Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 30 мая 2017 г. по делу N 33а-105/2017

Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 30 мая 2017 г. по делу N 33а-105/2017

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе: председательствующего Романенко Д.А., судей - Винника С.Ю. и Бояркина Д.В., при секретаре Мункуевой Д.А. рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего филиала "адрес" ансамбля песни и пляски "адрес" капитана запаса Черемисина А.П. об оспаривании действий командующего войсками Восточного военного округа, связанных с исключением из списков личного состава воинской части без предоставления основного отпуска за 2016 год, по апелляционной жалобе представителя административного истца - Юрлова А.П. на решение Читинского гарнизонного военного суда от 3 февраля 2017 года.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего содержание решения суда, обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы и поступивших относительно неё возражений, заслушав выступление представителя административного истца - Юрлова А.П. в поддержание доводов апелляционной жалобы и заключение прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа советника юстиции Гениатулиной З.Д., полагавшей необходимым решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, окружной военный суд

установил:

Черемисин, проходивший военную службу по контракту в должности начальника филиала "адрес" ансамбля песни и пляски "адрес", приказом командующего войсками Восточного военного округа от 6 октября 2016 года "N" досрочно уволен с военной службы в запас на основании подп. "е" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", то есть в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы.

В соответствии с приказом этого же должностного лица от 27 октября 2016 года "N" административный истец исключен из списков личного состава воинской части с 8 июля 2016 года.

Полагая свои права нарушенными исключением из списков личного состава воинской части без предоставления отпуска за 2016 год, Черемисин просил признать приказ об исключении его из списков личного состава части незаконным и обязать командующего войсками Восточного военного округа внести изменения в данный приказ в части переноса даты исключения из списков части с учетом предоставления отпуска за 2016 год на 6 августа 2016 года, а также выплатить денежное довольствие за данный период.

Решением Читинского гарнизонного военного суда от 3 февраля 2017 года в удовлетворении административного иска Черемисина отказано.

В апелляционной жалобе представитель административного истца - Юрлов просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам административного дела, и нарушением норм материального и процессуального права.

Так, автор жалобы считает необоснованной ссылку в решении суда на определение Конституционного Суда РФ от 15 июля 2010 года "N", поскольку в данном определении не рассматривался вопрос непредоставления основного отпуска военнослужащему.

По мнению Юрлова, судом не разрешено требование об оспаривании приказа командования об исключении Черемисина из списков личного состава воинской части без предоставления основного отпуска за 2016 год.

Представитель административного истца указывает в жалобе, что, поскольку Черемисин лишен возможности фактически использовать отпуск за 2016 год, то дата его исключения из списков личного состава воинской части подлежит переносу на количество дней положенного ему отпуска, что не противоречит требованиям п. 16 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы и не нарушает прав и свобод других лиц.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте его рассмотрения, в судебное заседание не явились, об отложении рассмотрения дела ходатайств не представили, о причинах неявки не сообщили. При указанных обстоятельствах, учитывая положения ч. 6 ст. 226 КАС РФ, окружной военный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Проверив в соответствии со ст. 308 КАС РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, окружной военный суд не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из содержания п. 4 ст. 42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", военнослужащий может проходить военную службу не на воинских должностях в случаях нахождения в распоряжении командира (начальника), нахождения в распоряжении командира (начальника) в связи с проведением организационно-штатных мероприятий и нахождения в распоряжении командира (начальника) в связи с возбуждением в отношении военнослужащего уголовного дела - до вынесения решения по уголовному делу, а также в других случаях, установленных Положением о порядке прохождения военной службы.

Согласно подп. "е" п. 1 ст. 51 названного Федерального закона военнослужащий подлежит увольнению с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы.

В соответствии с п. 27 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года "N", военнослужащий, осужденный за совершенное преступление к лишению свободы, увольняется с военной службы по соответствующему основанию со дня начала отбывания наказания, указанного в приговоре суда.

В силу п. 11 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" окончанием военной службы считается дата исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части. Военнослужащий должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы, за исключением случаев, когда военнослужащий находится под следствием.

Из материалов дела усматривается, что приговором Читинского гарнизонного военного суда от 8 июля 2016 года с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, Черемисин осужден за совершение семи преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на два года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в органах местного самоуправления и государственных органах, связанных с руководством, а также с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на срок два года. Срок отбытия наказания постановленоисчислять с 8 июля 2016 года (л.д. 68-93).

Приказом командующего войсками Восточного военного округа от 6 октября 2016 года "N" Черемисин досрочно уволен с военной службы в запас в связи с назначением наказания в виде лишения (подп. "е" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе") с 8 июля 2016 года (л.д. 54).

Согласно выписке из приказа командующего войсками Восточного военного округа от 27 октября 2016 года "N" Черемисин исключен из списков личного состава воинской части с 8 июля 2016 года на основании приказа об увольнении с военной службы и приговора Читинского гарнизонного военного суда от 8 июля 2016 года (л.д. 55).

Поскольку Черемисин по приговору суда отбывал наказание с 8 июля 2016 года, то в силу подп. "е" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" он был правомерно уволен с военной службы именно с этой даты, и командующий, издавая приказ об исключении Черемисина из списков личного состава воинской части с 8 июля 2016 года, прав административного истца не нарушил.

Вопреки доводам жалобы суд обоснованно учел правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 15 июля 2010 года "N", согласно которой содержание под стражей исключает исполнение обязанностей военной службы и не может рассматриваться как прохождение военной службы. Отбывание назначенного приговором суда уголовного наказания свидетельствует об исключении военнослужащего из сферы военно-служебных отношений и невозможности в связи с этим включения в общую продолжительность военной службы Черемисина периода его нахождения под стражей, на что обоснованно указано в решении суда первой инстанции.

На основании изложенного окружной военный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции о фактических обстоятельствах дела и имеющихся в деле доказательств, они не опровергают выводы суда, а повторяют доводы административного искового заявления, исследованных судом и нашедших верное отражение и правильную оценку в решении суда, и поэтому не могут служить основанием для отмены постановленного по делу решения.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену принятого решения, предусмотренных ст. 310 КАС РФ, судом при рассмотрении дела не допущено, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, окружной военный суд

определил:

решение Читинского гарнизонного военного суда от 3 февраля 2017 года по административному делу по административному исковому заявлению Черемисина А.П. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Д.А. Романенко

Судьи:

С.Ю. ВинникД.В. Бояркин