Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от 16 мая 2017 г. по делу N 22-632/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия в составе

председательствующего судьи Рябовой О.М.,

судей Белоноговой Н.Г., Столбовской И.В.,

при секретаре Озорнине П.В.,

с участием осужденного Заева А.О.,

его защитника - адвоката Сизовой М.В.,

прокурора отдела прокуратуры Республики Хакасия Шабалиной Н.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу защитника осужденного Заева А.О. - адвоката Тюлюкова А.А. на приговор Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от 23 марта 2017 года, которым

Заев А.О., "данные изъяты" судимый:

- 29 июля 2015 года Орджоникидзевским районным судом Республики Хакасия по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год, постановлением Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от 21 сентября 2015 года испытательный срок продлен на 1 месяц;

- 11 января 2016 года мировым судьей судебного участка Орджоникидзевского района Республики Хакасия по ч. 1 ст. 158 УК РФ к обязательным работам на срок 100 часов, наказание отбыто 09 марта 2016 года,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от 29 июня 2015 года, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 29 июня 2015 года, окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад председательствующего по обстоятельствам дела и доводам апелляционной жалобы защитника осужденного Заева А.О. - адвоката Тюлюкова А.А., мнения осужденного Заева А.О., его защитника - адвоката Сизовой М.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора, прокурора Шабалиной Н.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Заев А.О. осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Преступление совершено в Орджоникидзевском районе Республики Хакасия в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Тюлюков А.А. в интересах осужденного Заева А.О. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным. Полагает, что выводы суда не основаны на фактических обстоятельствах дела, установленных судом первой инстанции, поскольку они не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, при наличии противоречивых доказательств, не указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие. Утверждает, что вина Заева А.О. в инкриминируемом преступлении не доказана, выводы, изложенные в приговоре, построены на предположениях и догадках, недопустимых доказательствах, уголовное дело сфабриковано. Обращает внимание, что сотрудники изъяли в квартире Заева А.О. коноплю, которая ему не принадлежит, кроме того, угрожали Заеву А.О., в связи с чем он написал явку с повинной. Отмечает, что суд необоснованно не истребовал из полиции анонимное сообщение, по которому была произведена проверка, и не исследовал его. Ссылаясь на показания свидетеля ФИО8, полагает, что сотрудники полиции незаконно проникли в жилище осужденного, не имея для этого оснований, что подтверждается показаниями сотрудников полиции и фототаблицей осмотра. Обращает внимание, что согласно действующего законодательства, проверка анонимного сообщения осуществляется оперативно-розыскными мероприятиями в соответствии со ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которая не предусматривает "осмотра места происшествия", вместе с тем, материалы дела не содержат сведений о том, что в рамках уголовного дела производились оперативно-розыскные мероприятия. Приводит положения ст. 6, 7, 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Указывает, что осмотр жилого помещения произведен до возбуждения уголовного дела, дознавателем, который не являлся субъектом оперативно-розыскной деятельности и не имел права производить проверку по анонимному сообщению. Считает, что рапорт, на основании которого возбуждено уголовное дело, является недопустимым доказательством. Указывает, что ФИО25 не разрешали сотрудникам полиции проходить в свою квартиру для проверки якобы поступившей анонимки. Заев А.О. находился в состоянии алкогольного опьянения, его супруга не разрешала сотрудникам полиции при участии понятых производить осмотр их квартиры, права им не разъяснялись, ФИО8 подписала пустые незапечатанные бумажные конверты. В ходе осмотра в присутствии понятых Заев А.О. заявлял, что у него нет наркотических средств. Приводит показания понятого ФИО9, данные в судебном заседании, в которых последний указал, что права понятого ему в ходе осмотра не разъяснялись, никаких показаний он не давал, подписал протокол его допроса, который дала ему следователь ФИО10, не подтвердил сведения, изложенные в данном протоколе. Полагает, что свидетель ФИО11 является заинтересованным лицом. Приводя понятия обыска и осмотра, а также обстоятельства дела, утверждает, что в квартире Заевых производился обыск. По его мнению, доставление Заева А.О. и его досмотр в полиции, а также содержание его в камере за нахождение в алкогольном опьянении возле полиции произведены незаконно с целью оказания на него воздействия, что привело к тому, что Заев А.О. ДД.ММ.ГГГГ дал несоответствующие действительности показания в качестве подозреваемого. Полагает, что оснований для проведения медицинского освидетельствования Заева А.О., не имелось. Указывает, что показания в ходе осмотра места происшествия Заев А.О. дал без участия защитника и не подтвердил их в судебном заседании, в связи с чем данный протокол является недопустимым доказательством. Считает, что протокол проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 161-171) является недопустимым доказательством, поскольку проверка произведена без участия защитника. Кроме того, об исключении данного доказательства сторона защиты в судебном заседании заявляла ходатайство, вместе с тем, суд, не удаляясь в совещательную комнату, отказался его рассматривать, указав, что оно будет рассмотрено при вынесении приговора. Утверждает, что Заев А.О. оговорил себя относительного того, что употреблял наркотики из конопли ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается заключением медицинского освидетельствования от ДД.ММ.ГГГГ и показаниями медика ФИО12 Отпечаток пальца Заева А.О. на пластиковой бутылке, обнаруженной в печке, появился в результате того, что последний прятал в печке бутылку водки и мог случайно задеть ее пальцем. Ставит под сомнение достоверность сведений, изложенных в протоколах допросов свидетелей ФИО9, ФИО13, ФИО14 Считает, что суд не оценил все доводы стороны защиты. Просит отменить приговор, вынести оправдательный приговор в отношении Заева А.О.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Тюлюкова А.А. и.о. прокурора Орджоникидзевского района Республики Хакасия Тарасенко Е.А. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Тюлюкова А.А. - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный Заев А.О., его защитник - адвокат Сизова М.В. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор отменить.

Прокурор Шабалина Н.В. просила приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о доказанности вины Заева А.О. в совершении установленного судом преступлений соответствует фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и подтвержден собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

В суде первой инстанции Заев А.О. вину в совершении инкриминируемого преступления не признал, показал, что проживает в "адрес", а также является собственником квартиры N этого же дома. С ДД.ММ.ГГГГ он распивал спиртное, поэтому, в основном, находился в квартире N. Примерно в ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", где он находился в сильной степени алкогольного опьянения, вошли оперативные сотрудники ФИО19, ФИО22, ФИО20 и его супруга - ФИО8. На поверхности печи и в топке печи сотрудники полиции обнаружили остатки сухой конопли. Он пояснил, что конопля ему не принадлежит. Затем сотрудники полиции привезли понятых и следователя, провели обыск, изъяли коноплю из-под "данные изъяты". После обыска отвезли его в отделение полиции, откуда не выпускали, пока он не написал явку с повинной. Затем, возможно в этот же день, точно не помнит, был произведен осмотр места происшествия-участка местности, расположенного за огородами, где он якобы нарвал коноплю, которую принес к себе в дом. Поскольку находился в тот день в состоянии алкогольного опьянения, он не смог пояснить, каким образом конопля, "данные изъяты" оказались в его квартире. Все изъятое сотрудниками полиции ему не принадлежит. Данная квартира N является нежилой, ранее сдавалась в аренду, поэтому он предполагает, что все изъятое могло принадлежать бывшим жильцам. Коноплю ДД.ММ.ГГГГ он не собирал и не употреблял.

Несмотря на отрицание Заевым А.О. своей причастности к совершению инкриминируемого преступления, суд первой инстанции исследовал и оценил собранные по делу доказательства в их совокупности, проанализировал его показания, данные в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, и пришел к выводу о том, что вина Заева А.О. в совершении установленного судом преступления подтверждается показаниями самого осужденного, свидетелей, протоколами следственных действий, заключениями судебных экспертиз и другими, исследованными в ходе судебного следствия доказательствами.

В обоснование выводов о виновности осужденного в совершении преступлений суд привел в приговоре соответствующие доказательства, полученные в установленном законом порядке, в том числе показания, осужденного, свидетелей, протоколы следственных действий, иные исследованные судом доказательства.

Так, из оглашенных в порядке ст. 276 УПК РФ показаний подозреваемого Заева А.О. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что он проживает по адресу: "адрес". Примерно ДД.ММ.ГГГГ назад его семья приобрела квартиру N в этом же доме для дальнейшего расширения жилой площади. Данное помещение в настоящее время является нежилым, он использует его как подсобное. Вход в указанную квартиру находится в общей ограде с квартирой, где он проживает. Квартира не запирается, но посторонние в эту квартиру не проходят, в ограде имеется собака. Примерно ДД.ММ.ГГГГ назад он стал употреблять наркотики, "данные изъяты". Наркотическое средство, которое готовит сам, употребляет систематически, "данные изъяты". Последний раз наркотики из конопли употребил ДД.ММ.ГГГГ после "данные изъяты", точнее сказать не может, так как находился в состоянии алкогольного опьянения. Данное наркотическое средство изготовил из дикорастущей конопли. "данные изъяты" ДД.ММ.ГГГГ находился в принадлежащей ему квартире "адрес", увидел, что к его дому подъехали сотрудники уголовного розыска. Собрал остатки конопли и выбросил в печь. Так как находился в алкогольном опьянении, видимо, просыпал немного конопли на печь, времени убрать ее уже не было, поэтому прикрыл просыпанную коноплю железным листом. В квартиру, где находился вместе с супругой ФИО8, зашли сотрудники полиции, которые пояснили, что в отдел полиции поступило анонимное сообщение о том, что он в "адрес" употребляет и хранит наркотические средства, при этом ему предложили в случае наличия у него хранящихся наркотиков добровольно их выдать. Он испугался ответственности за употребление и хранение наркотиков, поэтому ответил, что ему сказать по данному поводу нечего, наркотики не употребляет и нигде их не хранит. В этот момент сотрудники полиции на плите отопительной печи увидели просыпанные им части конопли, которую он хранил в диване для последующего приготовления и употребления "данные изъяты". Спустя несколько минут, к нему в квартиру прибыли сотрудники полиции вместе с двумя приглашенными в качестве понятых гражданами. Перед проведением осмотра дома сотрудники полиции в присутствии понятых повторно поинтересовались у него, имеются ли при нем либо в принадлежащей ему квартире запрещенные к гражданскому обороту предметы - оружие, наркотики. Он ответил, что нет. После этого сотрудники полиции с его согласия и согласия его супруги произвели осмотр помещения "адрес". 10 по "адрес". В ходе проведенного осмотра сотрудники полиции в его присутствии, присутствии супруги и понятых изъяли из печи части дикорастущей конопли, "данные изъяты" Изъятые предметы в его присутствии и в присутствии понятых были упакованы соответствующим образом. Наркотические средства изготавливал исключительно для личного употребления, сбывать наркотические средства не собирался. Наркотические средства хранил и употреблял только в квартире N, расположенной по указанному им адресу. Вину признает полностью. Показания им даны добровольно, без физического и психологического давления на него со стороны следователя и сотрудников полиции в присутствии защитника (т. 1 л.д. 181-184).

Данный протокол допроса Заева А.О. в качестве подозреваемого составлен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Перед допросом Заева А.О. в качестве подозреваемого ему были разъяснены права, он был предупрежден, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и в случае последующего отказа от данных показаний. Участие в данном следственном действии защитника Заева А.О. исключает возможность оказания на него какого-либо воздействия с целью получения от Заева А.О. нужных для следствия показаний. Замечаний по поводу неверного составления указанного протокола допроса от подозреваемого и его защитника не поступило. Правильность составления протокола удостоверена подписями Заева А.О. и его защитника.

Приведенные показания Заева А.О. согласуются с исследованным судом протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрена квартира, расположенная по адресу: "адрес". В ходе осмотра места происшествия в диване под нижней частью была обнаружена и изъята "данные изъяты". На чугунной плите печи обнаружены и изъяты два лоскута ткани. Также на чугунной плите печи и в топке обнаружено и изъято мелкое растительное вещество коричневого и зеленого цвета. В топке печи обнаружены и изъяты "данные изъяты" (т. 1 л.д. 3-14), а также протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ со схемой и фототаблицей, согласно которому был осмотрен - участок местности, находящегося в 18 метрах севернее огорода дома, расположенного по адресу: "адрес", в ходе которого установлено, что на данном участке имеется сухая трава - конопля. Присутствующий при осмотре Заев А.О. пояснил, что на данном участке он нарвал верхушечные части растений конопли (т. 1 л.д. 17-22).

Суд тщательно проанализировал показания осужденного Заева А.О., данные им на предварительном следствии и в суде, дал им надлежащую оценку, приведя мотивы, по которым он принял в качестве допустимых и достоверных доказательств показания в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ и отверг другие. Не согласиться с ними у судебной коллегии оснований не имеется.

Оснований считать указанные выше протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ недопустимыми доказательствами, вопреки доводам апелляционной жалобы, не имеется, поскольку осмотры мест происшествия произведены в соответствии с требованиями ст. 176, 177 УПК РФ с участием понятых и других участников осмотра, с разъяснением им прав и обязанностей, до возбуждения уголовного дела, с согласия ФИО8

В соответствии с положениями ст. 176 УПК РФ до возбуждения уголовного дела может быть произведен осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В соответствии с ч. 5 ст. 177 УПК осмотр места происшествия - жилища производится с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Наличие подписи супруги о разрешении осмотра квартиры подтвердил в суде подсудимый Заев А.О. В ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого Заев А.О. показал, что сотрудники полиции с его согласия и согласия его супруги произвели осмотр помещения "адрес" (т. 1 л.д. 181-184), а потому соответствующего судебного решения для этого не требовалось.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, уголовно-процессуальный закон не предусматривает обязательного проведения оперативно-розыскных мероприятий в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке ст. 144 УПК РФ. Поскольку для проверки анонимного сообщения о том, что Заев А.О. в "адрес" Республики Хакасия хранит наркотические средства, не требовалось производства оперативно-розыскных мероприятий, материалы уголовного дела не содержат таковых.

Доводы жалобы адвоката о недопустимости как доказательства протокола осмотра места происшествия, поскольку оно проведено ненадлежащим должностным лицом - дознавателем, не основаны на законе. Согласно ст. 41 УПК РФ дознаватель уполномочен самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда требуется согласие начальника органа дознания, согласие прокурора или судебное решение. На основании ч. 1 ст. 144 УПК РФ, дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения, в связи с чем доводы апелляционной жалобы о том, что дознаватель не имел права производить проверку по анонимному сообщению, ошибочны.

Из показаний свидетеля ФИО11, участвовавшего в качестве понятого в ходе осмотра места происшествия - квартиры Заева А.О. следует, что перед началом осмотра Заеву А.О. было предложено выдать наркотические средства, наличие чего он отрицал. В ходе осмотра на печи и в топке печи была обнаружена и изъята "данные изъяты", которые были упакованы и опечатаны. Заев А.О. пояснил, что траву, которую обнаружили в его квартире - коноплю, он нарвал в поселке за огородами. Протокол осмотра был оглашен следователем, после чего подписан всеми участниками, перед следственным действием ему были разъяснены права.

Довод апелляционной жалобы о том, что свидетель ФИО11 является заинтересованным в исходе дела лицом, поскольку работает в полиции рабочим, не может быть принят во внимание как состоятельный. Показания данного свидетеля соответствуют содержанию протокола осмотра места происшествия, в производстве которого он участвовал в качестве понятого. Сведений о наличии у него оснований для оговора Заева А.О. в совершении преступления материалы дела не содержат.

Согласно оглашенным показаниям свидетеля ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ, он вместе с ФИО11 был приглашен сотрудниками полиции в качестве понятого при проведении осмотра места происшествия - "адрес" Республики Хакасия с целью проверки анонимного сообщения по факту хранения, приобретения наркотических средств Заевым А.О. Вместе с сотрудниками полиции он и ФИО11 приехали по указанному адресу, им были разъяснены права и обязанности. В данной квартире находился Заев А.О. Перед проведением осмотра квартиры Заеву А.О. было предложено выдать наркотические средства в случае наличия таковых. Заев А.О. ответил, что не употребляет и не хранит наркотические средства. С согласия супруги Заева А.О. - ФИО8 был произведен осмотр "адрес", в ходе которого в диване была обнаружена "данные изъяты". Данные предметы были изъяты сотрудниками полиции. (т. 1 л.д. 121-124). Вопреки доводам апелляционной жалобы, после оглашения протокола допроса свидетель ФИО18 показал, что содержание показаний в протоколе его допроса полностью соответствует ходу проведенных мероприятий с его участием в качестве понятого.

Из показаний свидетелей ФИО14, ФИО13 следует, что ДД.ММ.ГГГГ они участвовали в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия - участка местности, расположенного за огородом "адрес". На данном участке местности на момент осмотра находились сухие растения конопли. Участвующий в осмотре Заев А.О. пояснил, что на данном участке он нарвал в пакет верхушечные части конопли (т. 1 л.д. 134-135).

Суд обоснованно признал указанные выше протоколы осмотров мест происшествия не только допустимыми, но и достоверными доказательствами, отраженные в них обстоятельства объективно подтверждены иными исследованными доказательствами. Так, осмотренный участок местности соответствует описанию места сбора растущей конопли подозреваемым Заевым А.О. при изложении своих показаний следователю в присутствии своего защитника ДД.ММ.ГГГГ

При таких обстоятельствах довод жалобы о том, что в ходе осмотра места происшествия Заев А.О. участвовал без защитника и не подтвердил свои показания в суде, не является основанием для признания протокола осмотра места происшествия - участка местности недопустимым доказательством.

Из показаний свидетеля ФИО22 следует, что ДД.ММ.ГГГГ в первой половине дня в полицию поступило анонимное сообщение о том, что Заев А.О. в своей квартире хранит наркотические средства. С сотрудниками ФИО19 и ФИО20 для проверки информации приехали по месту жительства Заева- "адрес". Жена Заева А.О. сообщила, что супруг находится в соседней квартире - N. Данная квартира также принадлежит Заевым. В квартире находился Заев А.О., был в состоянии алкогольного опьянения, но не в сильной степени, все происходящее воспринимал адекватно. Заеву А.О. было предложено выдать наркотические средства, на что тот пояснил, что наркотических средств у него нет. На поверхности печи ФИО20 увидел "данные изъяты", после чего вместе с ФИО19 уехал в отделение полиции, Он остался в квартире с Заевым А.О. Через некоторое время приехали ФИО20, дознаватель, специалист ФИО21 и понятые. В их присутствие Заеву А.О. вновь было предложено выдать наркотические средства, на что он пояснил, что их не имеет. С разрешения хозяйки квартиры ФИО8, в присутствии Заева А.О. был произведен осмотр места происшествия, части конопли были изъяты с поверхности печи и из топки, также были "данные изъяты". Заев А.О. пояснил, что "данные изъяты". Затем Заев был доставлен в отделение полиции. В этот же день во второй половине был произведен осмотр мера происшествия - был осмотрен участок местности, где, со слов Заева, он нарвал коноплю, части которой и были обнаружены в его квартире.

Довод осужденного о том, что проводивший осмотр места происшествия - квартиры ФИО22, являясь сотрудником полиции, заинтересован в исходе дела, не может быть принят во внимание как состоятельный, поскольку показания данного свидетеля соответствуют содержанию протокола осмотра места происшествия - квартиры Заева А.О., другим исследованным судом доказательствам. Сведений о наличии у данного свидетеля оснований для оговора Заева А.О. в совершении преступления в материалах дела не имеется.

Свидетели ФИО20, ФИО19 в суде дали показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО22

Суд первой инстанции приведенные показания свидетелей привел и оценил по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые противоречий не содержат, согласуются между собой и с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, наличии у них оснований для его оговора, не имеется. Оснований для признания показаний указанных свидетелей недопустимыми и недостоверными доказательствами, вопреки доводам апелляционной жалобы, не имеется.

Суд первой инстанции также привел в приговоре и правильно оценил показания свидетеля ФИО8 - супруги осужденного об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия - квартиры и признал их достоверными в той части, в которой они согласуются с иными исследованными судом доказательствами.

Согласно протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ осмотрены: наркотическое средство - марихуана, "данные изъяты", изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия квартиры, расположенной по адресу: "адрес" (т. 1 л.д. 88-95), указанные предметы признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств (т. 1 л.д. 96-97).

Согласно заключениям дактилоскопической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ, на фрагменте пластмассовой бутылки, изъятой при осмотре квартиры имеется один след пальца руки, который пригоден для идентификации личности, изъятый след пальца руки на один отрезок липкой ленты размером 14х19 мм, оставлен большим пальцем левой руки Заева А.О. (т. 1 л.д. 37-39, 47-53).

Доводы апелляционной жалобы о том, что протокол проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, не могут быть приняты во внимание судебной коллегией, поскольку данный протокол не был принят судом первой инстанции в качестве доказательства.

Согласно заключению химической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, растительная масса, представленная на экспертизу, является наркотическим средством растительного происхождения - марихуаной, весом 167 грамм "данные изъяты" (т. 1 л.д. 29-32).

Оценивая заключения проведенных по уголовному делу экспертиз, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований сомневаться в их объективности не имеется, поскольку экспертизы были произведены в рамках расследования уголовного дела по постановлениям следователя, с соблюдением предусмотренной УПК РФ процедуры, квалифицированными экспертами, имеющими соответствующий стаж, опыт и квалификацию, а заключения подробно отражают ход их проведения и методологию. Выводы в заключениях мотивированы и научно обоснованы, содержат достаточно полные и квалифицированные ответы на вопросы, подлежавшие выяснению для объективного установления фактических обстоятельств совершенного преступления, не содержат существенных противоречий, изложены в ясных и понятных выражениях, согласуются и подтверждаются совокупностью других доказательств, свидетельствуют о виновности Заева А.О. в совершении инкриминируемого ему преступления.

Доводы апелляционной жалобы о непричастности Заева А.О. к инкриминируемому преступлению, сфабрикованности уголовного дела опровергаются приведенными в приговоре показаниями осужденного, свидетелей и другими доказательствами по делу, уличающими Заева А.О. в совершении установленного судом преступления. Совокупность собранных и исследованных доказательств является достаточной для вывода о виновности Заева А.О.

Ссылка адвоката Тюлюкова А.А. на заключение медицинского освидетельствования от ДД.ММ.ГГГГ и показания медицинского работника - ФИО12, согласно которым результат освидетельствования Заева А.О. на употребление наркотических средств был отрицательный, не ставит под сомнение вывод суда о виновности осужденного в совершении преступления - незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, установленного судом совокупностью иных исследованных доказательств, приведенных в приговоре.

Согласно протоколу судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Из протокола судебного заседания не следует, чтобы со стороны председательствующего проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон, а также прав на защиту осужденного в судебном заседании не допущено.

Заявленные сторонами ходатайства были рассмотрены судом, при этом ряд ходатайств, в том числе стороны защиты были удовлетворены, в удовлетворении части ходатайств было отказано. Причины отказа в удовлетворении ходатайств стороны защиты, в том числе об истребовании аудиозаписи анонимного сообщения, надлежаще мотивированы в вынесенных судом постановлениях. Вопреки доводам апелляционной жалобы, все заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе указанные в апелляционной жалобе, разрешены в соответствии с требованиями закона. Отказ в их удовлетворении не препятствовал рассмотрению дела по существу и не повлиял на полноту и достаточность представленных доказательств для установления виновности осужденного в совершении установленного судом преступления. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют имеющимся доказательствам.

По мнению судебной коллегии, обстоятельства по делу судом первой инстанции исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает. Они добыты в установленном законом порядке и проверены в условиях судебного разбирательства.

Приговор суда отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ, судом дано описание преступного деяния, признанного судом доказанным, обстоятельств его совершения, в том числе с указанием времени и места его совершения, а также формы вины, приведены доказательства, на основе которых суд признал подсудимого виновным, а также мотивы, по которым суд не счел возможным принять другие доказательства. В соответствии с ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора содержит доказательства, на которых основаны выводы суда о доказанности вины осужденного.

Суд первой инстанции в соответствии со ст. 73 УПК РФ исследовал все обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, оценив собранные доказательства в их совокупности с приведением полного обоснования выводов суда о признании достоверными одних доказательств и не состоятельными других, с учетом требований ст. 87, 17, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности для правильного рассмотрения уголовного дела.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств суд правильно установилфактические обстоятельства уголовного дела и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Заева А.О. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, верно квалифицировав его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, уголовное дело возбуждено на основании рапорта сотрудника полиции ФИО22, а не анонимного сообщения.

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания, суд первой инстанции не исследовал рапорт старшего оперуполномоченного ФИО22 (т. 1 л.д. 2), однако сослался на него, как доказательство виновности осужденного Учитывая изложенное, ссылка на указанный протокол подлежит исключению из приговора, что, однако, не является основанием для отмены приговора, поскольку совокупность других исследованных в судебном заседании доказательств является достаточной для вывода о виновности осужденного Заева А.О. в совершении установленного судом преступления.

При назначении Заеву А.О. наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории тяжких, обстоятельств и способа его совершения, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, условия жизни его близких лиц, состояние его здоровья, личность осужденного, который на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства и участковым характеризуется удовлетворительно.

Кроме того, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Заеву А.О., суд первой инстанции верно учел явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние его здоровья, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено, что позволило назначить Заеву А.О. наказание с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Суд правомерно не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом преступления, поведением виновного во время или после совершения преступления, существенно уменьшающих его степень общественной опасности, судом не установлено, оснований для применения в отношении Заева А.О. ст. 64 УК РФ не имеется.

В силу требований п. "б" ч. 1 ст. 73 УК РФ Заеву А.О. обоснованно назначено наказание в виде реального лишения свободы.

Поскольку в период испытательного срока условного осуждения по приговору от 29 июля 2015 года Заев А.О. совершил тяжкое преступление, суд принял верное решение об отмене условного осуждения на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

С учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ срок наказания в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, не должен превышать 6 лет 8 месяцев (2/3 от 10 лет = 6 лет 8 месяцев).

При таких обстоятельствах назначенное наказание Заеву А.О. по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы, а также окончательное наказание, назначенное в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговору от 29 июля 2015 года в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, соответствует требованиям ст. 60 УК РФ, отвечает целям наказания, предусмотренным ст. 43 УК РФ, является справедливым. Оснований для изменения приговора в связи с его несправедливостью вследствие суровости назначенного наказания не имеется.

Вид исправительного учреждения Заеву А.О. определен с учетом требований п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не имеется.

Кроме того, в резолютивной части приговора при назначении Заеву А.О. окончательного наказания по совокупности приговоров суд первой инстанции неверно указал дату приговора - 29 июля 2016 года. В материалах уголовного дела имеется копия приговора Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от 29 июля 2015 года (т. 2 л.д. 218-220), которую согласно протоколу судебного заседания суд первой инстанции огласил (т. 2 л.д. 189) и верно указал о наличии данного приговора от 29 июля 2015 года во вводной, описательно-мотивировочной, а также в резолютивной (при отмене условного осуждения) частях приговора. При таких обстоятельствах, указанное следует признать технической ошибкой, которая не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора и подлежит устранению путем внесения изменения в резолютивную часть приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.19, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от 23 марта 2017 года в отношении Заева А.О. изменить:

- исключить из приговора ссылку на рапорт старшего оперуполномоченного ФИО22., как на доказательство виновности осужденного,

- в резолютивной части приговора указание на дату приговора "29 июля 2016 года" заменить правильным "29 июля 2015 года".

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Тюлюкова А.А. - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи:

"данные изъяты"