Апелляционное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 23 мая 2017 г. по делу N 22-3076/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе председательствующего Завгородней С.А.,

судей Ефименко П.В., Барсукова В.М.,

при секретаре Булдаковой О.К.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Мальцева Н.С., апелляционным жалобам осужденного Пежемского И.А. и адвоката Ложниковой Т.Ю. в его интересах на приговор Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 20 марта 2017 года, которым

Пежемский И.А., родившийся "дата" в "адрес", гражданин РФ, ранее несудимый,

осуждён по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на 10 ( десять) лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно на 11 (одиннадцать) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Завгородней С.А., объяснения осужденного Пежемского И.А. с использованием системы видеоконференцсвязи и адвоката Ложниковой Т.Ю., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Форналь В.С., поддержавшей доводы представления и доводы жалоб в части, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Пежемский осужден за сбыт психотропного вещества в крупном размере - амфетамина, весом 1,53 гр., и за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере - амфетамина, весом 3, 50 гр., которые совершены 04 ноября 2015 г. в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит приговор в отношении Пежемского отменить, материалы уголовного дела направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.

Свои доводы мотивирует тем, что Пежемский около 23 ч 45 мин. не намеревался осуществлять сбыт психотропных веществ ФИО9, денежные средства от ФИО9 в указанное время ему переданы не были, передача психотропных веществ не состоялась. Об отсутствии умысла на сбыт ФИО9, из показаний подсудимого, следует, что психотропные вещества были упакованы в два разных пакета, вес веществ которых не был идентичен. Один из пакетов с амфетамином он намеревался лишь продемонстрировать ФИО9 и убедить последнего в том, что сбывать психотропное вещество он не может, поскольку сам является лицом, употребляющим психотропные вещества, и имеющегося у него амфетамина хватит только ему. Кроме того, в ходе беседы с ФИО9, предшествовавший задержанию Пежемского 04.11.2015 г. около 23 ч 45 мин., упоминаний о сбыте психотропных веществ не было, разговора об этом между ними не велось.

Однако доводам Пежемского об отсутствии у него умысла на сбыт психотропных веществ 04.11.2015 г. около 23 ч 45 мин., оценка не дана, в приговоре на нашли своего отражения, мотивы, по которым суд отверг эти показания Пежемского, в приговоре не приведены и не отражены.

В апелляционной жалобе адвокат Ложникова Т.Ю. просит приговор в отношении Пежемского изменить, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить гуманное наказание.

Свои требования мотивирует тем, что прямых улик, подтверждающих участие Пежемского в сбыте наркотика, не добыто, все обвинение строится на показаниях свидетеля ФИО9, которые были оглашены, а также показания сотрудников полиции. Сам Пежемский виновным себя в судебном заседании фактически признал, но считает неверной квалификацию его действий, т.к. цели сбыта не имел, оказал ФИО9 посреднические услуги, два пакетика, которые были у него изъяты при задержании, он хранил для личного употребления, а не для сбыта - он сам длительное время употребляет наркотики. Из оглашенных показаний свидетеля ФИО21 следует, что при личном досмотре у Пежемского были изъяты и упакованы два пакетика, при этом Пежемский пояснил, что вещество принадлежит ему и приобрел он его у мужчины по имени ФИО22.

Из показаний Пежемского и оглашенных показаний ФИО9 следует, что они примерно в 17 ч 04.11.2015 г. встретились у магазина " "данные изъяты"", Пежемский отошел и вернулся с амфетамином, после чего ФИО9 уехал. В основном все обвинение строится на показаниях ФИО9, оглашенных в судебном заседании, хотя сторона защиты возражала против их оглашения, т.к. у стороны защиты ни в ходе следствия, ни в суде не было возможности задать ему дополнительные вопросы и устранить противоречия в показаниях сторон. Суд же не усмотрел оснований ставить под сомнение его показания, хотя на тот момент ФИО9 являлся обвиняемым и желал для себя наступления благоприятных последствий в виде гуманного приговора.

