Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского окружного военного суда от 12 мая 2017 г. по делу N 22-150/2017

Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского окружного военного суда г. Москвы от 12 мая 2017 г. по делу N 22-150/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего Москвитина О.А.,

судей: Морозова А.А., Бровко С.В.,

при секретаре Толстовой М.В.,

с участием прокурора отдела государственных обвинителей уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Купленской Е.Н. и заместителя начальника 4 отдела военной прокуратуры ЗВО подполковника юстиции Бойкина В.А., осужденного Зуба О.Б., защитника-адвоката Муртазалиева Р.М. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного и защитника-адвоката Муртазалиева Р.М. на приговор 235 гарнизонного военного суда от 18 января 2017 года, согласно которому "данные изъяты"

Зуб ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка 2000 г.р. и малолетнего ребенка 2005 г.р., с высшим профессиональным образованием, ранее не судимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес",

осужден за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ст. 47 УК РФ Зуб лишен права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных функций в государственных органах, учреждениях и в Вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях, а также связанные с осуществлением функции представителя власти на срок 2 года;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев.

На основании ст. 48 УК РФ Зуб лишен воинского звания " "данные изъяты"".

По совокупности совершенных преступлений, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание Зубу определено путем частичного сложения назначенных ему наказаний в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных функций в государственных органах, учреждениях и в Вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях, а также связанные с осуществлением функции представителя власти на срок 2 года и с лишением воинского звания " "данные изъяты"".

Заслушав доклад судьи Москвитина О.А., выступления осужденного и его защитника-адвоката в обоснование доводов апелляционных жалоб, мнение прокуроров, полагавших необходимым оставить обжалуемый приговор без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Зуб признан виновным в совершении хищений с использованием своего служебного положения денежных средств гражданина ФИО 2 в размере 1 млн. руб., то есть в крупном размере, и 8,6 млн. руб., то есть в особо крупном размере, путем обмана и злоупотребления доверием последнего.

Согласно приговору эти преступления были совершены им при следующих обстоятельствах.

В конце апреля - начале мая 2012 г. Зуб узнал от ФИО 2 - учредителя и генерального директора ООО " "данные изъяты"" о проведении сотрудниками МВД России проверки финансово-хозяйственной деятельности общества, и, используя данное обстоятельство в целях хищения чужого имущества, решилпохитить у ФИО 2 денежные средства в размере 1 млн. руб.

С этой целью Зуб, обманывая ФИО 2, сообщил ему о наличии соответствующих связей и возможностей повлиять на принятие решения о прекращении проверки сотрудниками МВД России. Однако в силу своего положения Зуб объективно не имел фактических и правовых оснований повлиять на принятие такого решения.

В первой декаде мая 2012 г., ФИО 2, желая исключить возможность привлечения к уголовной ответственности по результатам проведения сотрудниками МВД России проверочных мероприятий, будучи введенным в заблуждение Зубом о наличии у него и его знакомых полномочий повлиять на ход и результаты проверки, доверяя последнему, как должностному лицу "данные изъяты", согласился с предложением Зуба передать ему 1 млн. руб.

В дальнейшем, в салоне автомобиля, припаркованного по адресу: "адрес", ФИО 2 передал Зубу пакет с частью денежных средств в размере 500 тыс. руб., а в первой декаде июня того же года в том же месте передал Зубу остальную сумму денег в размере 500 тыс. руб.

Полученными от ФИО 2 деньгами в размере 1 млн. руб. Зуб распорядился по своему усмотрению.

Помимо этого, в августе 2012 г. Зубу по службе стало известно о проведении в ГСУ ГУ МВД России по Московской области доследственной проверки в отношении ФИО 2 по заявлению одного из соучредителей ООО " "данные изъяты"". Данное обстоятельство Зуб решилиспользовать в качестве повода для второго хищения денежных средств ФИО 2 в особо крупном размере путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения.

В этих целях Зуб во второй половине августа 2012 г. по телефону сообщил ФИО 2 об указанной проверке, и одновременно, пользуясь доверительными отношениями с ФИО 2, заявил, что может снова помочь в решении вопроса о прекращении проверки и предложил встретиться.

В ходе встречи, состоявшейся на следующий день в "адрес" по адресу: "адрес", Зуб предложил ФИО 2 за деньги в сумме 8,6 млн. руб. содействовать принятию решения об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам процессуальной проверки, путем передачи денежных средств лицам, которые решат этот вопрос.

При этом Зуб не имел реальной возможности повлиять на принятие решения по результатам указанной процессуальной проверки, и, зная об этом, обманывал ФИО 2 и вводил его в заблуждение.

Опасаясь возбуждения уголовного дела по результатам проверки, будучи введенным в заблуждение Зубом о его возможности повлиять на ход и результаты проверки, доверяя ему как должностному лицу ГВП, ФИО 2 согласился на предложение Зуба.

Предварительно договорившись о времени и месте встречи во второй декаде сентября 2012 г., ФИО 2 приехал по месту работы Зуба по адресу: "адрес".

При личной встрече в автомобиле ФИО 2 Зуб сообщил ему заведомо недостоверную информацию о якобы достигнутой договоренности о вынесении по результатам проверки постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. ФИО 2, введенный в заблуждение Зубом относительно якобы оказанной услуги, передал последнему 600 тыс. руб.

Далее, в третьей декаде сентября 2012 г. в здании "данные изъяты" по адресу "адрес", Зуб получил от ФИО 2 оставшуюся часть денежных средств в размере 8 млн. руб.

Полученными от ФИО 2 деньгами в размере 8,6 млн. руб. Зуб распорядился по своему усмотрению.

В своей апелляционной жалобе защитник-адвокат Муртазалиев считает приговор незаконным, немотивированным и необоснованным, просит его отменить, указывая в обоснование следующие доводы:

- в нарушение статьи 49 Конституции РФ стороной обвинения не доказана виновность Зуба, не опровергнуты показания подсудимого, не устранены сомнения в его виновности;

- в основу приговора положены недопустимые и противоречивые доказательства и результаты ОРД;

- не установлены время, место и способ совершения Зубом инкриминируемых преступлений;

- в нарушение статей 61 и 62 УПК РФ в производстве по делу участвовали должностные лица органов прокуратуры, чье участие является недопустимым;

- обвинительное заключение по делу утверждено ненадлежащим лицом в связи с чем, дело подлежит возвращению прокурору;

- суд необоснованно отказал стороне защиты в исследовании материалов уголовного дела в полном объеме, оставил без удовлетворения ряд ходатайств, в том числе о назначении экспертиз;

- изложенные в приговоре обстоятельства противоречат обстоятельствам дела и содержанию исследованных доказательств и показаниям свидетелей;

- судом нарушен уголовный закон при квалификации действий Зуба по признаку "использование своего служебного положения";

- при назначении дополнительных наказаний, предусмотренных ст. 47 и 48 УК РФ суд нарушил общие правила назначения наказаний;

- назначенное Зубу наказание в виде лишения свободы является по своему размеру чрезмерно суровым и не соответствует совокупности исключительных и смягчающих обстоятельств, установленных судом: состояние здоровья осужденного, условия жизни его семьи, наличие на иждивении двух малолетних детей, родителей пенсионного возраста, его материальное и семейное положение, а также положительные характеристики по службе и значительную выслугу лет;

- судом допущено существенное нарушение материального права, а именно, при назначении наказания не учтены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Осужденный Зуб в своей апелляционной жалобе, повторяя ряд доводов защитника, кроме того обращает внимание суда второй инстанции на то, что:

- судом не установлено происхождение денежных средств, которые он якобы получил от ФИО 2, не опровергнуто утверждение защиты о том, что ФИО 2 не имел такой значительной денежной суммы в своем распоряжении;

- в приговоре отсутствуют доказательства, подтверждающие вывод о наличии в его (осужденного) действиях корыстной цели;

- суд не принял мер к вызову для допроса в суд заявленных свидетелей;

- при назначении наказания не принято во внимание его (Зуба) неоднократное участие в контртеррористической операции на территории ЧР, исключительно положительные характеристики по службе, наличие ряда серьезных заболеваний, полученных в период прохождения военной службы.

Рассмотрев уголовное дело и обсудив доводы, приведенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия считает, что вывод суда первой инстанции о виновности Зуба в совершении мошеннических действий в отношении гражданина ФИО 2 соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые подробно изложены в приговоре, и им судом дана надлежащая оценка.

В частности виновность Зуба в совершении указанных выше преступлений подтверждается:

- показаниями свидетелей ФИО 2 А.С. и ФИО 2 И.В. об обстоятельствах передачи Зубу 7 мая, 5 июня, 19 и 27 сентября 2012 года денежного вознаграждения за решение вопросов, связанных с прекращением проверки в его ( ФИО 2) отношении и содействие принятию решения об отказе в возбуждении уголовного дела;

- показаниями свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, которые каждый в отдельности, сообщили о своей осведомленности об обстоятельствах передачи ФИО 2 Зубу денежных средств за оказание помощи в прекращении в отношении ФИО 2 проверочных мероприятий и уголовного преследования;

- показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 и ФИО15 о том, что по заявлению ФИО 2 в ГВП в отношении Зуба проводилась проверка, в результате которой был установлен факт получения Зубом от ФИО 2 денежных средств;

- аудиозаписями разговоров ФИО 2 и Зуба, согласно содержанию которых, осужденный и свидетель неоднократно в ходе личных встреч обсуждают вопросы, связанные с передачей денежных средств, непринятие решения о прекращении уголовного преследования ФИО 2, за которое были переданы деньги, о необходимости возврата Зубом денег в связи с отсутствием положительного решения;

- протоколами следственных действий, вещественными доказательствами и иными документами, подтверждающими факт общения Зуба с ФИО 2 и получения осужденным от последнего денежных средств за обещание прекратить проведение проверок и уголовного преследования;

- заключением эксперта N 3/1090 от 23 декабря 2015 года, согласно которому разговоры ФИО 2 с Зубом, содержащиеся в трех исследованных аудиофайлах затрагивают проблемные ситуации, связанные с деньгами и женщиной, которая не выполнила работу, получив за это деньги. Основными коммуникативными намерениями ФИО 2 являются сообщение конкретной информации по сложившейся проблемной ситуации, выражение в связи с этим негативных эмоций, стремление получить новую информацию и побуждение собеседника разобраться в данной ситуации. Основными коммуникативными намерениями Зуба являются предоставление информации по ситуации, о своем участии в ней, обещание в ней разобраться и заявление о том, что он не забирал себе деньги ФИО 2.

Кроме того, из разговоров следует, что Зуб передал деньги ФИО 2 женщине за некое содействие в прекращении уголовного дела, которого не произошло. При этом Зуб сообщает, что, со слов данной женщины, она свою работу выполнила, убеждает ФИО 2, что положительный результат по ситуации наступит, обещает разобраться в ситуации. В свою очередь ФИО 2 требует вернуть деньги или решить проблему;

- заключением экспертов N N от 29 октября 2015 г. согласно которому фонографической экспертизой установлено, что голос и устная речь содержится на всех трех фонограммах, имеющихся в памяти диктофона " "данные изъяты"" и флэш-накопителя " "данные изъяты"". Представленные фонограммы являются непрерывными, признаков монтажа или иных изменений, внесенных в процессе записи либо после ее окончания, не установлено.

Поскольку эти доказательства согласуются между собой, вывод суда первой инстанции о виновности Зуба в совершении мошенничества является обоснованным.

Оснований считать, что приговор постановлен на предположениях и по делу имеются неустранимые сомнения, которые должны быть истолкованы в пользу осужденного, не имеется.

Довод стороны защиты о том, что действия Зуба неверно квалифицированы как совершенные с использованием своего служебного положения является надуманным и противоречит установленным судом фактическим обстоятельствам. Давая юридическую оценку действиям Зуба, суд первой инстанции правильно исходил из того, что, Зуб, имея умысел на хищение чужих денежных средств и получая от ФИО 2 деньги осознавал, что ФИО 2, был, безусловно, осведомлен о том, что он (Зуб) является должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти в государственном органе правоохранительной системы России, и был убежден в том, что он (Зуб), занимая должность сотрудника военной прокуратуры, который в силу своего должностного положения, имеющихся у него надзорных полномочий, опыта работы и наличия обширных служебных связей в системе правоохранительных органов, может повлиять на окончательное решение в части его ( ФИО 2) уголовного преследования.

Утверждения стороны защиты о якобы допущенных нарушениях УПК РФ, имеющих место при возбуждении уголовного дела, утверждении обвинительного заключения и подержания обвинения в суде государственными обвинителями, являются ошибочными и не основанными на уголовно-процессуальном законе.

Вопреки мнению адвоката Муртазалиева, судом первой инстанции при вынесении приговора не допущено нарушений положений ст. 252 УПК РФ.

Ошибочным является и мнение защитника о том, что судом первой инстанции при вынесении приговора допущено существенное нарушение материального права, а именно, при назначении наказания не учтены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Так, согласно части 2 статьи 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой этой статьи.

Согласно обжалуемому приговору суд при назначении наказания признал в качестве смягчающего наказание Зуба обстоятельство, в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие у него на иждивении малолетнего и несовершеннолетнего детей, а также на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ учел его действия, направленные на частичное заглаживание причиненного вреда, связанные с возвращением части денежных средств.

Вопреки утверждениям стороны защиты суд первой инстанции обоснованно не признал факт частичного возврата Зубом похищенных денежных средств обстоятельством, предусмотренным п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, то есть как добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, либо как иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, поскольку ФИО 2 не является потерпевшим по данному делу, а факт возврата ему Зубом части денег, переданных первым в качестве взятки в условиях имеющей место юридической фикции, не может быть признан обстоятельством, предусмотренным вышеуказанным пунктом статьи 61 УК РФ.

Иные доводы стороны защиты направлены по существу на переоценку доказательств, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка. При этом судебная коллегия исходит из того, что эти доводы стороны защиты были известны суду первой инстанции, признаны несостоятельными при оценке доказательств по делу, поскольку не могли поставить под сомнение обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, и установленные на основании этих доказательств данные по делу.

Квалификация действий Зуба по ч. 3 ст. 159 и ч. 4 ст. 159 УК РФ является правильной, так как он совершил два эпизода мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в крупном и особо крупном размере, наказание ему назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного, смягчающих наказание обстоятельств, данных о личности, семейного и материального положения осужденного.

Выводы суда о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы, а также об отсутствии оснований для применения в отношении совершенных им преступлений положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия находит правильными, соответствующими установленным судом обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст.ст. 3899, 38919, 38920, ч. 1, п. 1, 38928 и 38933 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского окружного военного суда

определила:

приговор 235 гарнизонного военного суда от 18 января 2017 года в отношении Зуба ФИО1 оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника-адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий подпись

Судьи: подписи

Верно.

Судья О.А.Москвитин