Апелляционное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 07 июня 2017 г. по делу N 22-1689/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи - Черновой С.А.,

судей областного суда - Хлыниной Е.В., Колесниковой Е.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Ковалевской Н.В.,

осужденного - Рослякова А.А.,

при секретаре - Т.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Рослякова А.А.

на постановление Ленинского районного суда г. Оренбурга от 27 апреля 2017 года, которым были отклонены замечания на протокол судебного заседания,

на постановление Ленинского районного суда г. Оренбурга от 29 мая 2017 года, которым было отказано в рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания,

а также по апелляционным жалобам осужденного Рослякова А.А. и его защитника адвоката ФИО05 на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 29 марта 2017 года, которым

Росляков А.А., ***, не судимый

осужден:

- по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год;

- по ч. 2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года со штрафом в размере 100 000 рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 100 000 рублей.

Срок наказания исчислен с 29 марта 2017 года. Зачтен в срок наказания время содержания под стражей в период с18 сентября 2016 года по 28 марта 2017 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений в виде заключения под стражу.

Арест, наложенный на принадлежащий Рослякову А.А. автомобиль ***, регистрационный знак N, *** года выпуска сохранен до начала исполнительного производства по исполнению приговора в части штрафа.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хлыниной Е.В., объяснения осужденного Рослякова А.А., поддержавшего доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ковалевской Н.В. об изменении приговора в части назначения дополнительного наказания в виде штрафа и исключения ряда доказательств по делу, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Росляков А.А. признан виновным в тайном хищении чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину, которое совершено (дата) в (адрес) и незаконном хранении смеси содержащей в своем составе наркотическое средство производное N- метилэфедрон массой 2,2 грамма, то есть в крупном размере совершенном (дата) в период с *** до *** около подъезда N (адрес).

В судебном заседании Росляков А.А. вину в тайном хищении чужого имущества признал, а по ч. 2 ст.228 УК РФ просил его оправдать.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного адвокат ФИО5 выражает несогласие с постановленным приговором, считает, что он подлежит отмене как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела, несправедливый и вынесенный с нарушением уголовно-процессуального закона. Считает, что хищение ноутбука "DELL" подлежит исключению из обвинения, поскольку потерпевшая передала его Рослякову А.А. для ремонта и последний его не похищал. Указывает на то, что с момента фактического задержания Рослякова А.А. до приезда следственно-оперативной группы прошло около 3 -х часов и за это время никто из находившихся там сотрудников полиции не видел на месте происшествия каких-либо пакетиков с наркотическими средствами. Обращает внимание, что рапорта сотрудников полиции были составлены после доставления Рослякова А.А. в отдел полиции и не могли являться поводом для выезда следственно-оперативной группы на место совершения преступления. Считает, что имеются основания для применения положений примечания к ст.228 УК РФ, поскольку Росляков А.А. имел возможность сокрыть наркотическое средство, однако добровольно выдал его сотрудникам полиции. Не согласен с тем, что суд отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты об истребовании из ГИБДД материалов административного производства по факту ДТП с участием Рослякова, истребовании детализации с его абонентского номера и осмотре изъятого у него телефона, а также об истребовании сведений о регистрации сообщения о преступлении. Выражает несогласие с действиями суда в части того, что суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя об отказе от допроса свидетеля ФИО19, что полагает свидетельствует о том, что действия председательствующего не были направлены на установление фактических обстоятельств по делу. Указывает на то, что фактически Росляков был задержан в период с *** до *** часов, а пакетик выплюнул в период с ***, целостность пакетика была нарушена, таким образом полагает, что в данном пакетике за такой период времени не могло остаться каких-либо следов наркотических средств. Факт того, что содержимое пакетика было уничтожено подтверждается актом медицинского освидетельствования, согласно которого у Рослякова было обнаружено состояние наркотического опьянения. Тот факт, что в пакет изо рта Рослякова А.А. попала слюна подтверждается и описанием тех веществ, которые были обнаружены, а именно в пакетике, изъятом у Рослякова обнаружено вещество светлого цвета. Однако в ЭКЦ поступили 3 пакетика с аналогичным порошкообразным веществом белого цвета, при этом в пакете, изъятом у Рослякова порошкообразного вещества оказалось в два раза больше, чем в двух других предоставленных пакетах. Таким образом, обращает внимание на то, что в протоколе осмотра и справке об исследовании имеются противоречия в описании вещества обнаруженного в пакете. Не согласен с выводами суда о том, что данные противоречия были устранены дознавателем ФИО14 при ее допросе в судебном заседании. Обращает внимание на то, что при осмотре вещественных доказательств в судебном заседании два пакетика были пустые, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о том, что при осмотре изымались и опечатывались пакетики с одним содержимым, а после доставления их из отдела полиции в ЭКЦ ФИО11 и ФИО13 при отсутствии целостности упаковки в пакетиках оказалось по консистенции другое вещество. Считает, что приговор в части фиксации исследования вещественных доказательств не соответствует фактическим обстоятельствам, так как содержит выводы о наличии в скомканном пакетике порошкообразного вещества, чего в действительности не было. Таким образом, считает, что обвинительный приговор основан на предположениях, противоречивых данных, а причастность Рослякова к незаконному обороту наркотических средств не подтверждена. Указывает на то, что Росляков заявил о применении в отношении него насилия сотрудниками полиции, фальсификации доказательств и подлоге наркотического средства, однако суд, выйдя за пределы судебного разбирательства, сам дал процессуальную оценку действиям сотрудников полиции и отразил свои выводы в приговоре. Назначенное наказание считает несправедливым, поскольку Росляков А.А. является ИП, имеет 2 детей, работает, не судим, причиненный вред загладил, отягчающих обстоятельств не установлено. Просит приговор отменить, уголовное дело по ч. 2 ст.228 УК РФ прекратить за отсутствием состава преступления.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Росляков А.А. выражает несогласие с постановленным приговором в части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Обращает внимание на показания свидетеля ФИО6, который подтвердил, что производился его досмотр между *** и *** часами и у него никаких наркотических средств обнаружено не было, руки его были связаны за спиной. Считает, что прокурор умышленно заявил ходатайство об отказе от допроса другого понятого, которое было удовлетворено судом, поскольку показания данные свидетелем ФИО12 подтверждают факт того, что у него не было при себе наркотических средств на момент задержания. Полагает, что свидетели ФИО13 и ФИО11 умышленно скрыли факт того, что он был досмотрен еще до приезда следственно-оперативной группы. Обращает внимание на то, что судебный процесс происходил с обвинительным уклоном. Считает, что суд не устранил противоречия в части того, откуда взялись на месте проведения осмотра спустя три часа после его задержания пакетики с веществами. Указывает на то, что при осмотре вещественных доказательств в судебном заседании было установлено, что 2 из трех пакетиков пустые и на них отсутствуют фамилии понятых при которых изымались пакетики, а стояли лишь подписи неустановленных лиц, это считает подтверждает его показания о том, что после изъятия у него пакетика на месте задержания в него сотрудники полиции досыпали наркотическое средство. Указывает на то, что протокол осмотра места происшествия был составлен свидетелем обвинения сотрудником полиции ФИО13 Считает, что показания свидетеля ФИО10 по факту проводимого осмотра места происшествия в квартире потерпевшей недостоверные, поскольку никакого осмотра не было. Не согласен с тем, что суд отказал ему в повторном вызове потерпевшей в судебное заседание для разрешения вопроса о том, проводилось ли данное следственное действие в ее квартире. Обращает внимание на то, что свидетели ФИО28 и ФИО29 в ходе предварительного следствия не были установлены и допрошены. Не согласен с назначением дополнительного наказания в виде штрафа, ссылаясь на свое трудное материальное положение и на то, что автомобиль ему не принадлежит.

Просит приговор отменить, так как виновным по ч.2 ст.228 УК РФ он себя не признает.

В апелляционных жалобах осужденный Росляков А.А. также выражает несогласие с постановлением Ленинского районного суда г. Оренбурга от 27 апреля 2017 года, которым были отклонены его замечания на протокол судебного заседания, поскольку считает, что указанные им действия по осмотру вещественных доказательств не отражены в протоколе судебного заседания, но они объективно подтверждаются аудиозаписью судебного процесса. Также выражает несогласие с постановлением Ленинского районного суда г. Оренбурга от 29 мая 2017 года, которым было отказано в рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, поскольку считает, что протокол был сфальсифицированным и в нем не правильно отражена позиция прокурора по поводу срока наказания, что подтверждается аудиозаписью. Просит постановления отменить.

В заявлении, адресованном суду, а также в судебном заседании осужденный Росляков А.А. отказался от услуг адвоката по назначению суда, указав, что отказ от защитника не связан с материальным положением. Судебная коллегия принимает отказ осужденного от адвоката, поскольку он является явно выраженным, добровольным, заявлен в письменном виде и не противоречит законодательству РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права.

Проверив материалы уголовного дела, изучив апелляционные жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Так, суд верно установил, что Росляков А.А. (дата) в дневное время, находясь в (адрес), умышленно, незаконно, с целью хищения чужого имущества и обращения в свою собственность, тайно похитил телевизор "Dexp" в комплекте с пультом дистанционного управления, кронштейном, документами и коробкой к нему стоимостью *** рублей, ноутбук "Dell" стоимостью *** рублей и нетбук "Asus" стоимостью *** рублей, принадлежащие ФИО9, причинив ей значительный материальный ущерб на общую сумму *** рублей. Похищенным имуществом распорядился по своему усмотрению.

Он же, Росляков А.А. незаконно, умышленно, без цели сбыта, с целью личного употребления хранил при себе, а затем во рту полиэтиленовый пакетик с веществом, которое является смесью (препаратом), содержащей в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 2,2 грамма, то есть в крупном размере, выплюнув его при задержании сотрудниками полиции на крышку багажного отделения принадлежащего ему автомобиля ***, N, откуда данное наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции (дата) в период с *** до *** минут на участке местности, расположенном примерно в (адрес)

Выводы о виновности Рослякова А.А. в совершении инкриминируемых ему преступлений суд сделал в результате всестороннего и полного исследования собранных по делу доказательств, подробно изложенных и объективно проанализированных в приговоре. Судом, верно установлены фактические обстоятельства дела, а действиям осужденного дана верная юридическая оценка, в связи с чем доводы жалоб о недостаточности доказательств, изобличающих Рослякова А.А., в совершении инкриминируемых ему деяний следует признать неубедительными.

В судебном заседании Росляков А.А. свою вину по факту тайного хищения чужого имущества признал, показав, что проживая в занимаемой ФИО9 квартире, решилтайно похитить находящееся в ней имущество, заложил указанное имущество в ломбард, а деньги потратил.

Кроме того, вина Рослякова А.А. по факту хищения имущества ФИО9 подтверждается:

- показаниями потерпевшей ФИО9, из которых следует, что ей было известно от ФИО7, что та в (дата) года отдала Рослякову отремонтировать ноутбук "Dell", а затем разрешилаему пожить в квартире по адресу (адрес). Когда она (дата) вернулась в указанную квартиру, то не обнаружила там принадлежащие ей нетбук "Asus" и телевизор "Dexp". Ущерб от хищения является для нее значительным, так как она получает стипендию в размере *** рублей. В ходе предварительного следствия также указывала, что ФИО8 поясняла, что все похищенное имущество Росляков А.А. сдал в ломбард;

- показаниями свидетеля ФИО7, оглашенными в судебном заседании из которых следует, что в (дата) она передала Рослякову А.А. для ремонта принадлежащий ФИО9 ноутбук "Dell". (дата) или (дата) Росляков А.А. сообщил ей, что ноутбук он отремонтировал, после чего она разрешилаему пожить в (адрес). (дата) ФИО9 обнаружила, что в квартире отсутствует принадлежащие ей телевизор марки "Dexp", нетбук марки "Asus", ноутбук "Dell". Разрешая Рослякову А.А. проживать в их квартире, она не разрешала ему распоряжаться имуществом, находящимся в данной квартире.

Фактические обстоятельства дела, установленные судом в судебном заседании, объективно подтверждаются и материалами уголовного дела, в том числе и заключением экспертов, протоколами осмотра, исследованными судом первой инстанции в условиях состязательности сторон, а именно:

- протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому ФИО9 при осмотре (адрес) указала место в комнате, где ранее находились ноутбук "Аsus", телевизор "Dexp" (т. N);

- протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому при осмотре помещения ломбарда "Аврора" по (адрес) были изъяты копия договора комиссии N N, копия договора купли-продажи N N на телевизор "Dexp", выданный на имя Рослякова А.А. (т. N);

- протоколами осмотра предметов и документов от (дата), от (дата) согласно которым были осмотрены представленные потерпевшей ФИО9: полис N по страхованию, гарантийный талон на ноутбук "ASUS N", копия квитанции на оплату коммунальных услуг, копия счета на природный газ, копия студенческого билета, справка о получении стипендии, а также копия договора комиссии N, копия договора купли-продажи N на телевизор "Dexp", выданные на имя Рослякова А.А. (т. N

- заключением товароведческой экспертизы N от (дата), согласно которому стоимость телевизора "Dexp" составляет *** рублей; ноутбука "DELL" *** рублей, нетбука "Аsus *** рублей (т. N).

Совокупность исследованных в суде первой инстанции доказательств обоснованно признана судом достаточной для установления вины Рослякова А.А. по данному эпизоду и его действия были правильно квалифицированы по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, поскольку судом было достоверно установлено на основе исследованных доказательств, что умысел Рослякова А.А. был направлен на тайное хищение чужого имущества и с этой целью он, проживая в (адрес) тайно похитил оттуда имущество ФИО9, причинив потерпевшей значительный материальный ущерб на сумму *** рублей, а имуществом распорядился, сдав его в ломбард.

Квалифицирующий признак "причинение значительного ущерба гражданину" нашел свое подтверждение, исходя из стоимости похищенного имущества, которая составила *** рублей, а также материального положения потерпевшей, которая является студенткой и ее доход составляет *** рублей в месяц.

Доводы жалобы адвоката о необходимости исключения из объема похищенного имущества ноутбука "Dell", поскольку он был передан Рослякову А.А. для ремонта свидетелем ФИО7 были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно были отвергнуты, с чем соглашается и судебная коллегия, поскольку сам осужденный не отрицал, что отремонтировал переданный ему ноутбук, а затем, проживая в квартире потерпевшей похитил ее имущество, в том числе и ноутбук, заложил их в ломбард, а денежными средствами распорядился по своему усмотрению.

Доводы жалобы осужденного в части того, что судом необоснованно в части доказательств его вины в приговоре были приведены показания свидетеля ФИО10 в части его участия в качестве понятого при осмотре квартиры потерпевшей, судебная коллегия считает обоснованными, поскольку из материалов уголовного дела не усматривается, что с участием Рослякова А.А. и в присутствии свидетеля ФИО10 происходил осмотр квартиры потерпевшей ФИО9, данные доказательства не приведены и в обвинительном заключении, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора из числа доказательств вины осужденного по факту хищения имущества ФИО9 показания данные свидетелем ФИО10 в части его участия в качестве понятого при осмотре квартиры ФИО9 Исключение данного доказательства в целом не влияет на доказанность вины Рослякова А.А. в тайном хищении имущества ФИО9 и его действия правильно квалифицированы судом по п. "в" ч. 2 ст.158 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину.

Подсудимый Росляков А.А. в судебном заседании свою вину в незаконном хранении наркотического средства не признал, показав, что наркотическое средство ему подбросили сотрудники полиции, поняв это он положил пакетик с веществом в рот, разжевал его, а затем при осмотре места происшествия выплюнул. Находясь в автомобиле, он видел, как ФИО11 раскрыл упаковки и подсыпал содержимое других пакетиков в пакет, который он выплюнул.

Несмотря на не признание своей вины, вина Рослякова А.А. в совершении незаконного хранения наркотического средства в крупном размере подтверждается установленными по делу, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, а именно:

- показаниями свидетеля ФИО13, который показал, что в (дата) совместно с ФИО11 задерживал Рослякова А.А., который подозревался в краже имущества возле (адрес), кроме того у них была оперативная информация о том, что подсудимый может иметь при себе наркотики. Росляков пытался скрыться от них, допустил ДТП, тогда они через боковое стекло автомобиля вытащили его, связали ему руки, были вызваны сотрудники ГИБДД и следственно-оперативная группа. До приезда сотрудников следственно-оперативной группы подсудимый был развязан, к подсудимому были применены наручники. Во время проведения осмотра подсудимый выплюнул на багажник своего автомобиля полимерный пакетик, пояснив, что это его. Также во время осмотра он увидел полимерный пакетик с порошкообразным веществом на том месте, где находился подсудимый, когда они его вытащили из автомобиля, еще один пакетик с порошкообразным веществом был обнаружен в салоне автомобиля. Все пакетики были изъяты дознавателем в присутствии понятых;

- показаниями свидетеля ФИО11, который в судебном заседании показал, что поступила оперативная информация о причастности Рослякова А.А. к незаконному обороту наркотиков. Совместно с ФИО13 они задержали Рослякова А.А., который передвигался на автомобиле возле (адрес). После этого были вызваны сотрудники ГИБДД и следственно-оперативная группа. В ходе осмотра рядом с подсудимым и в автомобиле подсудимого были обнаружены полимерные пакетики с порошкообразным веществом светлого цвета. Еще один пакетик подсудимый в присутствии понятых выплюнул на багажник своего автомобиля, пояснив, что пакетик принадлежит ему - подсудимому и в нем находится наркотическое средство "соль". Все пакетики были изъяты дознавателем;

- показаниями свидетеля ФИО14, которая показала, что выезжала в составе следственно-оперативной группы на место происшествия. Возле автомобиля находился Росляков А.А., на руки были надеты наручниками. Примерно в 1 метре от автомобиля лежал полиэтиленовый пакетик с порошкообразным веществом, второй такой же пакетик лежал на заднем сиденье автомобиля. Автомобиль имел повреждения. В присутствии понятых подсудимому были разъяснены его права, после чего Росляков А.А. выплюнул изо рта полиэтиленовый пакетик с порошкообразным веществом внутри, пояснив, что это принадлежит ему, а остальные пакетики не его. Все пакетики были изъяты в присутствии понятых, упаковка пакетиков отражена в протоколе осмотра. Выплюнутый подсудимым пакетик был пожеванный, на поверхности пакетика имелись повреждения;

- показаниями свидетеля ФИО12, который показал, что он участвовал в качестве понятого при осмотре автомобиля, который имел повреждения. В его присутствии Росляков А.А. выплюнул изо рта на багажник автомобиля *** полиэтиленовый пакетик, который был пожеван, и в нем находилось белое вещество. По поводу данного пакетика Росляков А.А. сказал, что он его. Также был обнаружен пакетик с веществом в салоне автомобиля ***, по поводу данного пакетика подсудимый сказал, что пакетик не его. Выплюнутый подсудимым пакетик следователь упаковала в файл, опечатала печатью;

- показаниями свидетеля ФИО8, данными ею в ходе предварительного следствия, оглашенными в порядке ч. 3 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что с (дата) Росляков А.А. часто вел себя неадекватно, мог не спать по 3 суток, был раздражительный, слабый. В ходе беседы Росляков А.А. ей сообщил о том, что он употребляет наркотические вещества, путем инъекций (т N

Фактические обстоятельства дела, установленные судом в судебном заседании, объективно подтверждаются и материалами уголовного дела, в том числе и заключением экспертов, протоколами осмотра, исследованными судом первой инстанции в условиях состязательности сторон, а именно:

- протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому Росляков А.А. выплюнул прозрачный пакетик из полимерного материала. Пакетик был поврежден и закручен в сверток. Внутри пакетика находится вещество светлого цвета. В одном метре от левой стороны автомобиля на земле, а также в салоне автомобиля были обнаружены 2 пакетика из прозрачного материала, внутри которых находится порошкообразное вещество светлого цвета (т N);

- справкой об исследовании N от (дата), заключением химической экспертизы N от (дата), согласно которым вещество массой 2,2 грамма, находящееся в пакетике, целостность которого нарушена, является смесью (препаратом), содержащей в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона. В веществах, находящихся в двух других пакетиках, наркотические средства, психотропные и сильнодействующие вещества не выявлены (т. N);

- протоколом осмотра предметов от (дата), согласно которому были осмотрены, в том числе пакет, имеющий нарушения целостности, в котором находилось вещество белого цвета, которое является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство производное N-метилэфедрона (т. N).

Действия Рослякова А.А. судом первой инстанции были квалифицированы по ч. 2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Доводы Рослякова А.А. о том, что он не хранил наркотические средства, и они были подброшены ему сотрудниками полиции, были тщательно проверены судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Как следует из установленных фактических обстоятельств дела, умысел Рослякова А.А. был направлен именно на хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта. Так, осужденный зная о запрете хранить наркотические средства без соответствующего разрешения, тем не менее, хранил при себе, а затем во рту смесь, содержащую в своем составе наркотическое средство производное N метилэфедрон, массой 2,2 грамма, то есть в крупном размере до того момента, когда наркотическое средство в ходе проведения осмотра было у него изъято.

Тот факт, что Росляков А.А. хранил при себе наркотическое средство, которое затем выплюнул изо рта, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, а именно показаниями свидетелей: ФИО11, ФИО13, ФИО14, ФИО6 Показания данных свидетелей обоснованно были взяты судом за основу приговора, вопреки доводам жалобы, поскольку являются стабильными, соотносятся как между собой, так и с другими доказательствами по делу и правильно расценены судом как достоверные, каких либо противоречий в их показаниях судебная коллегия вопреки доводам жалобы осужденного не усматривает. Тот факт, что свидетели ФИО11, ФИО13, ФИО14 являются сотрудниками полиции, не свидетельствует об их заинтересованности в исходе дела, поскольку как они показали ранее, они знакомы с Росляковым А.А. не были, поводов его оговаривать не имеют.

Оснований полагать, что наркотическое средство было подброшено осужденному сотрудником полиции, и только затем он его спрятал в рот, не имеется, поскольку указанные доводы стороны защиты объективно ничем не подтверждены и опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

Рассматривая доводы стороны защиты о том, что Росляков А.А. фактически употребил все наркотическое средство, находящееся в пакетике, поскольку пакет имел повреждения и у него было установлено состояние опьянения, а также то, что в пакете находилась его слюна, а не порошок судебная коллегия находит их не убедительными, поскольку судом было достоверно установлено на основании показаний свидетелей, что когда Росляков А.А. выплюнул пакетик изо рта, в нем находилось белое вещество. Данный факт следует и из заключения эксперта, согласно которому в пакетике, имеющем повреждения, была обнаружена смесь, содержащая наркотическое средство, а также данные обстоятельства следуют и из протокола осмотра пакетика.

Из смысла закона следует, что под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления, при этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство, психотропное вещество или их аналоги, растение, содержащее наркотические средства или психотропные вещества, либо его части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества.

Таким образом, период времени, в течение которого Росляков А.А. хранил наркотическое средство при себе и во рту не имеет значения и не влияет на квалификацию его действий.

Факт нахождения Рослякова А.А. в опьянении также не подтверждает доводы стороны защиты о том, что Росляков А.А. употребил всю смесь, содержащую наркотическое средство, поскольку на основании совокупности доказательств судом было установлено, что на момент изъятия данного пакетика в нем находилось вещество белого цвета, которое согласно заключению эксперта является наркотическим средством.

Оснований полагать, что наркотическое средство было подсыпано сотрудником полиции в поврежденный пакетик, который Росляков выплюнул также не имеется, поскольку как следует из справки об исследовании целостность представленных на исследование упаковок нарушена не была, в 3 пакетах находились пакетики из бесцветного прозрачного полимерного материала, при этом во втором находился пакетик, целостность которого была нарушена и в нем находилось порошкообразное вещество.

Доводы осужденного о том, что в судебном заседании при осмотре вещественных доказательств было установлено, что 2 из трех пакетиков были пустые судебная коллегия считает не влияют на доказанность вины Рослякова, поскольку согласно справке об исследовании и заключению эксперта в двух пакетиках изъятых с места происшествия, не имеющих повреждений наркотические средства не были обнаружены. Как следует из протокола судебного заседания при осмотре вещественных доказательств (том N) один из осмотренных пакетиков был скомкан, закрывался на замок и в нем находилось вещество светлого цвета. Остальные доводы приведенные осужденным в дополнительных апелляционных жалобах о несогласии с тем, каким образом в протоколе судебного заседания был отражен осмотр вещественных доказательства судом первой инстанции были обоснованно расценены как замечания на протокол судебного и согласно постановлению Ленинского районного суда г. Оренбурга от 27 апреля 2017 года отклонены.

Несостоятельными находит судебная коллегия и доводы стороны защиты о том, что имеет место разное описание наркотического средства изъятого у Рослякова и поступившего на исследование, что по мнению защиты подтверждает их доводы о том, что в пакетик выплюнутый Росляковым сотрудниками полиции было подсыпано наркотическое средство, поскольку как следует из протокола осмотра места происшествия Росляков выплюнул пакетик, в котором находилось вещество светлого цвета ( т N), а в справке об исследовании отражено, что в пакетике имеется порошкообразное вещество белого цвета (т N Таким образом, судебная коллегия не усматривает каких-либо существенных противоречий в описании вещества обнаруженного в пакетике, выданном Росляковым, и отвергает доводы стороны защиты в этой части, как необоснованные.

Судебная коллегия полагает, что безосновательны и доводы стороны защиты о том, что не было оснований для выезда следственно-оперативной группы, в связи с тем, что рапорта были составлены сотрудниками полиции после осмотра места происшествия, поскольку судом было установлено, что задержание Рослякова А.А. произошло, вследствие того, что он подозревался в совершении тайного хищения чужого имущества, затем с целью скрыться от сотрудников полиции совершил ДТП, а также у сотрудников полиции была информация о том, что он может быть причастен к незаконному обороту наркотиков.

Тот факт, что имеющаяся у оперативных работников информация о причастности Рослякова А.А. к незаконному обороту наркотических средств была состоятельной, косвенно подтверждается и показаниями свидетеля ФИО08, которая указывала, что со слов Рослякова А.А. ей было известно, что последний употреблял наркотические средства.

Доводы стороны защиты о добровольной выдаче наркотического средства не нашли своего подтверждения, поскольку не может быть признано добровольной сдачей наркотических средств их изъятие при осмотре места происшествия, где находился подсудимый, поскольку данное лицо было лишено реальной возможности распорядиться наркотическим средством иным способом.

Отказ государственного обвинителя от вызова и допроса свидетеля со стороны обвинения является его правом и не свидетельствует вопреки доводам жалоб о том, что это было сделано с целью помешать суду установить фактические обстоятельства дела и не может свидетельствовать об обвинительном уклоне суда при рассмотрении уголовного дела.

Оснований полагать, что наркотическое средство, изъятое с места происшествия было упаковано с нарушениями, вопреки доводам жалоб не имеется, поскольку как следует из справки об исследовании на исследование объекты поступили упакованные в пакеты. Каждый из трех пакетов был упакован, горловины перевязаны нитями, концы которых вклеены в бумажную этикетку белого цвета, снабженную оттисками печати, пояснительными надписями и подписями, целостности упаковок нарушены не были (том N).

Никто из допрошенных свидетелей не указал на тот факт, что Росляков А.А. при осмотре места происшествия указывал на то, что наркотическое средство, изъятое у него ему не принадлежало, наоборот все свидетели указали, что Росляков А.А. при осмотре выплюнул изо рта сверток с веществом белого цвета и указал, что он принадлежит ему.

Таким образом, совокупность представленных доказательств является, как правильно указал суд достаточной для признания Рослякова А.А. виновным в совершении инкриминируемого ему преступления, а доводы жалоб, касающиеся оправдания Рослякова А.А. по ч.2 ст.228 УК РФ в связи с непричастностью, а также касающиеся недостаточности доказательств его вины являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Судом первой инстанции тщательно были исследованы доводы Рослякова А.А. и о том, что к нему применялось физическое насилие во время задержания и они обоснованно были отвергнуты. Судебная коллегия, рассматривая аналогичные доводы содержащиеся в жалобах, также признает их несостоятельными, поскольку судом было установлено, что в момент задержания Росляков А.А. пытаясь скрыться от сотрудников полиции совершил ДТП, повредив автомобиль ***, а также врезался в дерево, после чего сотрудниками полиции он был извлечен из своего автомобиля и к нему были применены спецсредства. Допрошенные в судебном заседании свидетели также не подтвердили тот факт, что к задержанному применялось какое-либо насилие, либо он об этом заявлял. Кроме того, в судебном заседании осужденный не пояснял, что обращался по данному факту с заявлением или жалобой на действия сотрудников полиции. Таким образом, доводы Рослякова А.А. были обоснованно расценены судом как способ защиты. Указание стороны защиты на то, что суд вышел за пределы судебного разбирательства, дав процессуальную оценку заявлениям подсудимого о совершенном в отношении него преступлении сотрудниками полиции судебная коллегия считает необоснованными, поскольку судом была дана оценка доводам Рослякова А.А. данным им в судебном заседании о применении к нему насилия, что напрямую относится к полномочиям суда, рассматривающим уголовное дело.

Как следует из протокола осмотра места происшествия, который был подписан Росляковым А.А. последний каких-либо жалоб, заявлений не делал, не указывал на тот факт, что ему подбросили наркотическое средство либо на него оказывали физическое воздействие сотрудники полиции. Таким образом, доводы осужденного о применении к нему насилия со стороны сотрудников полиции объективно ничем не подтверждены и правильно расценены судом как способ защиты осужденного с целью избежать ответственности за совершение тяжкого преступления, в связи с чем судебная коллегия их отклоняет как несостоятельные.

Доводы стороны защиты о том, что фактически задержание Рослякова А.А. произошло в период с *** до *** часов проверялись судом первой инстанции и обоснованно были отвергнуты, с приведением мотивов, с чем соглашается и судебная коллегия, рассматривая аналогичные доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах. Как следует из справки дорожно - транспортное происшествие с участием Рослякова А.А. было совершено в *** часов, а осмотр места происшествия в период с *** часов до *** минут, что не оспаривалось и свидетелями, допрошенными в судебном заседании.

Тот факт, что до приезда следственно - оперативной группы, Росляков А.А. был досмотрен сотрудниками полиции на наличие колющих предметов не ставит под сомнение тот факт, что Росляков А.А. хранил при себе, а затем во рту наркотическое средство. Допрошенные сотрудники полиции ФИО11 и ФИО13 в судебном заседании указали, что у Рослякова после его задержания была реальная возможность положить пакетик с наркотическим средством себе в рот, поскольку постоянно за ним никто смотрел. Не свидетельствует о невиновности осужденного и тот факт, что свидетели ФИО11 и ФИО13 до производства осмотра места происшествия не видели пакетики с веществами, которые были обнаружены дознавателем на месте происшествия и в автомобиле, кроме того согласно заключению эксперта в данных пакетиках наркотическое средство обнаружено не было.

Ссылка осужденного в жалобе на показания свидетеля ФИО12, который якобы указал, что в период с *** до *** часов производился его досмотр в ходе которого ничего обнаружено не было, судебная коллегия признает как не соответствующую действительности, поскольку как следует из протокола судебного заседания указанный свидетель не указывал время когда был задержан осужденный, а тот факт, что сотрудниками полиции до приезда следственно оперативной группы проверялись карманы осужденного, был установлен судом, однако не свидетельствует о невиновности Рослякова по основаниям указанным выше в определении.

Протокол осмотра места происшествия от (дата), в ходе которого Росляков А.А. пояснял, где приобрел наркотическое средство был составлен уполномоченным должностным лицом, а именно сотрудником полиции ФИО13, тот факт, что впоследствии он был допрошен в качестве свидетеля не дает оснований признавать данный протокол недопустимым доказательством. Кроме того, судом первой инстанции обоснованно пояснения данные Росляковым А.А. в ходе указанного осмотра не принимались во внимание в качестве доказательств его вины.

Тот факт, что указанные осужденным свидетели ФИО28 и ФИО29 не были установлены и допрошены не ставит под сомнения совокупность исследованных судом доказательств подтверждающих вину осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений. Кроме того, сторона защиты не заявляла в судебном заседании каких-либо ходатайств о допросе указанных лиц.

Отсутствие на поверхностях ватных дисков и срезов ногтевых пластин следовых количеств наркотических средств, вопреки доводам жалобы не свидетельствует о невиновности Рослякова А.А. в хранении наркотического средства, поскольку его вина нашла свое подтверждение на основе совокупности исследованных доказательств, приведенных и проанализированных в приговоре.

Как видно из материалов дела, все доказательства судом были исследованы в полном объеме вопреки доводам жалобы и все они получили в приговоре свою оценку. При этом, суд дал оценку каждому доказательству и обосновал почему, одни из них он принимает во внимание, а другие отвергает, в связи с чем доводы жалобы осужденного в данной части судебная коллегия считает необоснованными.

Как следует из протокола судебного заседания председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Подсудимый, его защитник активно пользовались правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому не могут быть признаны состоятельными доводы осужденного и его защитника о необоснованности отказа в удовлетворении ходатайств об истребовании материалов административного производства по факту ДТП, истребовании детализации телефонных соединений и осмотре телефона, а также истребовании сведений о регистрации сообщения о преступлении, повторном вызове потерпевшей в судебное заседание и нарушении принципа состязательности сторон. Сведений о небеспристрастности и предвзятости суда, а также об обвинительном уклоне в материалах дела не содержится.

Нарушений уголовно-процессуального закона, способных путем ограничения прав участников судопроизводства повлиять на правильность принятого судом решения, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства по делу не допущено. Как следует из протокола судебного заседания, суд обеспечил сторонам возможность в полной мере реализовать свои процессуальные права, в связи с чем доводы об обвинительном уклоне ведения судебного процесса судебная коллегия считает необоснованными.

С учетом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Росляковым А.А. преступления, в том числе место и время совершения преступления, прийти к правильному выводу о его виновности в совершении данного преступления, а также о квалификации его действий по ч.2 ст.228 УК РФ.

В соответствии с чч. 1, 2 ст. 74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе, протоколы следственных и судебных действий.

В силу ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Заключение судебно-психиатрической экспертизы в части данных Росляковым А.А. пояснений по поводу хищения имущества и по поводу приобретения им наркотических средств судебная коллегия считает в этой части не может быть использовано в качестве доказательства вины осужденного, поскольку пояснения были даны Росляковым А.А. в отсутствие защитника, а затем не были им подтверждены в судебном заседании.

Исключение из числа доказательств вины осужденного указанного заключения в части данных Росляковым А.А. пояснений по обстоятельствам совершенных им преступлений не влияет на доказанность его вины, поскольку имеется совокупность иных доказательств, которые признаны судом допустимыми и на основании которых суд пришел к обоснованному выводу о виновности Рослякова А.А. в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Остальные доказательства, приведенные выше, которые были взяты судом за основу приговора, Судебная коллегия находит допустимыми, поскольку они получены с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства, из достоверных источников, облечены в надлежащую процессуальную форму, в необходимых случаях - с участием понятых, и объективно фиксируют фактические данные.

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, в том числе обстоятельства, влияющие на назначение наказания, а также его влияние на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

К обстоятельствам, смягчающим наказание, суд обоснованно отнес признание вины по эпизоду хищения имущества, добровольное возмещение имущественного ущерба, наличие на иждивении несовершеннолетнего и малолетних детей.

Обстоятельств отягчающих наказание суд обоснованно не усмотрел.

Выводы суда о том, что исправление осужденного возможно лишь при назначении Рослякову А.А. наказания в виде лишения свободы в условиях изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия считает обоснованными и мотивированными.

При определении срока наказания по п. "в" ч. 2 ст.158 УК РФ, суд обоснованно учитывал положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Исходя из фактических обстоятельств совершенных преступлений, суд обоснованно не усмотрел фактических и правовых оснований для изменения категории совершенных преступлений в порядке ч.6 ст.15 УК РФ.

Выводы об отсутствии оснований для назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы судом мотивированы.

Вместе с тем, судебное решения в отношении Рослякова А.А. подлежит изменению.

Так, суд первой инстанции, квалифицировав действия осужденного по ч. 2 ст.228 УК РФ помимо основного наказания в виде лишения свободы, назначил ему дополнительное наказание в соответствии с санкцией этой нормы в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Однако, как следует из редакции данной статьи уголовного закона, назначение дополнительного наказания в виде штрафа не является обязательным, его применение возможно в качестве альтернативы по усмотрению суда.

По смыслу ст. 60 УК РФ при наличии в санкции статьи уголовного закона альтернативы применения либо неприменения штрафа, а также ограничения свободы суд должен был привести основания назначения этих дополнительных наказаний с указанием соответствующих мотивов.

Согласно п. 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительных наказаний по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания их применения с приведением соответствующих мотивов.

Между тем суд, назначив по ч.2 ст.228 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа в описательно-мотивировочной части приговора свое решение мотивировал только тем, что у осужденного имеется имущество, за счет которого возможно исполнение наказания в виде штрафа, таким образом, назначив дополнительный вид наказания в виде штрафа суд не привел оснований и мотивов для этого в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ.

При таких обстоятельствах дополнительное наказание в виде штрафа, назначенное Рослякову А.А. по ч. 2 ст.228 УК РФ, а также по совокупности преступлений подлежит исключению из приговора, а доводы жалобы осужденного в этой части удовлетворению.

Поскольку судебной коллегией исключено дополнительное наказание в виде штрафа арест наложенный постановлением Ленинского районного суда г. Оренбурга от (дата) на принадлежащий Рослякову А.А. автомобиль ***, регистрационный знак (дата) *** года выпуска подлежит снятию.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима - верно назначен судом в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку осужденным совершено в том числе и тяжкое преступление и ранее он не отбывал наказание в виде лишения свободы.

Рассматриваемый приговор отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым, поскольку постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона, таким образом, доводы жалоб об обратном судебная коллегия признает несостоятельными. Обстоятельств, влекущих отмену приговора, не имеется вопреки доводам жалоб, как и постановление оправдательного приговора по ч.2 ст.228 УК РФ.

Поскольку замечания на протокол судебного заседания от осужденного содержались в его дополнительной апелляционной жалобе, председательствующий обоснованно их рассмотрел в соответствии со ст. 260 УПК РФ и по результатам рассмотрения судьей вынесено постановление, согласно которому замечания были отклонены. Выводы суда мотивированы и суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены постановления Ленинского районного суда г. Оренбурга от 27 апреля 2017 года, как на то указывает в своей жалобе осужденный. Оснований считать, что протокол судебного заседания был сфальсифицирован и действия, происходящие в ходе осмотра вещественных доказательств не правильно отражены в нем, судебная коллегия не усматривает.

Все доводы осужденного о сравнении протокола судебного заседания с аудиозаписью не подлежат удовлетворению, поскольку как следует из протокола судебного заседания судом аудиозапись судебного разбирательства в порядке ч. 5 ст. 259 УПК РФ не проводилась, а ведение аудиозаписи участниками процесса, несмотря на то, что это не запрещается уголовно-процессуальным законом, не является основанием для ее обязательного исследования в суде апелляционной инстанции, поскольку подлинность данной аудиозаписи никем не удостоверялась и официально к протоколу судебного заседания она приобщена не была.

Протокол судебного заседания, имеющийся в материалах уголовного дела, надлежащим образом оформлен и подписан уполномоченными на то лицами, в связи с чем оснований считать, что он является сфальсифицированным, вопреки доводам жалоб не имеется.

В соответствии со ст. 260 УПК РФ замечания на протокол судебного заседания стороны могут подать в течение 3 суток со дня ознакомления с протоколом судебного заседания. Согласно ст. 130 УПК РФ пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен на основании постановления судьи, в производстве которого находится уголовное дело.

Доводы апелляционной жалобы, касающиеся несогласия с постановлением Ленинского районного суда г. Оренбурга от 29 мая 2017 года судебная коллегия также считает несостоятельными, поскольку как правильно отметил суд в постановлении, замечания на протокол судебного заседания, содержащиеся в дополнительной апелляционной жалобе датированной 21 мая 2017 года, касающиеся несогласия с тем как была отражена речь прокурора в прениях не могут быть рассмотрены, поскольку протокол судебного заседания Росляков А.А. получил 14 апреля 2017 года, его замечания на протокол судебного заседания 27 апреля 2017 года были рассмотрены, при этом осужденный, указывая на несогласие с тем, как была отражена речь прокурора в протоколе судебного заседания не привел каких-либо уважительных причин для восстановления ему срока для подачи замечаний на протокол, в связи с чем они были судом обоснованно оставлены без рассмотрения.

На основании изложенного, судебная коллегия находит, что постановления Ленинского районного суда г. Оренбурга от 27 апреля 2017 года и от 29 мая 2017 года являются законными и обоснованными, соответствующими требованиям ст.7 УПК РФ и оснований для их отмены или изменения, в том числе и по доводам жалоб не находит.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, ст.ст.389.15, ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 29 марта 2017 года в отношении Рослякова А.А. изменить:

-исключить из числа доказательств вины Рослякова А.А. по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ показания данные свидетелем ФИО10 в части его участия в качестве понятого при осмотре квартиры ФИО9;

- исключить из числа доказательств вины Рослякова А.А. по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ и по ч.2 ст.228 УК РФ заключение судебно-психиатрической экспертизы от (дата) N в части данных Росляковым А.А. пояснений по поводу хищения имущества и по поводу приобретения им наркотических средств.

В части осуждения Рослякова А.А. по ч. 2 ст.228 УК РФ и по совокупности преступлений исключить назначение дополнительного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Снять арест наложенный постановлением Ленинского районного суда г. Оренбурга от (дата) года на принадлежащий Рослякову А.А. автомобиль *** регистрационный знак N, vin N, *** года выпуска.

В остальной части приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 29 марта 2017 года и постановления Ленинского районного суда г. Оренбурга от 27 апреля 2017 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания и от 29 мая 2017 года об отказе в рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката ФИО5 оставить без удовлетворения, апелляционную жалобу осужденного Рослякова А.А. на приговор удовлетворить частично, а его жалобы на постановления оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: Чернова С.А.

Судьи: Хлынина Е.В.

Колесникова Е.В.