Полагает, что действия по приобретению наркотических средств носят провокационный характер, т.к. сам Пежемский никому не предлагал приобрести у него амфетамин, поэтому не являлся сбытчиком, а действовал в интересах приобретателя, также он не являлся собственником психотропных веществ, а приобретал их у лиц, которых правоохранительные органы не пожелали установить.

При задержании Пежемского 04.11.2015 г. в 22 ч 24 мин. его действия не были направлены на сбыт психотропных веществ, не произошла их передача другому лицу. Кроме того, при себе у Пежемского было 2 пакетика с амфетамином разного веса и ни в период следствия, ни в судебном заседании не установлено, какой из пакетов мог быть предметом передачи, что значительно могло повлиять на квалификацию действий.

Также полагает приговор несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, при наличии большого количества смягчающих наказание обстоятельств, которые могли позволить применить положения ст. 64 УК РФ. Также судом не дана оценка заявлению Пежемского о заключении досудебного соглашения и что он готов изобличить ряд лиц, у которых приобретал сам психотропное вещество.

В апелляционной жалобе осужденный Пежемский просит также изменить приговор, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Свои доводы мотивирует тем, что в основу приговора суд положил показания заинтересованного лица - свидетеля ФИО9, и не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей по делу - понятых, оперативных сотрудников и представителей общественности; что показания свидетелей ФИО28 и ФИО29 в протоколах допросов аналогичны и практически совпадают слово в слово, что подтверждает либо оговор с их стороны, либо сам следователь "создал" эти протоколы допросов путем копирования протоколов и является фальсификацией доказательств.

Кроме того, давая 05.11.2015 г. признательные показания, он находился в состоянии сильного наркотического опьянения, что подтверждается протоколом медицинского освидетельствования от 05.11.2015 г., в связи с чем, эти показания являются недопустимыми доказательствами в силу ст. 75 УПК РФ.

Кроме того, согласно справке об исследовании, а также заключению эксперта, внешний вид изъятого у него в двух пакетах психотропного вещества был изменен путем смешения, а поэтому и такое доказательство является недопустимым.

Полагает, что детализация состоявшегося между ним и ФИО9 04.11.2015 г. разговора, без его содержания, не является доказательством его виновности, т.к. он с ним общался каждый день.

В ходе предварительного следствия он настаивал на очной ставке с ФИО9, однако он отказался от этого, по вызовам в суд не явился, в связи с чем, его показания можно поставить под сомнение.

Указывает, что умысел на распространение психотропных веществ у него отсутствовал и доказательств его виновности не добыто.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Имеющие значение по делу все юридически значимые фактические обстоятельства содеянного Пежемским установлены верно и полно.

Вопреки доводам жалоб и представления, виновность осужденного в совершении инкриминируемых деяний подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными судом первой инстанции доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре.

Так, сам осужденный Пежемский не отрицал факта сбыта ФИО9 04 ноября 2015 г. примерно в 17 часов психотропного вещества - амфетамина, весом 1,53 гр., которое впоследствии было изъято у ФИО9 и ФИО34, за что последние были осуждены.

Доводы жалоб о том, что Пежемский был посредником при передаче амфетамина, опровергается заявлением ФИО9 от 04.11.2015 г., где он указал, что продолжительное время знаком с парнем по имени ФИО71, проживающим по "адрес", который занимается сбытом наркотических средств (т.2 л.д.9-10).

Из показаний Пежемского в судебном заседании следует, что психотропное вещество он приобретал у парня по имени ФИО22, с которым неоднократно встречался.

Из показаний Пежемского, данных в качестве подозреваемого в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката, и исследованных в суде, следует, что у ФИО22 он регулярно приобретал амфетамин - в среднем 2 - 3 раза в неделю. 04 ноября 2015 г в вечернее время он договорился с ФИО22 о приобретении амфетамина, когда подъехал к его дому, позвонил ему и он ответил, что амфетамин лежит у него в машине и он может забрать его, оставив там же деньги. После этого ФИО22, не выходя на улицу, с пульта сигнализации открыл свой автомобиль, где в водительской двери он забрал амфетамин, оставив 8 500 рублей. Вечером ему позвонил знакомый ФИО38 и спросил, есть ли для продажи амфетамин, он ответил утвердительно и пояснил, что может его угостить и они договорились встретиться возле его дома. Когда же он вышел, то был задержан и при досмотре у него были изъяты два пакета с амфетамином. Также пояснил, что утром этого же дня он продал ФИО38 амфетамин на 2000 рублей, который также ранее приобретал у ФИО22 "кажется 02 ноября 2015 года" (т. 3 л.д. 7 - 11).

Вышеизложенное подтверждает факт доверительных отношений между сбытчиком - " ФИО22" и Пежемским.

Кроме того Пежемский пояснял, что хотя и приобретал амфетамин для личного употребления, но по просьбе знакомых продавал его им.

Доводы осужденного о недостоверности вышеуказанных показаний, данных в состоянии наркотического опьянения, судебная коллегия принять не может, поскольку каких - либо заявлений от Пежемского либо его защитника об этом не поступало, допрос был начат 05 ноября 2015 г. в 10 часов 45 мин. и окончен в 11 часов 50 мин., освидетельствован же он был 05.11.2015 г. в 03 ч 45 мин., а задержан в ходе ОРМ - 04.11.2015 г. в 22 часа 24 мин (т. 3 л.д.115, т. 2 л.д.11). Таким образом, с момента задержания и до момента допроса Пежемского в качестве подозреваемого прошло значительное время - более 12 часов.

Из показаний свидетелей ФИО29 и ФИО28 следует, что у них была оперативная информация о том, что ФИО9 употребляет амфетамин и занимается посредническими услугами в его приобретении, в связи с чем, 04 ноября 2015 г. в отношении него было проведено ОРМ "наблюдение", в ходе которого ФИО9, а также и ФИО34, были задержаны и у них был изъят амфетамин. ФИО9 сообщил, что приобрел, как приобретал и ранее, амфетамин у знакомого ФИО71 Пежемского и согласился принять участие в ОРМ "оперативный эксперимент". В их присутствии, ФИО9 по телефону связался с Пежемским и попросил продать амфетамин приблизительно на 2000 рублей и они договорились о встрече. Приехав на место встречи, ФИО9 указал на Пежемского, после чего Пежемский был задержан и у него при досмотре были обнаружены и изъяты два пакетика с амфетамином, общим весом 3,50 гр.

На объективность показаний данных свидетелей указывает то, что они согласуются с другими, имеющимися в деле, доказательствами и оснований признавать их недопустимыми, не имеется, при том, что они были допрошены в судебном заседании и их показания проверены.

Из показаний свидетеля ФИО21 следует, что он досматривал задержанного Пежемского в присутствии представителей общественности и у него были обнаружены два полимерных пакетика с порошкообразным веществом, которые были упакованы надлежащим образом, при этом Пежемский пояснил, что данное вещество он приобрел у парня по имени ФИО22 и оно принадлежит ему.

Свидетель ФИО70, участвующий в качестве представителя общественности, подтвердил факт обнаружения у Пежемского и изъятия у него в ходе личного досмотра двух пакетиков с порошкообразным веществом, которые надлежащим образом были упакованы; подтвердил и пояснения Пежемского о принадлежности ему обнаруженного вещества.

Из протокола личного досмотра и изъятия вещей, оформленного 04.11.2015 г. в период с 23 ч до 23 ч 45 мин., следует, что Пежемский подтвердил, что обнаруженное у него вещество является амфетамином и принадлежит ему (т.2 л.д.12-13).

Таким образом, являясь собственником психотропного вещества, Пежемский намеревался сбыть его ФИО9, однако по не зависящим от него обстоятельствам этого сделать не смог - был задержан.

Вопреки доводам жалобы осужденного, детализация телефонных переговоров подтверждает время соединений абонентов ФИО9 и Пежемского и, в том числе, совпадают со временем уточнения места встречи.

Также не подтверждается и довод жалобы защитника о провокации со стороны оперативных сотрудников, т.к. ФИО9 добровольно обратился в правоохранительные органы для оказания помощи в изобличении Пежемского, который сам не отрицал, что и ранее сбывал своим знакомым амфетамин, в том числе, и ФИО9.

Из заключений эксперта NN 4066, 62 следует, что (с учетом израсходованного) вещество, изъятое у ФИО9 содержит психотропное вещество - амфетамин, общей массой 0,75 гр.; изъятое у ФИО34 содержит психотропное вещество - амфетамин, общей массой 0,75 гр.; изъятое у Пежемского содержит психотропное вещество - амфетамин, общей массой 3,48 гр.

Вопреки доводам жалобы осужденного, внешний вид изъятого у него психотропного вещества и изъятых у ФИО9 и ФИО34 похож и, согласно справкам об исследовании, представлена частицами оттенков светло-желтого цвета со специфическим запахом.

Более того, согласно заключению эксперта N 6163, вещество, изъятое из пакета N 1 у Пежемского 04.11.2015 г., вещество из пакета N 2, изъятое у ФИО34 и вещество из пакета N 3, изъятое у ФИО9 04.11.2015 г., могли ранее составлять единую массу.

Таким образом, доводы жалоб и представления об отсутствии умысла у Пежемского на сбыт психотропных средств, с учетом вышеизложенного, подлежат отклонению, поскольку из фактических обстоятельств следует, что Пежемский в этот же день - 04.11.2015 г. уже сбыл ФИО9 психотропное вещество - амфетамин, общим весом 1, 53 гр., в вечернее время ФИО9 вновь договорился с Пежемским о встрече в том же месте - возле дома Пежемского, с целью приобретения, повторно, амфетамина. Пежемский, как и договаривались, вышел на встречу с ФИО9, при этом у него с собой был амфетамин, общим весом 3,50 гр., что подтверждают наличие у него умысла на сбыт амфетамина ФИО9.

С учетом этого, факт употребления самим Пежемским амфетамина и нахождение его в этот момент в состоянии опьянения, не опровергает предъявленное ему обвинение по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Более того, как указано выше, сам Пежемский не отрицал, что по просьбе знакомых продавал приобретенный, том числе и для себя, амфетамин.

Виновность Пежемского в инкриминируемых деяниях также подтверждается материалами оперативно-розыскной деятельности, которые соответствуют требованиям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также требованиям уголовно-процессуального закона и другими, имеющимися в деле и приведенными в приговоре доказательствами. Выводы суда по всем доводам жалоб и представления основаны на конкретных доказательствах по делу, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, поэтому у судебной коллегии правильность выводов не вызывает сомнений.

Приговор суда соответствует требованиям ст.ст. 304,307,308 УПК РФ.

Юридическая оценка действиям осужденного судом дана правильная.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ и является справедливым, т.к. судом учтены все имеющие значение для этого обстоятельства, в том числе смягчающие и отсутствие отягчающего обстоятельства.

Оснований для учета в качестве смягчающего обстоятельства заявление Пежемского о заключении досудебного соглашения и что он готов изобличить ряд лиц, у которых приобретал сам психотропное вещество, у суда первой инстанции не имелось, т.к. дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из дела не усматривается.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда как на доказательство виновности Пежемского показания свидетеля ФИО9, данные им в ходе предварительного расследования (т.1 л.д.228-231, т. 2 л.д. 147-150), поскольку оглашены они были в нарушение требований ст. 281 УПК РФ.

Однако данное обстоятельство не влияет на законность и обоснованность приговора, поскольку виновность Пежемского подтверждается иными доказательствами, изложенными в приговоре, достаточными для постановления обвинительного приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 20 марта 2017 года в отношении Пежемского И.А. изменить, исключить из его описательно-мотивировочной части ссылку суда как на доказательство виновности Пежемского И.А. показания свидетеля ФИО9., данные им в ходе предварительного расследования (т.1 л.д.228-231, т. 2 л.д. 147-150).

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционные жалобы осужденного и адвоката Ложниковой Т.Ю. в его интересах- без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: