в администрацию на предоставление земельного участка площадью * кв.м., , из земель сельскохозяйственного назначения для сельскохозяйственных нужд, после чего постановлением от 06 марта 2013 года N373-п "О предоставлении земельного участка в аренду ООО " А" образован земельный участок площадью * кв.м., из земель сельскохозяйственного назначения для сельскохозяйственных нужд и предоставлен директору ООО " А" Ван Шуай.

Директор ООО " А" Ван Шуай, продолжая реализовывать преступный умысел на незаконное предпринимательство, действуя умышленно, вновь обратился к индивидуальному предпринимателю ИВН, неосведомленному о преступной деятельности директора ООО " А" Ван Шуай, с которым заключил договор оказания услуг по проведению земляных работ, разработке котлована и погрузке грунта для ООО "АПК "Союз".

ИВН, не осведомленный о преступном умысле директора ООО " А" Ван Шуай, по его распоряжению, с применением своей техники осуществлял добычу кирпичной глины из Т-го месторождения глин, а также с арендуемого ООО " А" земельного участка , и ее транспортировку на территорию ООО " А", где функционировала построенная директором ООО " А" Ван Шуай линия по производству кирпича.

Директор ООО " А" Ван Шуай, продолжая реализовывать преступный умысел на незаконное предпринимательство, действуя умышленно, без специального разрешения (лицензии) организовал с привлечением специальной рабочей силы из незаконно добытой кирпичной глины изготовление кирпичей в количестве * шт., а также реализацию изготовленных кирпичей ООО "Эрна", ООО "Альвагрупп", ООО СК "Галикон", ООО "Гефест", ООО "Декор", ИП ВМГ, ООО "КАМАЗзапчасть", ООО "Крез", ООО "ДСП-11", ООО "Железное дело", ООО "ПМ и К Манжула", ООО "СКС- Водрем", ПАС, КФХ СИП, ООО СК "Черногорскпромстрой", ООО "СтройХолдинг", ООО "ТеплоБум", ООО "ТСИ", ООО "УКС "Жилстрой", ООО "Юность", получив доход в особо крупном размере в сумме * рублей.

Таким образом, Ван Шуай, являясь директором ООО " А", в связи с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) с извлечением дохода в особо крупном размере организовал добычу кирпичной глины, являющейся собственностью Российской Федерации, из недр Т-го месторождения глин, а также из недр арендуемого ООО " А" земельного участка, в отсутствие лицензии на указанную деятельность по добыче полезных ископаемых из недр, сопряженную с извлечением дохода в виде денежных средств на сумму * рублей, что является особо крупным размером, полученным в результате изготовления кирпичей из незаконно добытой глины и их дальнейшей продажи.

Изменение в суде апелляционной инстанции обвинения и ошибочно установленных судом первой инстанции обстоятельств совершенного Ван Шуай преступления не ухудшает положение осужденного и не нарушает его права на защиту.

В суде первой инстанции Ван Шуай виновным себя не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ.

Виновность Ван Шуай в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном, размере подтверждается следующими доказательствами.

Согласно решению , Ван Шуай учредил Общество с ограниченной ответственностью " А", , было поставлено на учет в Межрайонной инспекции ФНС РФ .

Из п.п. 15.1, 15.2.4, 15.3-15.3.3 Устава ООО " А" следует, что органами общества являются: общее собрание участников Общества и единоличный исполнительный орган - директор; при этом к исключительной компетенции общего собрания относятся в том числе: определение основных направлений деятельности общества, изменение устава Общества, принятие решения о распределении чистой прибыли Общества; руководство текущей деятельностью Общества осуществляет директор, который подотчетен общему собранию участников Общества и обладает полномочиями, в том числе действовать без доверенности от имени Общества, распоряжаться имуществом Общества. Пунктом 3.3 Устава перечислены основные виды деятельности ООО " А", при этом, согласно п. 3.5 Устава, предусмотрено, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, Общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии) .

Из выписки из ЕГРЮЛ и приказа "О продлении полномочий", следует, что лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО " А", является генеральный директор Ван Шуай .

Решением единственного учредителя ООО " А" 50 % доли номинальной стоимости Общества продано ДВС

Решением учредителей ООО " А" внесен дополнительный вид деятельности в ООО " А" - производство кирпичей, черепицы и прочих строительных изделий из обожженной глины .

Суд апелляционной инстанции учитывает, что при осуществлении организации незаконной предпринимательской деятельности уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией.

Приведенные выше доказательства подтверждают, что одним из видов деятельности ООО " А" является деятельность по производству кирпичей, черепицы и прочих строительных изделий из обожженной глины, при этом Ван Шуай являлся должностным лицом, наделенным административно-хозяйственными и организационно-распорядительными полномочиями, в должностные обязанности которого входило руководство текущей деятельностью Общества, определяемой правовыми актами Российской Федерации и Уставом, а потому, вопреки доводам жалоб, он является субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Согласно договору аренды земельного участка N ДВС в аренду предоставлен земельный участок общей площадью * кв.м. .

Названный земельный участок, на основании договора субаренды , индивидуальным предпринимателем ДВС был предоставлен в субаренду ООО " А" .

Постановлением главы У, в связи с разделом земельного участка, , договор аренды земельного участка , заключенный с ДВС расторгнут, ей же в аренду сроком до 25 ноября 2053 года предоставлены два земельных участка, образованных из первоначального ( .

22 сентября 2011 года между муниципальным образованием и ДВС заключено два договора аренды земельных участков .

Вопреки доводам жалоб, несмотря на ограниченный срок действия договора субаренды земельного участка, предоставленного ДВС ООО " А", а также последующее разделение вышеназванного земельного участка, он фактически, без заключения соответствующего договора, был предоставлен ООО " А" для осуществления деятельности, что подтверждается учредительными документами Общества, протоколами осмотра места происшествия и протоколом обыска, проведенным на территории административного здания, расположенного на вышеназванном земельном участке, в ходе которых в том числе были обнаружены и изъяты учредительные и финансово-хозяйственные документы ООО " А", впоследствии осмотренные следователем и приобщенные к уголовному делу в качестве вещественных доказательств .

Факт приобретения, строительства и использования линии и иного оборудования для производства кирпича ООО " А", руководителем которого являлся Ван Шуай, на территории земельного участка, фактически предоставленного Обществу ДВС., , несмотря на утверждения авторов жалоб об обратном, подтверждаются показаниями свидетеля ГВГ о строительстве осужденным линии по производству кирпича, которая стала действовать с 2013 года; показаниями свидетеля МША о том, что в 2012 году по договоренности с Ван Шуай он при помощи бульдозера разровнял территорию для сушки кирпичей в п. С; протоколом обыска , проведенном в административном здании, находящимся по указанному адресу, в ходе которого, в том числе, обнаружены документы, свидетельствующие о приобретении и последующей сертификации Обществом комплектующих линии по производству кирпича и соответствующего оборудования (грузовые таможенные декларации, транзитные декларации, сертификаты соответствия на: установку для резки кирпича сырца, ячеистую форму для обжига кирпича, оборудование для производства кирпича и иное оборудование), которые осмотрены следователем и приобщены к материалам уголовного дела ; копией сообщения директора ООО " А" Ван Шуай о постройке в 2012 году мини-линии по производству кирпича, изъятой впоследствии в ходе обыска и приобщенной к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства ; видеорепортажем , изъятом в ходе выемки , осмотренном и признанным вещественными доказательством , протоколом осмотра места происшествия , проведенном по указанному выше адресу, в ходе которого были обнаружены: две глиняные насыпи, кирпич-сырец, печь для обжига кирпича и линия для его производства ; протоколом выемки , в ходе которой на вышеуказанном земельном участке изъята линия по производству кирпича, которая осмотрена следователем и приобщена к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства , показаниями допрошенной в суде апелляционной инстанции в качестве специалиста ЧМП, показавшей о том, что запечатленная в ходе видеорепортажа линия по производству кирпича керамического, основным сырьем которого является глина, соответствует линии по производству кирпича, указанной на фототаблицах к протоколу осмотра места происшествия, протоколу выемки и протоколу осмотра предметов.

То обстоятельство, что именно на земельном участке, принадлежащем ДВС, находится указанная линия по производству кирпича, осуществление индивидуальным предпринимателем ДВС действий, направленных на оформление проектной документации, получения разрешения на строительство нулевого цикла кирпичного завода и технических условий на его подключение к энергоснабжению, не опровергает выводов суда о принадлежности ООО " А", директором которого являлся Ван Шуай, линии по производству кирпича, печей для его обжига и иного оборудования, необходимого для производства кирпича.

Согласно протоколу заседания комиссии по запасам полезных ископаемых Т-е месторождение кирпичного сырья, находящееся южнее с. Т, признано пригодным к освоению ( .

На основании постановления Правительства Республики Хакасия от 22 февраля 2013 года N 80 "Об утверждении Перечня участков недр местного значения по Республике Хакасия и внесении изменения в Положение о Министерстве регионального развития Республики Хакасия, утвержденное постановлением Правительства Республики Хакасия от 28 февраля 2011 года N94", в перечень участков недр местного значения по Республике Хакасия внесено Т-е месторождение, содержащее полезное ископаемое "суглинки и глины (кирпично-черепичное сырье)", запасы которого составляют по категории В-100 тыс. куб. м; по категории С1-200 тыс. куб. м., протокол экспертизы запасов - ТКЗ 1992 N 408 .

Судом апелляционной инстанции установлено, что одним из видов деятельности ООО "АПК "Союз", руководителем которого является Ван Шуай, является производство кирпичей, черепицы и прочих строительных изделий из обожженной глины, на добычу которой необходима лицензия.

Об осведомленности Ван Шуай о необходимости получения лицензии на осуществление деятельности по добыче полезных ископаемых в виде кирпично-черепичного сырья, являющегося основным компонентом для производства кирпича, свидетельствуют показания свидетелей БАА и ГВГ, при этом последний пояснил, что Ван Шуай в 2012 году высказывал намерение добывать глину на территории Т-е месторождения; показания свидетеля МАЮ о том, что в 2012 году ДВС B.C., подавая заявку в Министерство природных ресурсов и экологии Республики Хакасия на получение лицензии, интересовалась Трояковским месторождением.

Помимо показаний свидетелей, указанные выводы суда апелляционной инстанции подтверждаются и протоколом выемки , в ходе которой у сотрудника Министерства природных ресурсов и экологии Республики Хакасия ЗАФ изъяты документы, подтверждающие обращения ООО " А" в лице Ван Шуай с заявками на предоставление участков недр, в том числе и для добычи глины, которые были осмотрены и приобщены к материалам дела .

Согласно ответу исполняющего обязанности заместителя министра промышленности и природных ресурсов ООО " А" по вопросам строительства и ввода в эксплуатацию кирпичного завода в адрес министерства не обращалось; лицензия на право пользования недрами с целью поиска, разведки и добычи кирпичных глин на Т-м месторождении кирпичных глин около аал Т в 2 км севернее аала Д (в 300-400 метрах южнее аал Т) не выдавалась .

Несмотря на то, что сведения о запасах и местонахождении Трояковского месторождения стали общедоступны после издания постановления Правительства Республики Хакасия от 22 февраля 2013 года N 80 "Об утверждении Перечня участков недр местного значения по Республике Хакасия и внесении изменения в Положение о Министерстве регионального развития Республики Хакасия, утвержденное постановлением Правительства Республики Хакасия от 28 февраля 2011 года N94", доказательствами осведомленности Ван Шуай о его существовании и местонахождении в 2012 году, помимо показаний свидетелей ГВГ и МАЮ, приведенных выше, а также показаний свидетеля ИВН о том, что в 2012 году ему Ван Шуай было указано на местонахождение Т-го месторождения, подтверждаются протоколом обыска , проведенном в административном здании Общества, в ходе которого в том числе обнаружены топографические схемы в районе аалов Ти Д, схемы расположения Т-го месторождения участка недр с указанием соответствующих координат, которые осмотрены следователем и приобщены к материалам уголовного дела , показаниями допрошенной в суде апелляционной инстанции свидетеля ГЕН о том, что указанные схемы возможно получить лишь в ФГБУ "Территориальный фонд геологической информации по СФО в РХ" на основании соответствующего запроса.

Приведенные выше доказательства убеждают суд апелляционной инстанции в том, что Ван Шуай было достоверно известно о местонахождении Трояковского месторождения и необходимости получения лицензии ООО "АПК "Союз" на деятельность, связанную с добычей общераспространенных полезных ископаемых, а именно кирпично-черепичного сырья и незаконности осуществления этой деятельности без лицензии, что свидетельствует об умышленном характере действий осужденного.

Доказательствами придания законности действиям ООО " А", директором которого является Ван Шуай, по безлицензионной добыче глины с территории Т-го месторождения, о местонахождении которого осужденному было известно в 2012 году, являются изъятые при производстве обыска в администрации У документы, впоследствии осмотренные следователем и приобщенные к материалам дела в качестве вещественных доказательств: заявление ООО " А" , адресованное главе У, о предоставлении в аренду земельного участка площадью * га, для сельскохозяйственных нужд; постановление главы У, которым ООО " А" был предоставлен в аренду земельный участок площадью * кв.м., из земель сельскохозяйственного назначения для сельскохозяйственных нужд; договор аренды , заключенным между муниципальным образованием У и ООО " А" в лице генерального директора Ван Шуай, которым Обществу предоставлен указанный выше земельный участок для сельскохозяйственных нужд, с предусмотренной п. 4.4.2 договора обязанностью арендатора использовать участок в соответствии с целевым назначением и разрешенным использованием; кадастровая выписка, из которой следует, что переданный Обществу земельный участок имеет кадастровый номер и площадь * кв.м.; заявление генерального директора ООО " А" Ван Шуай о рассмотрении и утверждении проекта рекультивации нарушаемых земель при строительстве водоема для рыборазведения ; постановление главы У "Об утверждении проекта рекультивации нарушаемых земель при строительстве водоема для рыборазведения аал Т ООО " А"; проектом рекультивации нарушаемых земель при строительстве водоема для рыборазведения аал Т ООО " А" ; показания свидетелей ГЕН, БАА, БРА, ЗОС, МГВ, ГВГ, РВВ, ОВГ, ИВН о строительстве на находящемся у ООО "АПК " А" на праве аренды земельном участке пруда для разведения рыб, о чем знают со слов осужденных.

Вместе с тем, пояснения Ван Шуай о строительстве пруда для рыборазведения при общении с контролирующими органами, разработка и утверждение Проекта рекультивации нарушаемых земель при строительстве водоема для рыборазведения аал Т ООО " А", получение в аренду земельного участка, расположенного в пределах границ Т-го месторождения, по мнению суда апелляционной инстанции, направлены лишь на придание правомерности совершаемых им действий по безлицензионной добыче глины и не свидетельствуют о намерении Ван Шуай построить на указанном выше земельном участке пруд, поскольку последний относится к гидротехническому сооружению, при строительстве которого, в силу положений ст. 11 Федерального закона от 21 июля 1997 года N117-ФЗ "О безопасности гидротехнических сооружений", необходима проектная документация и ее экспертиза. Данный вывод суда, помимо показаний свидетеля ГЕН о том, что находящийся на вышеуказанном земельном участке карьер не предназначен для рыборазведения, поскольку имеет ограничение с трех сторон, показаний свидетеля БРА о том, что глиняный карьер был слишком глубок и не был похож на пруд, подтверждается ответом генерального директора ОАО "СибНИиПИ землеустройства и мелиорации" от 11 февраля 2014 года, согласно которому для строительства гидротехнического сооружения в виде пруда, предназначенного для разведения рыбы, необходимо разработать проектную документацию, однако в районе, расположенном в 0,4 км южнее аала Т , нет подходящих водоисточников для заполнения пруда, кроме того, частичное или полное опорожнение пруда практически невозможно, а использование механического водоподъема для этих целей экономически невыгодно и сообщением заместителя главы администрации У о том, что разрешение на строительство водоема для рыборазведения на земельном участке, не выдавалось, водоем на указанном земельном участке в схему территориального планирования района не включен.

Факт безлицензионной добычи глины именно ООО " А", руководителем которого является Ван Шуай, необходимой для производства кирпича, на территории Т-го месторождения и земельного участка, находящегося на праве аренды у Общества, , и последующий ее вывоз на территорию, где расположена линия по производству кирпича и печи для его обжига , вопреки доводам жалоб, подтверждается показаниями свидетелей ГЕН, ЧДВ, МАЮ, БАА, БРА, ЗОС, ФОА, МГВ, АТА, КТА, ИВН, ИНВ, ПНП, ДАА, ВВА, БАГ, АЕА, КФА, КАН, ДАБ, МША

Так, показания свидетелей ИВН и МША о добыче глины в 2012 году на указанном выше земельном участке и ее последующий вывоз в п. С подтверждаются видеорепортажем , изъятом в ходе выемки , осмотренном и признанным вещественным доказательством , в ходе которого зафиксированы в месте нахождения линии по производству кирпича и печей для его обжига кучи глины, работа техники по перемещению глины на линию по производству кирпича; протоколом обыска , проведенного на основании соответствующего постановления следователя в административном здании ООО " А", в ходе которого, в том числе изъят, а впоследствии осмотрен и признан вещественным доказательством договор перевозки груза , заключенный между ИП ИВН и ООО " А", предметом которого является перевозка глины с места, указанного отправителем (д. Т) на производственную базу последнего - п. С .

Показания свидетелей ГЕН, ЧДВ, МАЮ, БАА, БРА, ЗОС, ФОА, МГВ, АТА, КТА, ИВН, ИНВ, ПНП, ДАА, ВВА, БАГ, АЕА, КФА, КАН, ДАБ о том, что на указанных выше земельных участках в 2013 году находился карьер, где производилась добыча именно глины силами и средствами ИП ИВН, о работе на месте карьера экскаватора и большегрузных автомашин, вывозивших добытую глину к месту производства кирпича ( п. С), наличие в карьере следов работы экскаватора, подтверждаются:

- сообщением заместителя руководителя Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии о результатах проведения внеплановой проверки ООО " А", а также о том, что участок под глиняным карьером площадью около * кв.м., находится в границах арендуемого ООО " А" земельного участка, . Границы земельного участка Т-го месторождения кирпичных глин налагаются на границы земельного участка, предоставленного в аренду ООО " А" ;

- материалами дел об административных правонарушениях о привлечении ООО " А" к административной ответственности по ч. 1 ст. 8.6, ч. 1 ст. 8.8 КоАП РФ, в том числе исследованных в суде апелляционной инстанции, с актами осмотров земельного участка, , и фототаблицами, из которых следует, что на данном участке имеется карьер по добыче глины, на дне карьера имеются следы гусеничной техники ;;

- протоколом обыска , проведенного на основании соответствующего постановления следователя в административном здании ООО " А", в ходе которого в том числе изъят, а впоследствии осмотрен и признан вещественным доказательством договор перевозки груза , заключенный между ИП ИВН и ООО " А", предметом которого является перевозка глины с места, указанного отправителем (д. Т), на производственную базу последнего - п. С ;

- протоколом обыска , проведенного на основании соответствующего постановления следователя в ООО "Крез", в ходе которого в том числе изъяты, а впоследствии осмотрены и признаны вещественным доказательствами договор оказания услуг , заключенный между ИП ИВН и ООО " А", предметом которого является оказание услуг по разработке котлована, погрузке грунта в автомобили на земельном участке, находящемся на праве аренды у Общества (д. Т), акты: о выполнении автотранспортных услуг по перевозке глины, платежные поручения: , свидетельствующие о перечислении ООО " А" ИП ИВН денежных средств за услуги перевозки ( ;;

- протоколом обыска , проведенного на основании соответствующего постановления следователя и признанным законным постановлением Усть-Абаканского районного суда от 20 марта 2014 года, в жилище ИВН, в ходе которого в том числе изъяты, а впоследствии осмотрены и признаны вещественным доказательствами паспорта транспортных средств на автомобили ; на 2 прицепа общего назначения на грузовой автомобиль; на прицеп-самосвал; трактор ;;

- протоколом осмотра места происшествия , проведенном на территории ООО "Крез" , в ходе которого следователем обнаружены и изъяты: экскаваторы ; грузовые автомобили ;

- протоколом осмотра места происшествия , в ходе которого осмотрен карьер, размеры которого составляют 86х93 м. При осмотре карьера установлено наличие следов гусеничной техники, предположительно от зубцов ковша экскаватора. В ходе осмотра из карьера изъяты образцы грунта ;

- протоколом осмотра места происшествия , в ходе которого осмотрен участок местности, где обнаружена печь для обжига кирпича, 3 склада глиняных заготовок для производства кирпича (кирпич-сырец), 2 глиняные насыпи, одна из которых примыкает к линии по производству кирпича. В ходе осмотра изъято 3 кирпича-сырца в каждом из складов, 8 образцов глины из двух глиняных насыпей, глиняные насыпи и кирпич-сырец, находящийся в трех складах, которые признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, при этом кирпич-сырец, находящийся в трех складах и две глиняные насыпи переданы под сохранную расписку ДВС ;

- протоколом осмотра места происшествия , в ходе которого осмотрен участок местности, куда в связи с необеспечением сохранности ДВС глиняных насыпей и использования их для производства кирпича в 2014 году перемещены, согласно постановлению следователя, и находятся вещественные доказательства - глина, объемом 1081 куб.м. В ходе осмотра с глиняной насыпи изъято два образца глины, которые осмотрены следователем и признаны вещественными доказательствами ;

- заключением эксперта , согласно выводов которого вещества, в том числе изъятые в карьере , а также с северной, южной, западной и восточной сторон глиняных насыпей N1 и N2, изъятых при осмотре места происшествия , являются грунтами глинисто-механического состава ;

- заключением эксперта , согласно выводов которого грунт, изъятый в карьере , имеет общую родовую принадлежность с грунтами, изъятыми в ходе осмотра места происшествия с западной и северной сторон глиняной насыпи ;

- заключением землеустроительной судебной экспертизы , согласно которому земельный участок Т-го месторождения кирпичных глин частично находится в границах земельного участка, арендованного ООО " А" .

То обстоятельство, что непосредственная добыча глины на земельном участке, , осуществлялась силами и средствами ИП ИВН, вопреки доводам жалоб, не свидетельствует об осуществлении им безлицензионной добычи глины, поскольку он действовал в рамках заключенных с ООО " А" договоров на перевозку и добычу глины, не получая какого-либо дохода от реализации данного полезного ископаемого, что, помимо договоров, подтверждается актами выполненных работ и платежными поручениями, свидетельствующими о получении денежных средств ИП ИВН не от реализации добытой глины, а от услуг по ее перевозке.

Несогласие авторов жалоб с заключением землеустроительной судебной экспертизы по мотиву предоставления следователем не заверенной схемы расположения Т-го месторождения с координатами угловых точек участка недр, не соответствующих официально утвержденным, не предоставления кадастрового паспорта земельного участка, находящегося на праве аренды у ООО " А", не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Глава 27 УПК РФ не содержит безусловной обязанности следователя в заверении копий документов, направляемых для производства экспертизы, оснований сомневаться в том, что представленная эксперту справка и схема расположения Трояковского месторождения не соответствует представленной Министром природных ресурсов и экологии Республики Хакасия , у суда апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, указанные в схеме расположения Т-го месторождения координаты угловых точек участка недр, вопреки доводам жалобы об обратном, утверждены постановлением Правительства Республики Хакасия от 22 февраля 2013 года N 80 "Об утверждении Перечня участков недр местного значения по Республике Хакасия и внесении изменения в Положение о Министерстве регионального развития Республики Хакасия, утвержденное постановлением Правительства Республики Хакасия от 28 февраля 2011 года N94" , при этом суд апелляционной инстанции отмечает, что изменение порядкового номера угловой точки в названных документах не изменяет границ самого земельного участка. Представленный для производства экспертизы договор содержит кадастровый номер земельного участка, предоставленного в аренду ООО " А", и поскольку в силу положений п. 8 ст. 4 Федерального закона от 24 июля 2007 года N221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" кадастровые сведения являются общедоступными, непредоставление эксперту кадастрового паспорта указанного земельного участка, не являются основанием к признанию данного заключения недопустимым доказательством.

Утверждение стороны защиты о том, что постановлением следователя назначена повторная землеустроительная экспертиза, поскольку ранее было вынесено постановление о производстве такой же экспертизы, которая проведена не была , не основано на требованиях уголовно-процессуального закона, поскольку первоначальное постановление было возвращено следователю без исполнения , тогда как положения ст. 207 УПК РФ предусматривают возможность производства повторной экспертизы при возникновении сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах.

Ссылка апеллянтов на неустановление места совершения преступления, на отсутствие доказательств того, что добываемый ИП ИВН в рамках заключенного с ООО " А" грунт является глиной Т-го месторождения, опровергается совокупностью приведенных выше доказательств, а потому доводы жалобы судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы защитника-адвоката Сабельникова В.В. о том, что представленными доказательствами не подтвержден факт предоставления ООО " А" или Ван Шуай транспорта для перевозки глины, а потому исключает указанные действия осужденного из обстоятельств, установленных судом первой инстанции, что не изменяет объем обвинения и не ухудшает положение осужденного.

Обоснованными являются и доводы апелляционных жалоб о времени окончания производства добычи глины, поскольку, исходя из показаний свидетелей ИВН и ГЕН о том, что в зимнее время добыча глины не осуществляется, с учетом подписания акта выполненных работ в рамках заключенного договора перевозки и отсутствия иных доказательств, подтверждающих добычу глины , суд апелляционной инстанции считает установленным, что добыча и перевозка глины осуществлялась ИП ИВН при обстоятельствах, изложенных в описательной части апелляционного приговора .

Кроме того, стороной обвинения как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции, в обоснование виновности Ван Шуай представлено заключение комплексной судебной оценочной экспертизы по определению материального ущерба , согласно выводов которой итоговая величина рыночной стоимости материального ущерба, причиненного государству - Российской Федерации в результате безлицензионной добычи кирпичной глины объемом * куб.м. на Трояковском месторождении кирпичных глин по состоянию на 03 сентября 2014 года составляет * рублей .

Исходя из определения понятия экспертизы, а также из смысла ст. 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - это исследование, в результате которого экспертом дается заключение по поставленным вопросам, разрешение которых требует специальных познаний, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. В ходе проведения экспертизы должны соблюдаться предусмотренные как УПК РФ, так и другими федеральными законами, в частности Федеральным законом "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", принципы ее проведения и требования к эксперту. Одним из важных принципов проведения экспертизы является объективность, всесторонность и полнота исследований.

Статья 204 УПК РФ и ст. 25 названного закона требует, чтобы в заключении эксперта были приведены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (методик). Заключение эксперта должно основываться на таких положениях, которые давали бы возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертом выводов. Примененные экспертом методы и приемы должны быть описаны подробно, чтобы при необходимости можно было проверить правильность выводов эксперта, повторив исследование.

При оценке заключения проведенной по делу экспертизы приведенные положения законов не соблюдены.

Постановлением следователя производство судебной оценочной экспертизы по определению материального ущерба поручено эксперту ООО "ГК " А" АЗФ и эксперту по оценке ПИА, при этом удовлетворено ходатайство защитника ОМВ о его присутствии и присутствии подозреваемого Ван Шуай при производстве данной экспертизы .

Согласно вводной части экспертизы указаны сведения о стаже работы АЗФ - 6 лет, ПИА - 3 года, в описательной части заключения по результатам подсчета объемов отработанных запасов установлено, что добыто по категории С1 в границах Трояковского месторождения глин * куб.м. и по категории Р1 за границами месторождения * куб.м., тогда как в выводах экспертов содержится вывод о том, что с территории Т-го месторождения добыто * куб. м., который противоречит его описательной части. В приложении к заключению экспертизы имеется топографический план участка, профиля подсчетов запасов, где в качестве разработчика указана ИВВ, вопрос о привлечении которой для участия в производстве экспертизы перед следователем не ставился. Кроме того, в приложении к названному заключению имеется диплом о профессиональной переподготовке ПИА, выданный 05 июня 2013 года, и диплом о присуждении степени магистра АЗФ по направлению "Геология и разведка полезных ископаемых" от 30 июня 2012 года .

Допрошенный в суде апелляционной инстанции АЗФ показал, что он в 2008 году окончил ГОУ ВПО " КГТУ" с присуждением квалификации - горный инженер и с этого времени работал по специальности. При производстве данной экспертизы им был привлечен работник ООО " А" для производства геодезической съемки, данные о котором, а также об использовавшемся им приборе не посчитал необходимым указать в заключении эксперта. Для подсчета объема добытой глины он использовал данные о Т-м месторождении, в том числе и запрошенные им самостоятельно в ФГУБ "Территориальный фонд геологической информации по СФО в РХ", где указано о нахождении за пределами Т-го месторождения запасов категории Р1. Поскольку каких-либо сведений о разработке данного месторождения с момента его постановки на баланс не имелось, он при подсчете отнял от всего объема запасов Т-го месторождения объем вынутой горной массы на его территории без учета периода, указанного в постановлении следователя. Дополнил, что при производстве экспертизы кто-либо из осужденных участия не принимал. При выезде видел, что на территории всего карьера находится кирпичная глина, которая используется как сырье для производства кирпича.

В суде апелляционной инстанции эксперт ПИА показал, что на момент производства экспертизы у него имелось высшее образование, но он, как и ООО "Системы созидания и развития будущего", в реестре СРО не состоял. Со следователем общался только по телефону и предупреждал ли его следователь об ответственности не помнит. Для определения стоимости глины проводил мониторинг цен, самостоятельно запрашивал необходимые сведения, поскольку стоимость глины, как и любого товара, изменяется ежедневно. Поскольку в вопросе, поставленном перед ним следователем отсутствовала дата, на которую необходимо было определить размер причиненного ущерба, размер ущерба определилна дату производства экспертизы.

Оценивая приведенное выше заключение экспертов в совокупности с их показаниями, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении ст. 198, 199, 204 УПК РФ при ее назначении и производстве ввиду отсутствия достоверных данных о стаже и квалификации экспертов, о привлечении для ее производства иных лиц, не предупрежденных об ответственности, предусмотренной ст. 307 УПК РФ, об отсутствии достоверных данных о разъяснении эксперту ПИА прав, обязанностей и ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также в связи с нарушением права на защиту Ван Шуай при производстве данной экспертизы. Кроме того, как следует из описательной части заключения и показаний эксперта АЗФ, им был определен объем добытой глины за период с 1992 года по 2014 год, и, как следует из выводов экспертов, размер причиненного ущерба определен на дату окончания производства экспертизы , тогда как Ван Шуай органом следствия обвинялся в совершении преступления в период с ДД.ММ.ГГГГ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, учитывая положения ст. 75 УПК РФ, соглашаясь с доводами апелляционных жалоб, связанных с оспариванием данного доказательства, приходит к выводу о недопустимости заключения экспертов и не принимает его в качестве доказательства по делу.

В связи с признанием данного доказательства недопустимым суд апелляционной инстанции не рассматривает доводы жалоб о неверной оценке показаний специалиста ЗОЛ и составленного ею отчета, пояснительной записки специалиста КСД, о нарушении требований уголовно-процессуального закона при назначении данной экспертизы и иные, направленные на оспаривание данного доказательства.

Поскольку стороной обвинения не представлено иных достоверных доказательств, подтверждающих объем добытой ООО " А", директором которого являлся Ван Шуай, глины, возможность его установления для исчисления размера вреда, причиненного государству в настоящее время утрачена, с учетом положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об исключении из квалификации действий осужденного причинение им ущерба государству в размере * рублей, что не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту.

Несогласие авторов жалоб с выводами суда первой инстанции об определении объема добытой глины на основании актов приемки выполненных работ в рамках заключенного с ИП ИВН договоров перевозки не принимается судом во внимание, поскольку конкретный объем добытой глины осужденному не вменялся.

Помимо приведенных выше доказательств, свидетельствующих о добыче глины ООО " А" только на территории Т-го месторождения и земельного участка, находящего на праве аренды у Общества, , и последующий ее вывоз на место производства кирпича, подтверждается списком, представленным в суд апелляционной инстанции исполняющим обязанности министра природных ресурсов и экологии Республики Хакасия, согласно которому в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ лицензиями на добычу кирпично-черепичного сырья обладали ООО " УАКЗ", ООО " ХК", ООО " КИ", ООО " С", ООО " УКС", при этом участок недр Т-е месторождение указанными лицами не используется. Исследованными в суде первой и апелляционной инстанции доказательствами, вопреки доводам жалоб, подтвержден факт отсутствия финансово-хозяйственных отношений ООО " А" с ООО " УАКЗ", ООО " КИ", ООО " С", ООО " УКС" в период 2013-2014 года, связанных с поставкой глины, ООО " ХК", в связи с отсутствием правоустанавливающих документов на земельный участок, деятельность по добыче глины не осуществляет, о чем свидетельствуют уведомления руководителя названного общества и представленные им в Министерство природных ресурсов и экологии Республики Хакасия сведения о состоянии и изменении запасов полезных ископаемых.

Доказательствами, свидетельствующими об использовании добытой без лицензии глины в качестве основного компонента для производства кирпича и его производство с привлечением специальной рабочей силы (иностранных работников) , являются:

- показания свидетелей ГЕН, ФОА, КАН, ИВН, СЕИ о том, что вывозимая из карьера, глина использовалась для изготовления кирпича, при этом свидетели ГЕН и ДАА дополнили, что на участке, расположенном в п..С, куда вывозилась глина, в период 2013 года работала техника по перемещению глины и лица китайской национальности, задействованные при изготовлении кирпича;

- видеорепортаж , изъятом в ходе выемки , осмотренном и признанным вещественными доказательством, в ходе которого ДВС, выступающая в качестве заместителя руководителя ООО " А", дала пояснения о том, что глина для производства кирпича добывается недалеко от места его производства, что существенно снизит затраты и скажется на стоимости произведенного кирпича ;

- протокол осмотра места происшествия , в ходе которого осмотрен участок местности, где обнаружена печь для обжига кирпича, 3 склада глиняных заготовок для производства кирпича (кирпич-сырец), 2 глиняные насыпи, одна из которых примыкает к линии по производству кирпича ;

- протокол выемки , в ходе которой на вышеуказанном земельном участке изъята линия по производству кирпича, которая осмотрена следователем и приобщена к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства ;

- протокол обыска , проведенном в административном здании ООО " А", в ходе которого в том числе изъят системный блок, при осмотре которого обнаружен файл с описанием технологического процесса изготовления кирпича, а также файл с ходатайством о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников на срок с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на должности: слесаря-сборщика, слесаря-ремонтника, машиниста вакуумно-формовочной машины, инженера по эксплуатации оборудования, механика-наладчика, обжигальщика на печах, брикетировщика, при этом в качестве обоснования необходимости привлечения иностранных граждан указано производство кирпича ;

- показания допрошенной в суде апелляционной инстанции в качестве специалиста ЧМП, показавшей о том, что продемонстрированная в ходе видеорепортажа линия по производству кирпича керамического, основным сырьем которого является глина, соответствует линии по производству кирпича, указанной на фототаблицах к протоколу осмотра места происшествия, протоколу выемки и протоколу осмотра предметов, кирпич-сырец на просмотренной видеозаписи аналогичен тем, что представлены на фототаблице к протоколу осмотра места происшествия. При производстве кирпича керамического основным компонентом является глина, при этом процентное соотношение глины, добытой из различных месторождений и используемых при производстве кирпича примесей, будет различным. При изготовлении керамического кирпича пластичным способом глина подается в глиномес, где все компоненты смешиваются с добавлением воды, после чего эта масса подается под горизонтальный вакуумный пресс, откуда через мундштук выходит глиняный брус, который подается на резательный станок, где режется на штучные изделия. Отформованные кирпичи сушатся, как указано на фототаблице к протоколу осмотра места происшествия, после чего подаются в печь, в том числе в аналогичную указанной в названном протоколе, где подвергаются процессу обжига. Процесс изготовления кирпича, частично продемонстрированный при осмотре видеорепортажа и описанный в осмотренном файле с описанием технологического процесса изготовления кирпича, идентичны и соответствуют технологическому процессу изготовления кирпича пластичным способом. Ряд должностей, указанных в ходатайстве о привлечении иностранных работников, необходимы для обслуживания линии по производству кирпича, представленной ей для обозрения на фототаблицах. Для кирпича керамического существует ГОСТ 530-2007 "Кирпич и камень керамические", для кирпича, изготовленного иным способом этот ГОСТ не применяется;

- показания свидетеля ВВА, работающего на кирпичном заводе в качестве слесаря, из которых следует, что представленная на фототаблицах к протоколу осмотра места происшествия, к протоколу выемки и протоколу осмотра предметов, линия по производству кирпича предназначена для изготовления кирпича, основным сырьем для которого является глина, поскольку для производства кирпича иным способом необходимо использование парогенератора, а не печей для обжига. Присутствовал при осмотре линии по производству кирпича в п. С, видел на территории бункеры с глиной и угольной пылью, смесители, кирпич-сырец под пленкой;

- показания специалиста СПИ, из которых следует, что основными различиями в способах изготовления силикатного и керамического кирпича, является сырье и тепловая обработка, поскольку силикатный кирпич, основным компонентом которого является песок, набирает прочность под воздействием давления и водяного пара, а керамический кирпич, основным компонентом которого является глина, набирает прочность при обжиге в печи. Представленное для обозрения оборудование, зафиксированное в фототаблицах при осмотре места происшествия, в ходе выемки и при осмотре предметов, является оборудованием для изготовления кирпича керамического, основным компонентом которого является глина, поскольку на представленной фототаблице имеется глина, печи для обжига, отсутствует автоклав и бункеры для гашения извести, необходимые для производства силикатного кирпича;

- показания свидетеля ЯСВ, допрошенной в суде апелляционной инстанции, из которых следует, что она работает начальником строительной лаборатории НО " МЖ". ООО " А" обращалось с просьбой о проведении физико-механического исследования производимого им кирпича дважды. При первоначальном испытании представленного Обществом кирпича он не соответствовал по качеству ГОСТу 530-2007 "Кирпич и камень керамические" по прочности. При повторном проведении испытаний в 2013 году, после доработки технологии изготовления кирпича, предоставленный Обществом кирпич стал соответствовать названному ГОСТу, в связи с чем ею была выдана карточка N11 физико-механических испытаний кирпича;

- протокол экспертизы (технической документации/сертификационных испытаний) испытательной лаборатории ООО " КС", согласно которому кирпич полнотелый строительный с одноразовым обжигом, изготовленный ООО " А", соответствует требованиям ГОСТ 530-2007 "Кирпич и камень керамические. Общие технические условия" ( ;

- протокол обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " Г" изъяты: карточка N11 физико-механических испытаний кирпича лицевого , проведенных строительной лабораторией НО " МЖ", по результатам которых кирпич керамический, представленный ООО " А", соответствует ГОСТ 530-2007; сертификат соответствия ГОСТ 530-2007 на продукцию: кирпич полнотелый строительный с одноразовым обжигом, выданный ООО " А", . Названные документы осмотрены следователем и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств ;

- сообщение председателя Государственного комитета занятости населения Республики Хакасия, представленным в суд апелляционной инстанции, согласно которому ООО " А" дано разрешение о привлечении иностранных работников в 2013 году для работы в должностях слесаря-сборщика, слесаря-ремонтника, машиниста вакуумно-формовочной машины, инженера по эксплуатации оборудования, механика-наладчика, обжигальщика на печах, брикетировщика;

- выписка о движении денежных средств по расчетному счету ООО " А", выданной на основании соответствующего запроса следователя, согласно которой ООО " А" перечислило денежные средства в качестве оплаты за выдачу разрешения на привлечение и использование иностранных работников, перечислило денежные средства УФМС России в качестве оплаты за выдачу приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан .

Приведенные выше доказательства, вопреки доводам жалоб об обратном, в своей совокупности убеждают суд апелляционной инстанции в том, что с использованием иностранной рабочей силы производилось изготовление кирпича керамического, основным компонентом которого являлась глина, добытая без лицензии на территории Т-го месторождения и земельного участка, находящего на праве аренды у ООО " А .

Доказательствами, подтверждающими реализацию кирпича керамического, изготовленного из глины, добытой без лицензии, являются показания свидетелей КЗС, ЛЕМ, ХДА, ЖЕВ, ТГМ, БНА, ЛВВ, СНЛ, ВМГ и КГН о приобретении в период 2013 года в ООО " А" кирпича, при этом свидетели БНА и ЛВВ дополнили, что договаривались о приобретении кирпича с директором Общества Ван Шуай, а свидетели Б и СНЛ показали, что кирпичный завод, где они приобретали кирпичи, расположен в п.С.

Помимо приведенных выше показаний свидетелей, факт реализации ООО " А", директором которого являлся Ван Шуай, кирпичей подтверждается:

- протоколом обыска , в ходе которого в ООО " К" изъяты: платежные поручения , свидетельствующие о перечислении ООО " А" денежных средств за приобретенный кирпич в сумме * рублей .

- протоколом выемки , проведенной на основании постановления следователя, в ходе которой у индивидуального предпринимателя ПАС изъято платежное поручение , свидетельствующее о произведенной ООО " А" оплате за приобретенный кирпич в размере * рублей .

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " Э" изъята подшивка документов: товарные накладные и счета на оплату за приобретенный товар у ООО " А" кирпича строительного в период 2013 года (январь, февраль, март, август, сентябрь), платежные поручения о перечислении денежных средств ООО " А" за приобретение кирпича строительного ;

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " СВ" изъята копия счета на оплату и платежное поручение , свидетельствующие о приобретении у ООО " А" и о перечислении последнему денежных средств в размере * рублей за приобретение кирпича строительного ;

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " Т" изъята подшивка документов: счет-фактура и товарная накладная на сумму * рублей; счет-фактура и товарная накладная на сумму * рублей; счет-фактура и товарная накладная на сумму * рублей, свидетельствующие о приобретении у ООО " А" кирпича строительного ;

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " Г" изъята подшивка документов: счет-фактура и товарная накладная на сумму * рублей; счет-фактура и товарная накладная на сумму * рублей; платежные поручения о перечислении денежных средств в размере * рублей соответственно, свидетельствующие о приобретении у ООО " А" кирпича строительного ;

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " ЖД" изъята подшивка документов: счет-фактура и товарная накладная на сумму * рублей; счет на оплату в размере * рублей, товарная накладная на сумму * рублей; платежное поручение о перечислении денежных средств в размере * рублей, свидетельствующие о приобретении у ООО " А" кирпича строительного ;

- протоколом выемки , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого у свидетеля БНА изъяты документы, свидетельствующие о поставке в ООО " Г" ООО " А" кирпича строительного: договор поставки ; счета-фактуры и товарные накладные на сумму * рублей; счета-фактуры и товарные накладные на сумму * рублей; счета фактуры и товарные накладные на сумму * рублей; счета-фактуры и товарные накладные на сумму * рублей; счета-фактуры и товарные накладные на сумму * рублей; счета-фактуры и товарные накладные на сумму * рублей.

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " СХ" изъята подшивка документов: счета-фактуры на сумму * и * рублей соответственно; счет-фактура и товарная накладная на сумму * рублей; платежные поручения о перечислении денежных средств в размере * рублей, свидетельствующие о приобретении у ООО " А" кирпича строительного ;

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " КЗ" изъята подшивка документов: счета-фактуры и товарные накладные ; платежные поручения о перечислении денежных средств в размере * рублей, свидетельствующие о приобретении у ООО " А" кирпича строительного ;

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " Ч" изъята подшивка документов: договор поставки ; товарные накладные и счета , платежное поручение , квитанция на сумму * рублей о перечислении денежных средств в размере * рублей, свидетельствующие о приобретении у ООО " А" кирпича строительного ;

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " ПМ" изъята подшивка документов: счета-фактуры и товарные накладные от сентября, ноября и декабря 2013 года; платежные поручения о перечислении денежных средств в размере * рублей, свидетельствующие о приобретении у ООО " А" кирпича строительного ;

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого у главного бухгалтера ИП ВНГ изъяты документы: счет на оплату ; платежное поручение о перечислении денежных средств в размере * рублей ООО " А" за поставленный кирпич строительный ;

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " Д" изъяты документы: договор поставки ; счет-фактура и товарная накладная; платежное поручение о перечислении денежных средств в размере * рублей ООО " А" за поставленный кирпич строительный ;

- протоколом обыска , проведенного на основании постановления следователя, в ходе которого в ООО " Д" изъяты документы, свидетельствующие о перечислении денежных средств в размере * рублей ООО " А" за поставленный кирпич строительный: платежные поручения

- выпиской о движении денежных средств по расчетному счету ООО " А", выданной на основании соответствующего запроса следователя, согласно которой ООО "Гефест", ООО "Альвагрупп", ООО "Теплобум", ИП В, ИП П, ООО "ТСИ", ООО "Юность", ООО "УКС Жилстрой", ООО "СКС-Водрем", ООО "ДСП-11", ООО "Эрна", ООО "Стройхолдинг", ООО "Железное дело", ООО "Крез", ООО "Черногорскпромстрой", ООО "Камаззапчасть", ООО "Декор", ИП С, ООО "Галикон", ООО "ПиК Манжула" в адрес ООО " А" перечислены денежные средства, при этом в качестве основания платежа указано - кирпич строительный .

Документы, изъятые в ходе производства выемок и обысков, выписка о движении денежных средств по расчетному счету ООО " А" осмотрены следователем и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств .

Согласно заключению эксперта ООО " А" в период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ отгрузило в адрес покупателей * штуку кирпичей. Сумма оплаты, произведенной покупателями в адрес ООО " А" за приобретенные кирпич в период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ составила * рублей .

Выводы эксперта у суда сомнений не вызывают, так как они мотивированы, сделаны в результате исследования, экспертиза проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регулирующего вопросы проведения судебных экспертиз, выводы эксперта согласуются с иными, исследованными в судебном заседании доказательствами, в связи с чем суд использует ее в качестве доказательства по уголовному делу.

Вместе с тем, исходя из исследовательской части заключения эксперта, а также приложения к нему, следует, что за период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ООО " Э" произвела оплату за приобретенный кирпич в размере * рублей ( ДД.ММ.ГГГГ - * рублей, ДД.ММ.ГГГГ - * рублей, ДД.ММ.ГГГГ - * рублей).

Поскольку судом установлено начало преступного деяния Ван Шуай ДД.ММ.ГГГГ, оплата за приобретенный ООО "Эрна" кирпич в размере * рублей ДД.ММ.ГГГГ выходит за пределы обвинения, а потому подлежит исключению из установленного заключением эксперта размера полученного дохода, который, с учетом изложенного, составляет * рублей.

Кроме того, как следует из заключения эксперта, а также из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО " А", последнее поступление денежных средств на расчетный счет Общества от реализации кирпича в рамках пределов обвинения, состоялось ДД.ММ.ГГГГ, суд апелляционной инстанции считает установленной датой окончания преступления, совершенного Ван Шуай - ДД.ММ.ГГГГ, а доказательств осуществления им незаконной предпринимательской деятельности до установленного судом первой инстанции периода - ДД.ММ.ГГГГ в материалах дела отсутствуют.

Несмотря на утверждения авторов жалоб об обратном, суд апелляционной инстанции не находит оснований к признанию протоколов осмотра места происшествия, проведенных ДД.ММ.ГГГГ территории земельного участка, и участка местности, , недопустимыми доказательствами.

Согласно положений ч. 2 ст. 177, ст. 180 УПК РФ осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия, при этом в протоколах, составляемых с соблюдением ст. 166, 167, 180 УПК РФ, описываются все действия следователя, а также все обнаруженное при осмотре в той последовательности, в какой производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра, при этом в протоколе также должно быть указано время, а также какие технические средства были применены и какие получены результаты, какие предметы изъяты и опечатаны. В соответствии с ч. 1.1. ст. 170 УПК РФ, при производстве следственных действий, в том числе осмотра, понятые принимают участие по усмотрению следователя, а при проведении осмотра в их отсутствие применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным.

Как следует из вышеназванных протоколов осмотра места происшествия , при их производстве понятые участия не принимали, однако техническая фиксация хода и результатов данных следственных действий была произведена, о чем свидетельствуют фототаблицы к названным протоколам.

Признание судом первой инстанции протоколов подсчетов объемов глиняных насыпей, являющихся приложением к протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, проведенном на участке местности, недопустимым доказательством, не ставит под сомнение допустимость самого протокола, поскольку с учетом наличия всех иных, предусмотренных уголовно-процессуальным законом сведений и использования фотофиксации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый протокол соответствует закону, а потому признает его в качестве относимого и допустимого доказательства. При этом отсутствие в названном протоколе сведений о квалификации специалистов и исправности примененных ими приборов, с учетом признания недопустимым доказательством протокола подсчета глиняных насыпей, существенного значения не имеют, как не имеет значения и объем глиняных насыпей, обнаруженных при производстве данного осмотра, поскольку извлечение именно этого объема не вменяется органом следствия в вину Ван Шуай.

Утверждение автора жалобы о том, что ДД.ММ.ГГГГ на участке местности, фактически был проведен обыск, голословно и ничем объективно не подтверждено, тогда как из текста оспариваемого постановления следует, что осмотр проводился в целях обнаружения следов преступления и выяснения других обстоятельств, имеющих значение для дела, что соответствует требованиям ч. 1 ст. 176 УПК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, при применении прибора для определении GPS координат земельного участка при производстве осмотра места происшествия - участка местности, не требовало, с учетом уровня внедрения новых технологий, специальных знаний, в связи с чем оснований для привлечения специалиста не имелось.

Оснований к признанию недопустимыми доказательствами всех проведенных по делу экспертиз, в связи с отсутствием переводчика при ознакомлении с постановлениями о назначении и заключениями экспертиз, вопреки доводам жалоб, не имеется.

В соответствии с ч. 3 ст. 195 УПК РФ, следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

При этом положения уголовно-процессуального закона (ст.ст. 47, 53, 119-122, ч. 1 ст. 206, ст. 207) обязывают следователя предъявить подозреваемому, обвиняемому и его защитнику заключение эксперта и разъяснить ему право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы.

Как усматривается из материалов дела, в ходе предварительного следствия подозреваемый Ван Шуай и его защитники, без участия переводчика, были ознакомлены как с постановлениями о назначении экспертиз , так и с заключениями экспертов , о чем были составлены соответствующие протоколы, при этом каких-либо ходатайств и дополнений от Ван Шуай и его защитников, в том числе о необходимости привлечения к участию в деле переводчика, не поступило, не указывали они и о наличии дополнительных вопросов к эксперту и о нарушении их прав при выполнении требований ст. 217 УПК РФ, в том числе и после назначения переводчика, с участием которого проходило повторное ознакомление с делом, не указывали на наличие у них замечаний по данному вопросу ( .

Не ограничивая право осужденного на заявление ходатайств о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы, суд отмечает, что в судебном заседании суда первой и апелляционной инстанции осужденным подобных ходатайств не заявлено, а само по себе ознакомление Ван Шуай с постановлениями о назначении экспертиз и с заключениями экспертов в отсутствии переводчика, при устранении данного нарушения при выполнении требований ст. 217 УПК РФ, не является, в соответствии со ст. 75 УПК РФ, основанием для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами, поскольку не затрагивает выводов эксперта и не свидетельствует о нарушении права Ван Шуай на защиту. Иных мотивов, по которым можно было бы судить об ограничении его прав при проведении экспертных исследований, которые повлияли на исход дела, стороной защиты не приведено.

Доводы жалоб в части оспаривания нарушения правил о подследственности при возбуждении и расследовании уголовного дела, а также о необоснованном расследовании дела следователем УВВ суд апелляционной инстанции находит несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно ч. 5 ст. 151 УПК РФ предварительное следствие по уголовным делам, в том числе о преступлении, предусмотренном ст. 171 УК РФ, может производится следователями органа, выявившего это преступление.

Как следует из материалов, основанием к возбуждению уголовного дела явился рапорт следователя об обнаружении в действиях Ван Шуай и ДВС признаков состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171, п. "б" ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, составленного после рассмотрения сообщения, по результатам рассмотрения которого, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 145, ч. 5 ст. 151 УПК РФ, возбуждено уголовное дело.

Утверждение автора жалобы о том, что имеющиеся в материалах дела распоряжения о командировке УВВ, занимающего должность следователя , в отдел по расследованию особо важных дел СУ СК РФ , не свидетельствует о возможности расследования им уголовных дел, находящихся в производстве СУ СК РФ , основано на неверном толковании положений ст. 166 ТК РФ, регулирующих вопросы направления работника по распоряжению работодателя в служебную командировку.

Оценивая приведенные выше доказательства, суд апелляционной инстанции учитывает, что приведенные выше показания представителя потерпевшего и свидетелей получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, с разъяснением всех прав и обязанностей, заинтересованности в исходе дела у них не имеется, их показания в целом непротиворечивы, согласуются между собой и подтверждаются объективно, в связи с чем суд признает их допустимыми и использует в качестве доказательств по делу.

Приведенные выше протоколы всех следственных действий, а также документы, отражающие порядок и результаты проведенных следственных действий, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, а потому суд апелляционной инстанции признает их относимыми, допустимыми и достоверными и использует их в качестве доказательств по настоящему делу, оценивая их в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Выводы экспертов, за исключением заключения комплексной судебной оценочной экспертизы, приведенные в приговоре, у суда сомнений не вызывают, так как они мотивированы, сделаны в результате научных исследований, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регулирующего вопросы проведения судебных экспертиз, выводы экспертов согласуются с иными, исследованными в судебном заседании доказательствами, в связи с чем суд использует их в качестве доказательств по уголовному делу.

Доводы жалоб об отсутствии в действиях осужденного Ван Шуай состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, в связи с тем, что изготовление кирпича не является деятельностью, на осуществление которой необходима лицензия, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются по следующим основаниям.

В ходе судебного разбирательства было достоверно установлено, что глина является основным компонентом для производства кирпича керамического. Незаконно, при отсутствии лицензии, добытая глина на территории Трояковского месторождения и земельного участка, находящего на праве аренды у ООО " А", , непосредственно используется Обществом для производства конечной продукции - кирпича керамического, поскольку является основным компонентом для его изготовления, без использования которой производство кирпича становится невозможным. При этом предпринимательская деятельность по изготовлению кирпича керамического была направлена на систематическое извлечение прибыли от продажи изготовленного кирпича в целях получения которой Ван Шуай от имени ООО " А" совершались сделки.

Таким образом, судом апелляционной инстанции достоверно установлено и доказано, что Ван Шуай в период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, являясь директором ООО " А" организовал предпринимательскую деятельность по производству кирпича керамического с использованием для его изготовления в качестве основного компонента глину, добытую на территории Т-го месторождения и земельного участка, находящего на праве аренды у Общества, при отсутствии лицензии на право пользования недрами в случае, когда такая лицензия обязательна, а также последующей продаже кирпича керамического, в результате чего ООО " А", директором которого являлся Ван Шуай, был извлечен доход в сумме * рублей, который, в силу примечания к ст. 170.2 УК РФ, является особо крупным размером.

То обстоятельство, что в ходе предварительного следствия не сопоставлена возможность производства количества кирпича, вменяемого осужденному с объемом добытой глины, не ставят под сомнение выводы суда в части обстоятельств, признанных судом апелляционной инстанции доказанными.

Оценив каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные по делу доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины Ван Шуай в совершении инкриминируемого ему деяния и квалифицирует его действия по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяния сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере.

Определяя вид и меру наказания осужденному Ван Шуай, суд апелляционной инстанции, в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории средней тяжести, с умышленной формой вины, обстоятельства его совершения, предмет преступного посягательства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, на условия его жизни и жизни его семьи, состояние его здоровья, его личность, а также обстоятельства, смягчающие наказание.

Осужденный Ван Шуай ранее не судим, на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит, по месту жительства характеризуется положительно .

Оценивая все установленные данные о личности осужденного Ван Шуай, его поведение в судебном заседании, характеризующееся тем, что он адекватно реагирует на происходящие события, дает логические, выдержанные и мотивированные ответы на поставленные вопросы в соответствии с избранной им линией защиты, суд признает Ван Шуай вменяемым в отношении инкриминируемого ему деяния и подлежащим уголовной ответственности за совершенное им преступление.

Оснований для освобождения от уголовной ответственности и наказания суд апелляционной инстанции не находит.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному Ван Шуай, в соответствии со ст. 61 УК РФ, являются: наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка , имеющего серьезное заболевание, в связи с чем обучающегося ВУЗе на договорной основе дистанционно, положительные характеристики осужденного, получение в 2015 году лицензии на геологическое изучение с целью поиска и оценки глин на участке " Д".

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденному Ван Шуай, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не имеется.

Оснований для применения при назначении наказания Ван Шуай положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, не имеется, поскольку смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных пп. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, установлено не было.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд приходит к выводу о невозможности изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного в совершении преступления, его поведением во время или после совершения преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, суд не усматривает, в связи чем оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания Ван Шуай не имеется.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что санкция ч. 2 ст. 171 УК РФ лишению свободы предусматривает другие альтернативные виды наказаний, однако учитывая характер и степень общественной опасности совершенного Ван Шуай преступления, его личность, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о назначении Ван Шуай наказания в виде лишения свободы с назначением дополнительного наказания в виде штрафа. Определяя размер штрафа, суд также учитывает материальное положение осужденного.

Учитывая все изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции, в соответствии со ст. 73 УК РФ, приходит к выводу о возможности исправления Ван Шуай без реального отбывания им наказания в виде лишения свободы с возложением дополнительных обязанностей, что будет отвечать целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

При назначении наказания осужденному Ван Шуай суд апелляционной инстанции учитывает положения ст. 6 УК РФ о том, что одним из принципов уголовного закона является соответствие наказания характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По мнению суда апелляционной инстанции, именно такое наказание будет отвечать целям исправления осужденного, указанным в ст. 43 УК РФ.

Приговором суда ДВС признана виновной в пособничестве в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяния причинило крупный ущерб государству, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Согласно ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора или жалобе потерпевшего и (или) его представителя.

Исследовав приговор и материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, о наличии в действиях ДВС инкриминируемого ей преступления, являются неверными, так как не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Органами предварительного следствия действия ДВС квалифицированы по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяния причинило крупный ущерб государству, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Суд первой инстанции, исходя из исследованных материалов дела, квалифицировал ее действия по ч. 5 ст. 33, п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Стороной обвинения как изменение объема действий ДВС, так квалификация ее действий, данная судом первой инстанции, не оспаривается.

Из обстоятельств, признанных судом первой инстанции доказанными, действия ДВС при оказании пособничества Ван Шуай в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяния причинило крупный ущерб государству, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, заключались в обращениях в период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в Министерство природных ресурсов и экологии с заявками на предоставление недр земельных участков с целью поиска и разведки кирпичной глины. Впоследствии с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, придавая вид легальной деятельности директора ООО " А" Ван Шуай по добыче глины, ДВС выезжала на земельный участок с целью дачи объяснений работникам федеральных органов, органов исполнительной власти и органов местного самоуправления по факту осуществления добычи глины, сообщая последним, что директор ООО " А" Ван Шуай действует в рамках проекта рекультивации нарушаемых земель при строительстве водоема для рыборазведения, вводя должностных лиц федеральных органов, органов исполнительной власти Республики Хакасия и органов местного самоуправления, в заблуждение, тем самым устраняла препятствия для совершения директором ООО " А" Ван Шуай преступления. Кроме того, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ осуществляла действия, направленные на пособничество Ван Шуай в изготовлении из незаконно добытой глины, с привлечением специальной рабочей силы, кирпичей и их последующую реализацию.

Рассматривая исследованные судом первой и апелляционной инстанции доказательства в части подтверждения виновности ДВС в совершении действий, признанных судом первой инстанции доказанными, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В суде первой инстанции ДВС от дачи показаний отказалась, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ.

Из показаний свидетеля МАЮ следует, что он с ДВС знаком с 2012 года, когда она, подавая заявку в Министерство на получение лицензии, интересовалась Т-м месторождением глин.

Факт обращения ООО " А" в Министерство природных ресурсов и экологии Республики Хакасия подтверждается протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого у свидетеля ЗАФ изъяты документы: заявки ООО " А" на предоставление участков недр, в том числе и для добычи глины, которые были осмотрены и приобщены к материалам дела .

Приведенными выше доказательствами, являющимися относимыми, допустимыми и достоверными, не подтверждены обстоятельства, признанные судом первой инстанции доказанными, связанные с обращениями ДВС в период с октября по ноябрь 2012 года в Министерство природных ресурсов и экологии Республики Хакасия с заявками на предоставление недр земельных участков с целью поиска и разведки кирпичной глины.

По показаниям свидетеля ГЕН, допрошенной в суде первой и апелляционной инстанции, ДВС однажды в присутствии свидетеля приезжала на земельный участок, где производилась незаконная добыча глины, поясняя, что земляные работы ведутся на участке, находящимся в их собственности.

Свидетель ЧДВ подтвердил факт присутствия летом 2013 года на земельном участке, где выявлена незаконная добыча глины Т-го месторождения, ДВС, пояснявшей о том, что все работы на данном участке производятся по согласованию с администрацией .

БАА, БРА, являющиеся специалистами управления Росреестра , при допросе в суде первой инстанции показали, что при проведении ими проверки по факту нецелевого использования земельного участка, присутствовали Ван Шуай и ДВС, пояснявшие о том, что на месте карьера планируется устройство пруда, при этом Ван Шуай дополнил, что документы на добычу глины находятся в стадии оформления.

Свидетели ЗОС, ФОА, являющиеся работниками Россельхознадзора показали, что при проведении ими проверки по факту самовольного снятия плодородного слоя почвы на земельном участке, присутствовали ДВС и Ван Шуай, при этом последний пояснял, что на месте карьера производит работы на строительству пруда для рыборазведения.

Согласно материалам дела об административном правонарушении, проверка ООО " А" Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии в связи с нецелевым использованием земельного участка, проводилась в присутствии Ван Шуай .

22 августа 2013 года, исходя из материалов дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 8.6 КоАП РФ, Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору в присутствии Ван Шуай проводилась проверка ООО "АПК "Союз" по факту самовольного снятия плодородного слоя почвы на земельном участке, расположенном по адресу: "адрес", в 0,4 км южнее аала Трояков (т. 3 л.д. 80).

Приведенные выше доказательства подтверждают факт общения ДВС с работниками федеральных органов исполнительной власти Республики Хакасия, вместе с тем, даты проведения проверок, подтвержденные документально , находятся за пределами периода, установленного судом первой инстанции, а иных достоверных доказательств, свидетельствующих о совершении ДВС указанных действий в установленный судом период, материалы дела не содержат.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного ДВС обвинения, указав, что она, придавая вид легальной деятельности директора ООО " А" Ван Шуай по добыче глины, выезжала на земельный участок с целью дачи объяснений работникам федеральных органов, органов исполнительной власти Республики Хакасия и органов местного самоуправления, вводя их в заблуждение, тогда как из предъявленного ей обвинения общение с указанными органами ей вменялось.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что ДВС осуществляла действия, направленные на пособничество Ван Шуай в изготовлении из незаконно добытой глины, с привлечением специальной рабочей силы, кирпичей и их последующую реализацию, однако конкретно в чем выражались ее действия в указанный период, описательная часть приговора не содержит.

Предусмотренный ст. 14 УПК РФ принцип презумпции невиновности содержит требования, согласно которым все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным кодексом, толкуются в его пользу. Таким образом, по смыслу закона, в пользу подсудимого толкуются неустранимые сомнения в его виновности в целом, в том числе сомнения, касающиеся формы вины, степени, способа и характера участия в совершении преступления.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции, с учетом ограничений, установленных ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, приходит к выводу о том, что изложенные в приговоре выводы о виновности ДВС в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, не соответствуют установленным судом обстоятельствам дела, которые свидетельствуют об отсутствии в действиях ДВС состава преступления, в связи с чем приговор в отношении нее подлежит отмене, а осужденная ДВС оправданию по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ за ДВС следует признать право на реабилитацию.

Иные доводы жалоб, поданных в интересах ДВС, в том числе связанные с нарушением права на защиту, судом апелляционной инстанции не рассматриваются в связи с принятием решения об отмене приговора и ее оправданием.

Рассматривая исковые требования, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 44 УПК РФ гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением. Частью 3 ст. 44 УПК РФ установлено, что гражданский иск в защиту интересов государства может быть заявлен прокурором.

По смыслу указанных норм закона исковые требования, подлежащие рассмотрению в рамках уголовного судопроизводства, должны быть обусловлены вредом, непосредственно причиненным совершенным преступлением.

Вопрос взыскания суммы неосновательного обогащения на основании 1102 ГК РФ может быть рассмотрен только в рамках гражданского судопроизводства.

При рассмотрении дела судом первой инстанции заместителем прокурора Республики Хакасия был заявлен гражданский иск о взыскании с ООО " А", Ван Шуай и ДВС в солидарном порядке в пользу Российской Федерации ущерба от безлицензионной добычи кирпичной глины в сумме * рублей и незаконно полученных доходов в размере * рублей.

Учитывая, что при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции из обстоятельств, признанных доказанными, исключен размер ущерба, причиненного государству в лице Российской Федерации, а полученный осужденным Ван Шуай доход от реализации кирпича является, в силу положений ст. 1102 ГК РФ, суммой неосновательного обогащения, надлежит признать за прокурором право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

При этом доводы жалоб о том, что у прокурора, не участвующего в судебном заседании, отсутствуют полномочия на предъявление гражданского иска, основаны на неверном толковании положений ч. 3 ст. 44 и п. 31 ст. 5 УПК РФ.

Кроме того, при рассмотрении дела судом первой инстанции МПР заявлен гражданский иск на сумму * рублей, однако истцом не приложен расчет вреда, составляющий размер исковых требований, в связи с чем суд апелляционной инстанции признает за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска и передает вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Постановлениями Абаканского городского суда Республики Хакасия , а также постановлениями Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия на имущество Ван Шуай и ДВС наложен арест.

Согласно ст. 115 УПК РФ арест на имущество может быть наложен в том числе и для обеспечения исполнения приговора.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции пришел к выводу о назначении Ван Шуай дополнительного наказания в виде штрафа, для обеспечения исполнения приговора суд принимает решение об обращения взыскания на автомобиль , принадлежащий Ван Шуай.

Поскольку гражданские иски выделены для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, судом принято решение об отмене приговора и оправдании ДВС, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для дальнейшего сохранения наложенного ареста на имущество не имеется.

Судьба вещественных доказательств разрешается судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.16, 389.20, 389.24, 389.28, 389.29 - 389.30, 389.31 - 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

приговор Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия от 15 ноября 2016 года в отношении ДВС и Ван Шуай отменить.

Ван Шуай признать виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года со штрафом в размере * рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным, установив испытательный срок 1 (один) год.

Возложить на Ван Шуай обязанности:

- встать на учет в уголовно - исполнительную инспекцию по месту жительства;

- регулярно, один раз в два месяца, являться для регистрации в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства;

- без уведомления уголовно-исполнительной инспекции не менять постоянного места жительства.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Ван Шуай отменить.

ДВС по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33, п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, признать невиновной и оправдать на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ДВС B.C. отменить.

Признать за ДВС B.C. в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 133 УПК РФ право на реабилитацию и разъяснить порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Гражданский иск, заявленный заместителем прокурора Республики Хакасия, передать для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, признав за прокурором право на удовлетворение гражданского иска.

Гражданский иск, заявленный Министерством природных ресурсов и экологии Республики Хакасия передать для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, признав за истцом право на удовлетворение гражданского иска.

Обратить взыскание на арестованное имущество - автомобиль , принадлежащий Ван Шуай;

Снять арест с имущества, принадлежащего Ван Шуай:

- автомобиль ;

- автомобиль рублей;

- автомобиль .

Снять арест с имущества, принадлежащего ДВС.:

- земельного участка, ;

- подсобно-производственного здания, ;

- ветсанпропускника ;

- пункта техобслуживания ;

- теплой стоянки на 30 автомашин с гаражом на 8 автомашин ;

- столовой на 50 мест ;

- административного здания с пристройкой ;

- склада хранения материалов и резинотехнических изделий ;

- весовой с весами 30 тонн ;

- очистных сооружений ;

- склада сухих кормов ;

- склада-холодильника .

Вещественные доказательства:

- кирпич-сырец в количестве * штук, хранящийся у ДВС., конфисковать в доход государства - Российской Федерации;

- глиняную насыпь , конфисковать в доход государства - Российской Федерации;

- бульдозер марки , хранящийся на базе эксплуатации, - передать по принадлежности ИВН;

- вилочный погрузчик , грузовик бортовой , хранящиеся у ДВС, - оставить ДВС

- линию по производству кирпича, хранящуюся у ДВС - оставить ДВС;

- DVD-R диск, изъятый в телекомпании " Р", хранящийся в уголовном деле - хранить в уголовном деле;

- фотографии в количестве * штук, CD-R диск , CD-R диск , CD-R диск с выпиской о движении денежных средств по расчетному счету ООО " А", хранящиеся в уголовном деле - хранить в уголовном деле;

- кирпич-сырец со склада N1, кирпич-сырец со склада N2, кирпич- сырец со склада N3; образцы глины, изъятые с глиняной насыпи N1 в четырех конвертах; образцы глины, изъятые с глиняной насыпи N2 в четырех конвертах, образцы глины, изъятые в четырех пакетах, два полиэтиленовых пакета с образцами грунта, хранящиеся при уголовном деле - уничтожить;

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.