Апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 01 июня 2017 г. по делу N 33-5920/2017

Судебная коллегия по гражданским делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Сучковой И.А.

судей: Пастухова С.А., Хомутовой И.В.

при секретаре: Штейниковой А.И.

с участием прокурора Афонина А.Ф.

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Сучковой И.А. гражданское дело

по апелляционным жалобам Полоус Е.В. и представителя Открытого акционерного общества "Кемеровский ЦУМ" - Чувичкина С.В. (доверенность от 07.02.2017, сроком на один год)

на решение Центрального районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 01 марта 2017 года

по делу по иску Полоус Е.В. к Открытому акционерному обществу "Кемеровский центральный универмаг" о признании незаконным увольнения, восстановлении на работе, взыскании оплаты за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

УСТАНОВИЛА:

Полоус Е.В. обратилась в суд с иском к ОАО "Кемеровский ЦУМ" о признании незаконным увольнения, восстановлении на работе, взыскании оплаты за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Требования мотивированы тем, что в период с 01 сентября 1995 по 30 июня 2016 она работала в ОАО "Кемеровский ЦУМ" в должности заместителя генерального директора по финансовым вопросам (включая обязанности и компетенции главного бухгалтера), в том числе с 01 сентября 2000 - на основании трудового договора (контракта) от этой даты. С 01 мая 2004 без изменения трудового договора было изменено наименование ее должности на финансового директора-главного бухгалтера. 11 мая 2002г. связи со вступлением в брак она сменила фамилию Шевелева на Полоус, что подтверждается свидетельством о заключении брака N от ДД.ММ.ГГГГ.

30 июня 2016 ее уволили с работы приказом от 30 июня 2016г. N по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Решением Центрального районного суда г. Кемерово от 07 октября 2016 по делу N это увольнение признано незаконным и она была восстановлена судом в должности.

Приказом N от 25 октября 2016 "Об увольнении" она была вновь уволена поп. 5.ч. 1 ст. 81 ТКРФ.

Решением Центрального районного суда г. Кемерово от 26 декабря 2016 по делу N и это ее увольнение признано незаконным, она была восстановлена судом в должности.

27 декабря 2016, через 40 минут после начала первого после восстановления судом рабочего дня, ей была вручена копия приказа от 27 декабря 2016г. N об очередном, третьем по счету увольнении, со ссылкой на п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с "выявлением факта принятия ею необоснованного решения, повлекшего неправомерное использование имущества, а именно принятие решения о проведении неправомерных операций с денежными средствами ОАО "Кемеровский ЦУМ".

Основанием увольнения в приказе от 27 декабря 2016 N указано информационное письмо ООО "Кузбасс-аудит" от 01 декабря 2016г., которое как приложение к приказу не указано, ей для ознакомления не предъявлялось и копия которого ей не вручалась. Объяснения по поводу обстоятельств, содержащихся в упомянутом информационном письме, с нее не истребовались.

В самом приказе от 27 декабря 2016 N не содержится информация и доказательства, каких именно неправомерных операций с денежными средствами ОАО "Кемеровский ЦУМ" она проводила, каких решений принимала, и когда это происходило, какова сумма ущерба. Также в приказе от 27 декабря 2016 N не содержится информация и доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения.

В связи с указанные обстоятельствами какие-либо пояснения по поводу вменяемых ей нарушениях и о неправомерных операциях с денежными средствами она сможет дать лишь после того, как ознакомится с содержащимися в информационном письме ООО "Кузбасс-аудит" от 01 декабря 2016 фактами.

Полагает, что причиненные ей нравственные и физические страдания должны быть компенсированы ответчиком в сумме 500 000 руб.

Полоус Е.В. просила суд просила признать незаконным увольнение, произведенное приказом 27 декабря 2016 N "Об увольнении работника", обязать ОАО "Кемеровский ЦУМ" восстановить ее на работе в прежней должности и произвести оплату вынужденного прогула до момента фактического восстановления.

Взыскать с ответчика в качестве компенсации морального вреда в связи с незаконным увольнением 500 000 руб.

В судебном заседании истец Полоус Е.В. на исковых требованиях настаивала.

Представители ответчика ОАО "Кемеровский ЦУМ" Чурсин С.Н., действующий на основании доверенности, Чувичкин СВ., действующий на основании доверенности, исковые требования не признали.

Решением Центрального районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 01 марта 2017 года постановлено:

Требования Полоус Е.В. удовлетворить частично.

Признать незаконным увольнение Полоус Е.В. на основании приказа N от 27 декабря 2016 года.

Восстановить Полоус Е.В. в должности финансового директора-главного бухгалтера Открытого акционерного общества "Кемеровский центральный универмаг" с 28 декабря 2016 года.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Кемеровский центральный универмаг" в пользу Полоус Е.В. заработную плату за дни вынужденного прогула за период с 28 декабря 2016 по 01 марта 2017 в сумме 196 563 руб. 90 коп., компенсацию морального вреда в размере 5 000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требовании отказать.

Взыскав с Открытого акционерного общества "Кемеровский центральный универмаг" в доход местного бюджета государственную пошлину в размере 5 431 руб. 28 коп.

В апелляционной жалобе Полоус Е.В. просит решение суда отменить, как незаконное и необоснованное, в части размере оплаты за дни вынужденного прогула, взыскав с ответчика заработную плату за дни вынужденного прогула за период с 28 декабря 2016 по 01 марта 2017 в сумме 516 822, 54 руб.; в части определения размера компенсации морального вреда, принять в указанной части новое решение о взыскании с ОАО "Кемеровский ЦУМ" компенсацию морального вреда в сумме 500 000 руб.; взыскать с ОАО "Кемеровский ЦУМ" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 300 руб.

Ссылаясь на п.9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 922 от 24.12.2007, указывает, что не согласна с расчетом среднего заработка, произведенным судом. Указывает, что судом средний заработок был исчислен, как для расчета компенсации за неиспользованный отпуск.

Кроме того, не согласна с взысканным судом размером компенсации морального вреда.

Считает, что судом при вынесении решения не разрешен вопрос о распределении судебных расходов, а также необоснованно взыскана государственная пошлина в доход местного бюджета, а не в пользу истца.

В апелляционной жалобе представитель ОАО "Кемеровский ЦУМ" - Чувичкин С.В. (доверенность от 07.02.2017, сроком на один год) просит решение суда отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований. Указывает, что основанием для расторжения трудового договора с Полоус Е.В. по п.9 ч.1 ст. 81 ТК РФ, послужила аудиторская проверка финансово-хозяйственной деятельности "Кемеровский ЦУМ", в результате которой были выявлены обстоятельства, свидетельствующие о неправомерном принятии главным бухгалтером Полоус Е.В. решения о перечислении ей 350 000 руб. в счет выплаты заработной платы за май 2016., чем работодателю был причинен имущественный вред в размере 350 000 руб.

В материалы дела представлено требование от 13.10.2016 о предоставлении объяснений по факту незаконного завладения денежными средствами, от получения которого Полоус Е.В., отказалась, о чем был составлен акт от 13.10.2016, после чего требование было направлено в адрес Полоус Е.В. почтой. В связи с чем считает необоснованным вывод суда о том, что объяснения по фактам, обнаруженным аудиторской проверкой, с работника не истребовались, а также вывод об отсутствии фиксации отказа работника от дачи пояснений.

Указывает, что также не согласен с расчетом среднего заработка за время вынужденного прогула, представил контррасчет.

Считает, что не подлежит учету при расчете средне дневного заработка истца компенсации за неиспользованный отпуск выплаченное истице в январе 2016 года и ежегодное вознаграждение в сумме 120885 руб., поскольку данная выплата не является вознаграждением за конкретные результаты и трудовые показатели, поскольку данная сумма не входит в соответствии с Положением об оплате труда в ОАО "Кемеровский Центральный Универмаг" в систему оплаты труда предприятия.

Также указывает, что не подлежит включению в состав заработка, учитываемого при исчислении среднего работка истца, выплаты за время вынужденного прогула, присужденная истцу на основании решения Центрального районного суда г. Кемерово от 07 октября 2016 и компенсация за неиспользованный отпуск, начисленная при увольнении 30.06.2016, поскольку предусмотренные трудовым законодательством компенсации не являются работной платой работника.

Относительно доводов апелляционных жалоб помощником прокурора Центрального района г. Кемерово Корневской Ю.М. принесены возражения, в которых она просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Полоус Е.В ... доводы своей апелляционной жалобы поддержала в полном объеме, возражала против удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "Кемеровский центральный универмаг".

Представитель ОАО "Кемеровский ЦУМ" - Чувичкин С.В. (доверенность от 07.02.2017, сроком на один год) в судебном заседании просит решение суда отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, заслушав стороны, проверив законность и обоснованность решения суда в соответствии с ч.1 ст.327.1 ГПК РФ исходя из доводов, изложенных в жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях: принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.

Согласно ст. 391 ТК РФ непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям: работника - о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В соответствии со ст. 394 ТК РФ - работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор только в случае признания увольнения незаконным.

Согласно п. 48 Пленума Верховного суда Российской Федерации от 17 марта 2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" расторжение трудового договора по пункту 9 части первой статьи 81 Кодекса допустимо лишь в отношении руководителей организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера и при условии, что ими было принято необоснованное решение, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации. Решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом, если ответчик не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в пункте 9 части первой статьи 81 Кодекса, увольнение по данному основанию не может быть признано законным.

Согласно ст. 193 ТК РФ следует, что на работодателя императивно возложена обязанность по истребованию от работника письменного объяснения по факту совершения дисциплинарного проступка. Поэтому дисциплинарное взыскание, в том числе в виде увольнения, может быть применено к работнику только после получения от него объяснения в письменной форме либо после непредставления работником такого объяснения (отказа предоставить объяснение) по истечении двух рабочих дней со дня затребования объяснения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, с 01 сентября 1995 Шевелева Е.В. состояла в трудовых отношениях с ОАО "Кемеровский ЦУМ" (прежнее наименование АООТ "Кемеровский Торговый Дом"), о чем свидетельствует запись в трудовой книжке истца.

Трудовые отношения оформлены трудовым контрактом от 01 сентября 2000.

11 мая 2002 Шевелева Е.В. в связи со вступлением в брак сменила фамилию на "Полоус", что подтверждается свидетельством о заключении брака N от ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно записям в трудовой книжке истца Полоус Е.В. работала в ОАО "Кемеровский ЦУМ" в должности заместителя генерального директора по финансовым вопросам, с 01 мая 2004 - в должности финансового директора -главного бухгалтера.

Приказом Генерального директора ОАО "Кемеровский ЦУМ" N от 27 декабря 2016 трудовой договор с Полоус Е.В., финансовым директором - главным бухгалтером ОАО "Кемеровский ЦУМ" расторгнут 27 декабря 2016г. по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В тот же день истец была ознакомлена с данным приказом.

С увольнением Полоус Е.В. не согласилась в связи с чем, обратилась в суд.

Удовлетворяя требования истца о признании незаконным увольнения Полоцс Е.В. на основании приказа N от 27.12.2016, суд пришел к правильному выводу о недоказанности ответчиком наличия оснований для увольнения истца по п.9 ч.1 ст. 81 ТК РФ.

Судом установлено, что основанием для издания Генеральным директором ОАО "Кемеровский ЦУМ" приказа N от 27 декабря 2016 о расторжении с истцом трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ явилось информационное письмо ООО "Кузбасс-аудит" от 01 декабря 2016 (л.д. 32).

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что с данным информационным письмом Полоус Е.В. ознакомлена не была, объяснения по доводам, изложенным в данном письме, у нее также работодателем не отбирались. Отказ от дачи объяснений не фиксировался, соответствующий акт не отбирался.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы представителя ОАО "Кемеровский ЦУМ" в указанной части являются несостоятельными, поскольку опровергаются представленными материалами дела.

Кроме того указание стороной ответчика о том, что по предмету увольнения (перечислению самой себе заработной платы Полоус Е.В. по платежному поручению от 18.05.2016 года ) объяснения были от работника затребованы еще 13.10.2016 года и работник отказался их предоставить, не могут быть приняты судебной коллегией во внимание поскольку основаны на ошибочном толковании Закона, в частности норм ТК РФ.

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводами суда о незаконности увольнения истца и наличии оснований для восстановления истца на работе в прежней должности - финансового директора - главного бухгалтера ОАО "Кемеровский ЦУМ" с 28 декабря 2016, поскольку увольнение Полоус Е.В. признано судом незаконным.

Установив со стороны работодателя нарушение трудовых прав истца, связанных с незаконным увольнением, суд, исходя из обстоятельств дела, требований разумности и справедливости, на основании положений ст. 237 Трудового кодекса РФ правильно удовлетворил требования Полоус Е.В. о взыскании компенсации морального вреда, определив её в размере 5 000 руб. Размер морального вреда в сумме 500000 рублей, заявленный Полоус Е.В., суд правильно признал завышенным. Судебная коллегия с выводом суда согласна и не находит оснований для увеличения размера компенсации морального вреда, подлежащего взысканию в пользу истца.

В соответствии со ст. 234 Трудового кодекса РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться.

Удовлетворяя требования истца о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула за период с 28 декабря 2016 по день вынесения решения - 01 марта 2017 судом был произведен расчет подлежащей выплаты в пользу истца, с которым судебная коллегия согласиться не может исходя из следующего.

Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном ст. 139 ТК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 139 ТК РФ и Положением "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 среднедневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, включая премии и вознаграждения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

п. 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от средний дневной заработок (кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска), исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Расчетным периодом для предшествующим увольнению является период с декабря 2015 года по ноябрь 2016 года (12 месяцев предшествующих увольнению).

Расчет оплаты за время вынужденного прогула:

Заработок за предшествующие 12 месяцев:

Декабрь 2015 г.-138 060 рублей

Январь 2016 г.- 235 815 рублей

Февраль 2016 г.-138 060 рублей

Март 2016 г.?138 060 рублей

Апрель 2016 г.- 138 060 рублей

Май 2016 г.-138 060 рублей

Июнь 2016 г.?85 465, 72 рублей

Октябрь 2016 г.- 654 104, 86 рублей

Средний заработок за время вынужденного прогула, взысканный по предыдущему решению Центрального районного суда от 14.12.2017 года является заработком истца, указанные выплаты не являются компенсационными, п. 3 ст. 217 НК РФ на них не распространяется, следовательно, сумма средней заработной платы за время вынужденного прогула, взысканная с организации-работодателя в пользу ее работника, подлежащая обложению НДФЛ в общеустановленном порядке (Письма Минфина России от 05.04.2010 N 03-04-05/10-171, УФНС России по г. Москве от 11.03.2010 N 20-14/024761@ и др.) подлежит включению в расчет средне дневного заработка (дохода истца по коду 2000 указанным работодателем в справке о доходах физического лица за 2016 года, июль 2016 года в размере 654 104,86 рублей).

Принимая указанную сумму в размере 654 104,86 рублей, как заработок истца, то соответственно судебная коллегия считает и подлежит включению в указанный период фактически отработанным истцом рабочие дни - июль 2016 г.- сентябрь 2016 года - в размере 66 рабочих дней, поскольку по вине работодателя истец в этот период была лишена возможности трудиться.

Судебная коллегия исходит из того, что фактически полученный заработок истца за 12 месяцев, предшествующих увольнению, составляет 1 665 685,58руб. за 248 рабочих дней. Итого средне дневной заработок составил 1688 785, 58 рублей: 448 дней = 6 716, 47 рублей.

6716, 47 рублей х 39 дней (количество дней вынужденного прогула)= 261 942 рубля 49 коп.

Следовательно, заработная плата за время вынужденного прогула за период с 28 декабря 2016 года по 01 марта 2017 года составит 261 942 рубля 49 коп., которую и надлежит взыскать с ответчика Открытого акционерного общества "Кемеровский центральный универмаг" в пользу истца Полоус Елены Валерьевны.

Довод ответчика о том, что в состав заработка для исчисления оплаты за время вынужденного прогула не подлежит включению ежегодное вознаграждение в размере 120 885 рублей за январь 2016 года, противоречит п. 9 Положения "об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922.

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца, суд, руководствуясь положением ч. 1 ст. 103 ГПК РФ обоснованно взыскал с ответчика в доход местного бюджета государственную пошлину, а не в пользу истца, поскольку истец по трудовым спорам освобожден от уплаты государственной пошлины.

С учетом изложенного, принятое судом первой инстанции решение в части взыскания с Открытого акционерного общества "Кемеровский центральный универмаг" в пользу Полоус Елены Валерьевны заработной платы за дни вынужденного прогула за период с 28 декабря 2016г. по 01 марта 2017 г. подлежит изменению в указанной части.

Исходя из того, что размер взысканной судом заработной платы за дни вынужденного прогула судебной коллегией изменен, подлежит изменению и размер взысканной судом государственной пошлины.

С учетом положений ч. 1 ст. 98, ч. 1 ст. 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пп. 1 п. 1 ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации с ответчика подлежит взысканию в доход местного бюджета государственная пошлина 5 819, 42 руб. по требованиям материального характера (5200+ 619, 42 (1% от 61 942, 49) = 5 819, 42 и 300 рублей по требованиям неимущественного характера, а всего 6 119, 42 руб.

Руководствуясь ч.1 ст.327-1, ст.328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Центрального районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 01 марта 2017 года по настоящему делу изменить в части размера взысканной с Открытого акционерного общества "Кемеровский центральный универмаг" в пользу Полоус Е.В. заработной платы за дни вынужденного прогула за период с 28 декабря 2016г. по 01 марта 2017 г. и в части размера, взысканной государственной пошлины.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Кемеровский центральный универмаг" в пользу Полоус Е.В. заработную плату за дни вынужденного прогула за период с 28 декабря 2016г. по 01 марта 2017 г. в сумме 261 942 руб. 49 коп.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Кемеровский центральный универмаг" в доход местного бюджета государственную пошлину в размере 6 119 руб. 42 коп.

В остальной части решение Центрального районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 01 марта 2017 года оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: