Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 08 июня 2017 г. по делу N 22-2680/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Лебедевой Л.Н.,

судей Мироновой Ю.А., Боровковой С.В.,

при секретаре Кабанове П.В.,

с участием:

прокурора Кузьминой В.А.,

осужденного Л, адвокатов Кочетова В.В., Ведерникова М.Ю.,

представителя ОАО "Альфа-Банк" - адвоката Волкова М.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Л, адвоката Кочетова В.В. на приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 25 января 2017 года, которым

Л, ... ранее не судимый;

осужден по ч. 1 ст. 176 УК Российской Федерации к 1 году лишения свободы,

по ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мироновой Ю.А., выступления осужденного Л, адвокатов Кочетова В.В., Ведерникова М.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Кузьминой В.А., адвоката Волкова М.П., просивших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Л признан виновным в том, что, являясь генеральным директором ООО "Строительная компания "Геркон С", в период с начала 2012 года по 22 апреля 2012 года путем предоставления заведомо ложных сведений о хозяйственном положении и финансовом состоянии руководимого им общества, незаконно получил в указанном Екатеринбургском филиале ОАО "Альфа-Банк" два кредита на общую сумму 99000 000 рублей, причинив банку ущерб в крупном размере, в сумме не возвращенных кредитных денежных средств в размере 88320000 рублей.

Кроме того, Л признан виновным в том, что в период с апреля 2012 года по 11 июля 2013 года в ходе выполнения муниципального контракта от 19.10.2011, заключенного между ООО "СК Геркон С" и МКУ Управление капитального строительства Кировградского городского округа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг при строительстве объекта "Плавательный бассейн "Чайка", совершил хищение денежных средств Кировградского городского округа Свердловской области путем злоупотребления доверием начальника МКУ Управление капитального строительства Кировградского городского округа Гаренских И.А., состоящем в систематических обещаниях выполнить работы в соответствии с условиями муниципального контракта, в особо крупном размере в сумме 4908 257 рублей.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Л виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Кочетов В.В. просит приговор отменить, Л по каждому из преступлений оправдать.

Указывает, что выводы суда не нашли своего подтверждения в исследованной совокупности доказательств, в действиях Л отсутствует состав преступлений, а правоотношения как с ОАО "Альфа-Банк", так и с администрацией Кировградского городского округа, имеют гражданско-правовой характер.

Приводя собственную оценку доказательств, обращает внимание на противоречивость выводов суда, изложенных в приговоре.

По обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 176 УК Российской Федерации, указывает следующее.

Обвинение, предъявленное Л, содержало как незаконное получение кредита, так и получение кредита на льготных условиях (без залога), в то время как диспозиция ч. 1 ст. 176 УК Российской Федерации предусматривает возможность наступления ответственности лишь за одно из указанных действий. Суд определил, что кредит был получен незаконно, в то же время в описательно-мотивировочной части приговора установилналичие у Л преступного умысла на незаконное получение кредита на максимально выгодных для ООО "СК Геркон С" условиях, что предполагает наличие льготных условий.

Суд самостоятельно исключил ранее имевшееся обвинение Л в том, что именно он дал устное указание неустановленному следствием лицу из числа работников бухгалтерии изготовить подложную бухгалтерскую отчетность ООО "СК Геркон С ", в том числе бухгалтерские балансы, в которые внести заведомо для него ложные сведения о завышенных показателях полученной прибыли и уменьшенных показателях кредиторской задолженности, тем не менее, суд счел для себя установленным, что отчетность, предоставленная в Банк, была заведомо подложной, Л был об этом осведомлен.

Не имеется доказательств и тому факту, что отчетность, представленная в банк, содержит заведомо ложные сведения о хозяйственном положении и финансовом состоянии предприятия. Показатели, отраженные в управленческой отчетности, не содержали в себе заведомо ложных сведений. Более того, Л лично не готовил и не предоставлял в банк данные сведения.

Положенное в основу приговора заключение эксперта N 6267 от 17.09.2014 (эксперт Лебедева В.Н.) не является доказательством виновности Л, так как перед экспертом ставился вопрос о сравнении трех видов отчетности: имевшейся на предприятии, представленной в банк и представленной в ИФНС. Экспертом же сравнивались только два вида отчетности - представленная в банк и имевшаяся на предприятии. Отчетность, направленная в ИФНС, эксперту представлена не была. Более того, экспертом установлены только расхождения в видах отчетности, однако не сделано выводов на что данные расхождения влияют.

Указывает, что банк располагал как бухгалтерской отчетностью общества, представленной в ИФНС, так и управленческой отчетностью, и имел возможность сравнивать их. Данный факт отражен в экспертном заключении N 2819 от 07.04.2015. Банк, обвиняя общество в предоставлении заведомо ложной информации, руководствовался формальными несовпадениями показателей, однако своего финансового и хозяйственного положения общество не скрывало, в заблуждение никого не вводило.

В деле имеется заключение экспертов N 964 от 11.06.2015, согласно которому расхождения в отчетности на рейтинг кредитоспособности не влияют. Однако данному доказательству судом не дано оценки, оно даже не приведено в приговоре.

Кредит на сумму 22800000 по иному кредитному договору был своевременно и полностью погашен. Не возврат кредита по договорам, приведенным в приговоре, произошел не потому, что общество отказалось возвращать деньги, а ввиду сложившейся экономической ситуации, повлекшей банкротство общества. Банк в свою очередь обратился в Арбитражный суд о взыскании задолженности, включен в реестр кредиторов, то есть имеет место действие гражданско-правовых норм.

По обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации, указывает следующее.

Суд установил, что Л не намеревался выполнять принятые по контракту Обществом обязательства и планировал полученные за фактически не выполненные работы денежные средства похитить и распорядиться ими по своему усмотрению. Опровергая данный вывод, указывает, что перечень работ, выполненных Обществом в каждый конкретный период не в полном объеме, Л не был известен, следовательно, он не имел умысла на хищение денежных средств, перечисленных именно за эти работы. Обращает внимание, что халатность представителя заказчика при приемке работ не может быть расценена как злоупотребление доверием.

Более того, Л сам не составлял акты о приемке выполненных работ, и как указал суд, указаний о составлении актов, содержащих заведомо ложные сведения, не давал.

Недоделки по ремонту, недопоставка оборудования в рамках заключенного контракта свидетельствуют о невыполнении договорных отношений. Оснований для привлечения Л к уголовной ответственности не имелось. Обращает внимание, что общество выполнило свои обязательства более чем на 80% по многомиллионному контракту, наличие строительных недоделок не является обстоятельством, свидетельствующим об умысле на хищение.

Л вменяется хищение в пользу третьего лица - общества. Вместе с тем, ООО "СК Геркон С" находилось в стадии банкротства и не могло распорядиться какими-либо средствами. Каких-либо фактов обособления, вывода денежных средств, обналичивания их (в том числе через фирмы-однодневки), присвоения их непосредственно Л не установлено и не вменялось.

Кроме того, органы следствия не дали должной оценки тому обстоятельству, что ряд работ выполнились субподрядными организациями (ООО "АСК-Профи", ИП Красноперов, ООО "Аквастрой") непосредственно напрямую по согласованию с Заказчиком и оплачивались также напрямую, перечислением денежных средств на счета данных организаций по договорам цессии.

Заключение эксперта об определении стоимости невыполненных работ не может являться доказательством виновности Л.

В основу данного заключения положены акты визуального осмотра объекта, акты отсутствия оборудования и невыполенных работ, которые в последующем были включены в реестр кредиторов при рассмотрении Арбитражного спора о банкротстве ООО "СК Геркон С", которые составлялись в одностороннем порядке представителями Заказчика.

Строительно-техническая экспертиза по делу на предмет выяснения и разделения того, какие именно работы и какой подрядной организацией были фактически выполнены, проведена не была.

Обращает внимание, что после того, как ООО "СК Геркон С" прекратило выполнение работ на объекте, он длительное время оставался без охраны, по существу бесхозным и с объекта свершались хищения и вывоз материалов и оборудования.

Кроме того, считает, что при принятии решения не учтены в полной мере данные о личности Л

В апелляционной жалобе осужденный Л просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В обоснование приводит аналогичные доводы о том, что фактически имели место договорные отношения.

Подробно излагая содержание доказательств и давая им свою оценку, указывает, что умысла на совершение преступлений он не имел, преступных действий не совершал.

В частности, указывает, что расхождение между данными управленческой отчетности и бухгалтерской отчетности, предоставленной ООО "СК Геркон С" в ОАО "Альфа-Банк", заключается в том, что кредиторская задолженность перед предприятием "Главпроектстрой", не указанная в управленческой отчетности, подлежала списанию 03.04.2012. Банку это было известно (Том 5, л.д. 164, 248; Том 20, л.д. 14-17, 29).

Никаких подложных бухгалтерских балансов и подложных отчетов о прибылях и убытках в ОАО "Альфа-Банк" не предоставлялось.

Суд посчитал, что управленческая отчётность в банк не представлялась, что документы, на самом деле являлись недостоверной бухгалтерской отчётностью. Данный вывод суда не верен, тат как в своих показаниях свидетель М. (том 30 л.д. 192) поясняла, что изучила всю документацию предприятия. Свидетель просила приобщить к делу два протокола расчёта за 24.04.2012 г. и 10.08.2012 г. (по данным клиента и данным ИФНС), что свидетельствует о том, что банк имел как управленческую, так и бухгалтерскую отчётность.

Обращает внимание, что ООО "СК "Геркон С" не представляло "Альфа-Банку" заведомо ложных сведений, а, напротив, показало истинное хозяйственное и финансовое положение.

По факту осуждения его по ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации поясняет, что имущество на объекте было похищено субподрядными организациями. С Гаренских он не общался, об оплате не договаривался.

Указывает на нарушение судом норм уголовно-процессуального закона, выразившееся в неудовлетворении ходатайств стороны защиты, а также на несправедливость приговора.

В суде апелляционной инстанции защитник осужденного Л - адвокат Ведерников М.Ю., помимо доводов о невиновности осужденного, обратил внимание, что предложенная следствием квалификация мошеннических действий изначально была не верной, поскольку в момент инкриминируемого деяния действовала ст. 159.4 УК Российской Федерации.

В возражении на апелляционные жалобы помощник прокурора Кировского района г. Екатеринбурга Кузьмина В.А. просит приговор суда оставить без изменения. Указывает, что, несмотря на исключение судом из обвинения Л ссылки на его действия в виде дачи указаний неустановленному лицу об изготовлении подложных документов, вина осужденного по ч. 1 ст. 176 УК Российской Федерации является установленной. Также считает установленной вину Л в совершении мошенничества. Наказание полагает справедливым и соответствующим личности осужденного.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, возражении прокурора, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

По эпизоду мошенничества.

Согласно предъявленному обвинению, ООО "СК Геркон С", генеральным директором которого являлся Л, заключило муниципальный контракт

N 82/10-93 от 19.10.2011 с МКУ Управление капитального строительства Кировградского городского округа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг при строительстве объекта "Плавательный бассейн "Чайка". Сумма контракта составляла 99486033,10 рублей.

По условиям контракта ООО "Геркон С" обязано было ежемесячно предоставлять акты о приемке объекта выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и произведенных затрат формы КС-3, а МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа принять выполненные работы и обеспечить их оплату.

В апреле 2012 года в ходе исполнения контракта, у Л возник умысел на хищение денежных средств, принадлежащих Кировградскому городскому округу, в особо крупном размере путем злоупотребления доверием начальника МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа Гаренских И.А.

В период с апреля 2012 года по апрель 2013 года Л, не намереваясь выполнять в полном объеме принятые обязательства, давал неустановленному сотруднику ООО "СК Геркон С" указание изготовить подложные документы о приемке выполненных работ, а также справки о стоимости этих работ, затем давал указание бригадиру О., либо заместителю директора Р. подписать их и предоставить подложные документы в МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа.

После чего начальник МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа Гаренских, получив документы, считая указанные в документах работы выполненными или подлежащими выполнению в ближайшее время, подписывала их, после чего деньги за работы перечислялись в ООО "СК Геркон С".

Таким образом, согласно обвинительному заключению Л, действуя умышленно, из корыстных побуждений, в целях безвозмездного обращения в пользу ООО "СК Геркон С" денежных средств, путем злоупотребления доверием начальника МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа Гаренских, состоящем в систематических обещаниях выполнить работы в соответствии с условиями контракта, совершил хищение денежных средств Кировградского городского округа в сумме 5088581,39 рублей.

В приговоре суд, признав доказанным совершение Л мошеннических действий, изложенных в обвинительном заключении, исключил из обвинения как не нашедшие своего подтверждения следующие обстоятельства.

1. Тот факт, что Л давал указание неустановленному лицу изготовить акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости, содержащие ложные сведения.

2. Получение данных документов подсудимым у указанного лица.

3. Сумму в размере 180323,92, перечисленную МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа в пользу ИП Красноперова установив, что Л похитил денежные средства в размере 4908257,47 рублей.

В основу приговора суд положил показания свидетеля Гаренских И.А., начальника МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа, о том, что в 2012-2013 годах в связи с большим объемом строительных работ она подписывала акты выполненных работ и давала разрешение на их оплату без проверки, так как доверяла представителям ООО "СК "Геркон С". Согласно исследованным судом показаниям данного свидетеля, данным ею в ходе предварительного расследования, обязанности по осуществлению строительного контроля на объекте "Плавательный бассейн "Чайка" были возложены на старшего инспектора по общестроительным работам Сидорову и инспектора по электромонтажным работам И ... На основании проверки и подписей указанных лиц на актах выполненных работ она подписывала указанные документы со стороны МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа. В связи с большим объемом работ инспекторы не всегда успевали выезжать на объект "Плавательный бассейн "Чайка" для проверки фактически произведенных работ. Несмотря на отсутствие подписей Е. и И., отчетные документы она, Гаренских, подписывала и давала указание о их оплате. Объясняла данный факт тем, что верила Л, О. и Р ... При общении Л всегда уверял ее, что все работы выполнены либо будут выполнены.

Также суд сослался на показания свидетелей Б., Ш. и П., проводивших плановую проверку целевого и эффективного использования субсидий из областного бюджета, выделенных Кировградскому городскому округу в 2012 году на реконструкцию и расширение плавательного бассейна "Чайка". Указанными свидетелями в ходе проверки проведено сравнение фактически произведенных работ с актами выполненных работ КС-2, справками КС-3, платежными поручениями и иными документами и выявлено отсутствие оплаченного оборудования и невыполнение ряда работ. По результатам проверки с их участием были составлены акты от 04.10.2013 и 21.10.2013, согласно которым МКУ "Управление капитального строительства" произведена оплата невыполненных работ на объекте на общую сумму 5059200 рублей с указанием наименования и стоимости работ.

Свидетель В., который участвовал в комплексной проверке объекта реконструкции "Плавательный бассейн "Чайка", пояснил суду, что здание бассейна на дату отчета 28.01.2014 находилось в стадии незавершенного строительства. Общий процент готовности здания по всем видам работ составлял 80 %. Общая стоимость реконструкции объекта по муниципальному контракту от 19.10.2011 составляла 99 486 033,10 рублей с НДС. Общая стоимость оплаченных заказчиком работ по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 составляла 88 716 813,37 рубдей с НДС. Дополнительные работы при проверке не учитывались. Стоимость произведенных работ определена в сумме 79 796 826,97 рублей с НДС.

Суд сослался на показания свидетеля Р., заместителя генерального директора ООО "СК Геркон С" по развитию, согласно которым на объекте еженедельно проводились совещания с участием представителей заказчика МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа. В ходе совещаний Л неоднократно просил представителей заказчика и администрации Кировградского городского округа подписывать акты КС-2 и справки КС-3 не раз в месяц, как это предусмотрено контрактом, а чаще, то есть брал на себя ответственность выполнить больший объем работ, чем предусматривалось графиком. Л объяснял это нехваткой оборотных средств. Представители администрации Кировградского городского округа не возражали против этого. Акты КС-2 и справки КС-3 готовились сотрудниками проектно-сметного отдела и подписывались Л, который отвозил их в МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа. Несколько раз данные документы он по просьбе Л отвозил заказчику.

Свидетель О., работавший в ООО "СК Геркон С" прорабом, а потом начальником участка строительного объекта "Плавательный бассейн "Чайка" в г. Кировграде пояснял, что Л практически ежедневно получал от него и других сотрудников информацию о выполненных и невыполненных работах на объекте, возникающих проблемах. Периодически Л присутствовал на совещаниях в бассейне с представителями заказчика. Примерно раз в месяц по устному распоряжению Л сотрудником проектно-сметного отдела изготавливались акты КС-2, полностью соответствовавшие проектно-сметной документации, но фактически содержащие, в том числе, невыполненные работы, о чем Л был достоверно осведомлен. Далее данные акты КС-2 по распоряжению Л он подписывал и вместе с подписанными Л справками КС-3 отвозил в МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа ГаренскихИ.А. По устному распоряжению Л он объяснял ей, что часть работ, указанных в отчетных документах, фактически не выполнена, но в ближайшее время будет сделана.

Сослался суд на показания свидетелей К., З., директоров ООО "Аквастрой" и ООО "Юнивент" соответственно, о том, что указанные организации являлись субподрядчиками ООО "СК "Геркон С" на разных объектах, в том числе в г. Кировграде. После того как в 2013 году ООО "СК "Геркон С" перестало выполнять свои обязательства, они прекратили работы на объекте "Плавательный бассейн". Возобновили работы после замены генерального подрядчика.

Кроме того, в основу приговора суд положил заключение судебно-бухгалтерской экспертизы от 09.06.2016, которым на основании представленных документов установлен перечень невыполненных ООО "СК Геркон С" работ. При этом, вопреки доводу адвоката Ведерникова М.Ю. в суде апелляционной инстанции о том, что подписка об ответственности по ст. 307 УК Российской Федерации дана экспертом Степановой Е.В. спустя год после проведения экспертизы, из материалов дела усматривается (т. 23 л.д. 18), что подписка об ответственности выполнена на одном листе с вводной частью экспертного заключения. В данном едином документе указано, что экспертиза проведена в период с 11.06.2015 по 08.07.2015, а подписка датирована 09.06.2016, что является явной технической ошибкой в написании года. Данное обстоятельство не является основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством.

Также в приговоре суд сослался на платежные документы, акты проверок, решения Арбитражных судов и иные доказательства.

Оценивая показания Л о том, что ненадлежащее исполнение договора имело место по вине контрагентов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, исходя из имеющихся в деле финансовых документов, данное обстоятельство своего подтверждения не нашло. Не подтвержден данный довод и документами, представленными в суд апелляционной инстанции. В частности, наличие у ООО "СК Геркон С" заключенного договора подряда с ООО "СЭР" на выполнение работ по поставке и монтажу электрооборудования не является свидетельством того, что невыполненные работы и не поставленный товар, указанные в обвинении, были обществом оплачены, но контрагентом к определенному сроку не выполнены.

Вместе с тем, вывод суда о том, что действия Л подлежат квалификации по ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере, не основан на законе и не подтверждается исследованными доказательствами.

Преступление, предусмотренное ст. 159 УК Российской Федерации, совершается только с прямым умыслом, обязательный признак субъективной стороны - корыстная цель.

Судом с достоверностью установлено, что между ООО "СК Геркон С" и МКУ Управление капитального строительства Кировградского городского округа был заключен контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг при строительстве объекта "Плавательный бассейн "Чайка". Гражданско-правовые отношения действительно имели место, обязательства по договору исполнялись, ООО "СК Геркон С" по контракту выполнило 80 % работ на сумму 79 796 826,97 рублей. В процессе исполнения контракта обществом не была выполнена часть оплаченных работ и не поставлен оплаченный товар на сумму 4908257,47 рублей. Данный факт выявлен после того, как общество оказалось не в состоянии выполнять принятые обязательства и в отношении ООО "СК Геркон С" была введена процедура банкротства. Суд пришел к выводу, что денежные средства в указанной сумме похищены Л путем злоупотребления доверием Гаренских.

Между тем, согласно требованиям закона неисполнение обязательств по договору образует объективную сторону мошенничества лишь в том случае, когда действия по неисполнению отвечают уголовно-правовому понятию хищения, то есть содержат в себе признаки незаконного безвозмездного изъятия имущества, умысел на которое формируется до заключения договора, а договор соответственно является лишь объективным выражением способа совершения хищения - обмана. По такому договору частичное исполнение обязательств не может свидетельствовать о наличии между сторонами гражданско-правовых отношений, поскольку именно преступный умысел определяет их уголовно-правовую природу.

Фактическое же исполнение договора, даже в части, при установлении объективных препятствий для полного исполнения обязательств, является основанием для вывода об отсутствии умысла на хищение при его заключении.

Однако по данному делу приговор суда не содержит выводов о том, что в ходе выполнения большей части работ по контракту, Л заведомо не намеревался исполнять указанные в приговоре работы, а решилизъять с корыстной целью 4908257, 47 рублей.

Не усматривается данный факт и из исследованных доказательств.

Согласно приведенным в приговоре показаниям свидетелей, Л как во взаимоотношениях с Гаренских, так и в общении со своими подчиненными Осиповым и Романовым пояснял о том, что включенные в акт и оплаченные работы будут выполнены позже. О его нежелании исполнять взятые на себя обязательства ни один из свидетелей не сообщил.

Один лишь факт того, что некоторые акты выполненных работ содержат недостоверные и непроверенные сотрудниками МКУ Управление капитального строительства Кировградского городского округа сведения, не является достаточным для вывода о признании виновности в совершении хищения денежных средств, тем более, что как следует из приведенных судом доказательств, таким образом была построена работа на протяжении всего периода строительства, а не только при подписании конкретных актов, на которые суд ссылается в приговоре. Кроме того, даже по этим актам объем выполненных работ и их стоимость значительно превышают объем указанных и оплаченных, но не выполненных работ.

Выполнение ООО "СК Геркон С" 80% работ по муниципальному контракту подтверждает, что гражданско-правовые отношения действительно имели место, они не являлись прикрытием правомерной сделки с целью совершения хищения.

Суть гражданско-правовых отношений состоит в том, что при выявлении ненадлежащего исполнения подрядчиком договорных обязательств, он обязан устранить недочеты либо возместить ущерб.

Ненадлежащее выполнение договорных обязательств в данном случае получило оценку арбитражного суда в гражданско-правовом порядке, в результате чего требования МКУ "Управление капитального строительства" Кировградского городского округа Арбитражным судом Свердловской области включены в реестр требований кредиторов.

В определении Конституционного суда Российской Федерации от ( / / ) N-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Ж. на нарушение его конституционных прав статьей 147 Уголовного кодекса РСФСР и статьей 159 Уголовного кодекса Российской Федерации" указано, что ст. 159 УК РФ не предполагает возможности привлечения к ответственности лиц, совершающих правомерные гражданско-правовые сделки: согласно статье 8 УК Российской Федерации основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного данным Кодексом. Таким образом, при квалификации деяния, в том числе при квалификации действий в соответствии со статьей 159 УК Российской Федерации, обязательным является установление как субъективных, так и объективных признаков состава данного преступления.

Привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное под прикрытием правомерной гражданско-правовой сделки, возможно лишь в случае, если будет доказано, что, заключая такую сделку, лицо действовало умышленно, преследуя цель хищения имущества или приобретения права на чужое имущество.

Таким образом, всей совокупностью исследованных по делу доказательств установлено, что характер деятельности руководимого Л предприятия состоял в том, что акты о выполненных работах подписывались авансом, а сами работы могли выполняться позднее. Указанные обстоятельства подтверждают показания осужденного Л о том, что намерения похитить денежные средства по указанным в приговоре актам у него не было, так как все работы по этим актам могли быть выполнены позднее.

С учетом указанных обстоятельств судебная коллегия приходит к выводу, что субъективная сторона преступления судом не установлена.

Кроме того, суд в приговоре прямо указал, что Л не давал указаний об изготовлении актов выполненных работ, содержащих заведомо ложные сведения, то есть исключил выполнение действий, относящихся к объективной стороне преступления.

При таких обстоятельствах, в действиях Л отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации, в связи с чем, приговор в этой части подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК Российской Федерации, с признанием за ним права на реабилитацию в соответствии с положениями ст.ст. 133 - 134 УПК Российской Федерации.

По эпизоду незаконного получения кредита.

Доводы апелляционных жалоб о недоказанности вины Л в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 176 УК Российской Федерации, противоречат приведенным в приговоре доказательствам и на материалах дела не основаны.

Судом установлено, что Л, являясь генеральным директором ООО "СК Геркон С", преследуя цель незаконного получения кредита в виде денежных средств российскими рублями в филиале "Екатеринбургский" ОАО "Альфа-Банк", предоставил в банк бухгалтерскую отчетность за период с 01.10.2010 по 01.04.2011 и за период с 01.07.2011 по 30.06.2012, содержащую заведомо ложные сведения.

На момент обращения в филиал "Екатеринбургский" ОАО "Альфа-Банк" Л, как генеральному директору ООО "СК Геркон С", было достоверно известно об отрицательной динамике финансового состояния организации, в связи с чем, в случае предоставления в Филиал "Екатеринбургский" ОАО "Альфа-Банк" документов, отражающих реальное и достоверное финансовое состояние ООО "СК Геркон С" за указанный период, ОАО "Альфа-Банк" мог отказать в заключении кредитных договоров и выдаче по ним денежных средств.

По указанию Л сотрудник общества предоставил в филиал "Екатеринбургский" ОАО "Альфа-Банк" к заявке о получении кредитов подложную бухгалтерскую отчетность с завышенными показателями прибыли и уменьшенными показателями задолженности общества, и приложил к ней копии квитанций о получении ИФНС бухгалтерской отчетности ООО "СК Геркон С".

Затем сотрудник банка М., приняв представленные документы за копии подлинных документов, предоставленных ООО "СК Геркон С" в налоговый орган, введенная таким образом в заблуждение относительно достоверности указанных в них сведений о хозяйственном положении и финансовом состоянии ООО "СК Геркон С", посредством установленного на ее рабочем месте персонального компьютера, воспользовавшись используемым в ОАО "Альфа-Банк" программным комплексом "Система оценки кредитоспособности" для расчёта показателей рентабельности (активов и продаж) и показателя деловой активности (коэффициент оптимальности структуры расчетов) ООО "СК Геркон С", ввела в базу содержащиеся в представленных Л подложных документах сведения.

В связи с неверной оценкой финансового состояния ООО "СК Геркон С", вызванной предоставлением подложной бухгалтерской отчетности, обществу были присвоены кредитные рейтинги "А" и "А-", то есть "Первоклассный Заемщик" и "Хороший Заемщик", к которым ООО "СК Геркон С" с учетом своего реального финансового состояния не относилось, и банком принято решение о выдаче ООО "СК Геркон С" кредитов без реального обеспечения в виде залога объекта недвижимости или оборудования, залоговая стоимость которого по оценке банка является не менее суммы выдаваемого кредита.

Между банком и обществом были заключены два кредитных соглашения:

24.04.2012 на сумму 64000000 рублей на финансирование государственного контракта от 30.11.2011 на строительство детского сада в

г. Тюмень, денежные средства в сумме 64000000 рублей перечислены банком обществу в период с 24.04.2012 по 31.05.2012.

10.08.2012 на сумму 35000000 на финансирование муниципального контракта от 07.06.2012 на строительство дошкольного образовательного учреждения г. Полевского. Денежные средства в сумме 35000000 рублей перечислены банком 10.08.2012.

Денежные средства в полном объеме в срок, предусмотренный кредитными соглашениями, ООО "Геркон С" не вернуло. Сумма задолженности по этим кредитным договорам составила 88320000 рублей.

Своими действиями Л причинил ОАО "Альфа-Банк" крупный ущерб в размере непогашенной ООО "СК Геркон С" задолженности по кредитным соглашениям от 24.04.2012 и от 10.08.2012 на общую сумму 88 320 000 рублей.

Выводы суда о виновности Л в незаконном получении кредита соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших обоснованную оценку в приговоре, в том числе на показаниях представителя потерпевшего Ш., свидетелей У., Я., Щ., М., сотрудников банка, сообщивших о том, что отчетность ООО "СК Геркон С" за подписью Л с квитанциями из ИФНС была предоставлена под видом той отчетности, которая направлялась в налоговый орган.

Согласно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы N 6267, проведенной экспертом Лебедевой В.В. в период с 17.09.2014 по 02.10.2014, между данными бухгалтерских балансов ООО "СК Геркон С", предоставленными в ОАО "Альфа-Банк" при заключении кредитных соглашений от 24.04.2012 и от 10.08.2012, и данными бухгалтерских балансов ООО "СК Геркон С", изъятых в организации по состоянию на 01.10.2010, 01.01.2011, 01.04.2011, 01.07.2011, 01.10.2011, 01.01.2012, 01.04.2012, 01.07.2012, а также представленных впоследствии на 01.10.2012, 01.01.2013 имеются расхождения (увеличены активы, уменьшены пассивы) и приведены конкретные суммы имеющихся расхождений (т. 21 л.д. 9-34).

Что касается довода апелляционной жалобы адвоката Кочетова В.В. о том, что сама по себе указанная экспертиза не является доказательством вины Л, то вина осужденного установлена на основании оценки совокупности всех исследованных доказательств. Указанная экспертиза соотносится с другими доказательствами и устанавливает факт наличия в бухгалтерских документах, представленных в банк, иных сведений по сравнению с теми бухгалтерскими документами, которые хранились в ООО "СК Геркон С".

В период с 31.03.2015 по 07.04.2015 была проведена бухгалтерская экспертиза N 2819, экспертом исследовались бухгалтерские отчетности ООО "СК Геркон С", представленные из ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга и отчетности, представленные из ОАО "Альфа-Банк". Между этими отчетностями выявлены расхождения в активах и пассивах, суммы которых приведены в заключении и нашли отражение в приговоре.

Согласно показаниям свидетеля М., сотрудника банка, представленные ООО "СК Геркон С" банку сведения были ею введены в автоматизированную программу, которая рассчитывает рейтинг заемщика - систему оценки кредитоспособности (СОК). Данная программа осуществляет все необходимые финансовые расчеты в автоматическом режиме и определяет итоговый рейтинг заемщика на основе введенных в программу финансовых данных, в том числе ликвидности, достаточности капитала, соотношения привлеченных и собственных средств, диверсификации дебиторской задолженности, собственных оборотных средств, показателей рентабельности долговой нагрузки. По кредитному соглашению от 24.04.2012 проверялась отчетность за предыдущий год, а по соглашению от 10.08.2012 отчетность по состоянию на 1 квартал 2012 года. По результатам проверки по двум кредитам программой СОК установлены рейтинги "А" "Первоклассный заемщик" и "А-" "Хороший заемщик", то есть самые высокие рейтинги, что свидетельствовало о высокой надежности клиента. Проверяя через программу СОК полученную от правоохранительных органов бухгалтерскую отчетность ООО "СК Геркон С", которую общество сдавало в налоговый орган, был получен по первому кредиту рейтинг "В", по второму "В-", по которым в соответствии с кредитной политикой банка выдача кредитов ООО "СК Геркон С" без залога имущества исключена. При этом, для того, чтобы принять решение о выдаче кредита под залог имущества, банку перед принятием решения необходимо проверить наличие у Общества недвижимости или оборудования, залоговая стоимость которого должна превышать сумму запрашиваемого кредита. У ООО "СК Геркон С" такое имущество отсутствовало.

Как установлено заключением судебной финансово-аналитической экспертизы N 2657, проведенной в период с 20.04.2015 по 29.05.2015, динамика финансового состояния ООО "СК Геркон С" за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 отрицательна, финансовое состояние ООО "СК Геркон С" изменилось в сторону ухудшения, которое на 31.12.2013 оценивается как неудовлетворительное. У ООО "СК Геркон С" наблюдается отсутствие свободных денежных средств, денежных эквивалентов, финансовых вложений, значительное количество внеоборотных активов в виде основных средств, высокий уровень дебиторской задолженности, что свидетельствует о том, что платежеспособность предприятия зависит от платежеспособности его дебиторов, отсутствие собственных средств, а также нерентабельность организации. Реализовав все свои активы, ООО "СК Геркон С" было не в состоянии погасить свои обязательства (т. 22 л.д. 112-133).

Вышеприведенные, а также иные, изложенные в приговоре доказательства, свидетельствуют о том, что Л, желая незаконно получить кредит, предоставил в банк заведомо ложные сведения, которые характеризовали ООО "СК Геркон С" как хорошего заемщика и позволяли получить кредит без залога, поскольку кредит с залогом Обществу не был бы выдан ввиду отсутствия у ООО "СК Геркон С" достаточных активов. Вопреки доводам жалобы адвоката Кочетова, указание суда о наличии у Л умысла на получение кредита на максимально выгодных условиях не свидетельствует о наличии иной квалификации и не содержит противоречий в выводах суда.

Исключение судом из предъявленного обвинения того факта, что Л давались указания неустановленному лицу изготовить подложные бухгалтерские балансы, вопреки доводам жалобы адвоката Кочетова В.В., не исключает вывод о виновности осужденного. Сам Л не отрицал, что в банк представлялась отчетность, отличающаяся от той, которая была представлена в ИФНС. По версии осужденного переданная в банк в бумажном виде отчетность являлась "управленческой" и содержала наиболее достоверные сведения о финансовом состоянии ООО "СК Геркон С".

Выводы суда, опровергающие довод стороны защиты о том, что в банк предоставлялась так называемая "управленческая отчетность", подробно мотивированы в приговоре и являются правильными.

Суд обоснованно указал, что предоставление в банк вместе с отчетностью квитанций о приеме ее в налоговые органы являлось умышленным и вводило работников ОАО "Альфа-Банк" в заблуждение относительно достоверности представленных сведений.

Так же суд убедительно оценил противоречия между показаниями Л и свидетелей Ф. и Ч. относительно ведения в ООО "СК Геркон С" управленческой отчетности, указав, что каждый из перечисленных лиц при допросе сообщал, что управленческая отчетность в организации велась именно им. Вместе с тем из переписки между электронными адресами У. и Ч. следует, что управленческая отчетность в ООО "СК Геркон С" не велась вообще. При оценке показаний данных лиц, суд обоснованно указал, что с осужденным свидетель Ф. состояла в браке и имеет общих детей, а свидетель Ч. длительное время работала с Л, в связи с чем данные лица заинтересованы в благоприятном для осужденного исходе дела.

Выводы суда основаны на совокупности доказательств, которым в приговоре дана правильная оценка.

Заключение экспертов N 964 от 11.06.15, на которое ссылается в своих жалобах сторона защиты, говорит о том, что расхождения в отчетности представленной в банк, и представленной в ИФНС, на рейтинг кредитоспособности не влияют (т. 22 л.д. 2-38)

Оценивая сведения, содержащиеся в указанном заключении, судебная коллегия отмечает, что расчет в рамках данной экспертизы производился без использования ЭВМ, программы СОК, был сделан на основании формул, а не в программе, которая учитывала множество факторов и определяла рейтинг кредитоспособности организаций.

По результатам следственного эксперимента, проведенного 22.04.2015, в том числе с участием эксперта Петровой Т.В. (рассчитывавшей рейтинг по формуле) при загрузке данных в СОК установлено, что пользователь лишен возможности влиять на результаты автоматизированной обработки данных. В базе имеются загрузочные файлы расчетов финансового состояния ООО "СК Геркон С", произведенных 23.04.2012 по представленным данным с рейтингом "А", 22.01.2014 с данными ИФНС, рассчитанный на 23.04.2012 с рейтингом "В", 10.08.2012 по представленным данным с рейтингом "А-", 28.01.2014 с данными ИФНС, рассчитанный на 10.08.2012, с рейтингом "В-". При проверке экспертом на день следственного эксперимента получены кредитные рейтинги "В", "С" (т. 30 л.д. 225-242).

Факт исполнения кредитных обязательств по другим контрактам, в том числе по контракту на сумму 22800000 рублей, на который ссылается сторона защиты, к рассматриваемому преступлению отношения не имеет и на выводы суда не влияет.

Квалификация действий Л по ч. 1 ст. 176 УК Российской Федерации как незаконное получение кредита, то есть получение кредита руководителем организации путем предоставления банку заведомо ложных сведений о хозяйственном и финансовом состоянии организации, когда это деяние причинило крупный ущерб, является верной.

Наказание по ч. 1 ст. 176 УК Российской Федерации назначено Л в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК Российской Федерации с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, является справедливым и снижению не подлежит.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел наличие у Л на иждивении двух несовершеннолетних детей, его состояние здоровья, наличие ведомственных наград и поощрений в области строительства, общественной и благотворительной деятельности.

Оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК Российской Федерации суд не усмотрел, свои выводы в приговоре на этот счет должным образом мотивировал. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вместе с тем, поскольку данное преступление относится к категории средней тяжести, вид исправительного учреждения осужденному надлежит назначить в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК Российской Федерации в колонии-поселении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 25 января 2017 года в части осуждения Л по ч. 4 ст. 159 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК Российской Федерации в связи с отсутствием в действиях Л состава преступления, с признанием в этой части за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст. 133, 134 УПК Российской Федерации.

Считать Л осужденным по ч. 1 ст. 176 УК Российской Федерации к 1 году лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Л и адвоката Кочетова В.В. удовлетворить частично.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Свердловского областного суда в соответствии с главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи