Апелляционное определение Московского городского суда от 25 января 2017 г. N 10-791/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего Поспеловой Е.В.,

судей Котлышевой Н.Р., Мушниковой Н.Е.,

при секретаре Лебедевой В.Г.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Погодиной С.О.,

осужденного Н,

защитника-адвоката Соколова И.А., представившего удостоверение N , ордер N от 25 января 2017 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы Захарова А.Г. и апелляционную жалобу осужденного Н

на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 2 ноября 2016 года, которым

Н, родившийся года в , гражданин РФ, имеющей образование, , , , зарегистрированный по адресу: ,

судимый 2 марта 1999 года Московским городским судом (с учётом изменений, внесенных определением Верховного суда РФ от 13 мая 1999 года и постановлением Киржачского районного суда Владимирский области от 1 декабря 2004 года) по п. "з" ч.2 ст.105, ч.3 ст. 30, п. "к" ч.2 ст.105, ч.1 ст.222 УК РФ к 13 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 21 декабря 2011 года по отбытии срока наказания,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена.

Взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с момента взятия под стражу - со 2 ноября 2016 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Поспеловой Е.В., выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Н признан виновным в совершении незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах: Н незаконно, для личного употребления, без цели сбыта, хранил при себе два свертка из полимерного материала, в котором находится вещество, содержащее в своем составе _, общей массой _ грамма, то есть в крупном размере. Указанное вещество Н хранил при себе до момента его изъятия сотрудниками полиции 23 августа 2016 года.

Н вину признал полностью, в содеянном раскаялся, дело рассмотрено в особом порядке.

В апелляционном представлении Кузьминский межрайонный прокурор г. Москвы Захаров А.Г. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением закона. Указывает, что судом не установлено время приобретения Н наркотических средств, которое, в соответствии со ст.73 УПК РФ, является обстоятельством, подлежащим доказыванию. Считает, что мера наказания Н определена с учетом данных о личности, степени и характера общественной опасности совершенного преступления и смягчению не подлежит. Просит приговор изменить, исключить из приговора указание на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный Н считает, что судом не были учтены все смягчающие вину обстоятельства, а именно: полное содействие в расследовании уголовного дела, явка с повинной и полное раскаяние в содеянном. Просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Черепанова Т.И. полагает, что из приговора необходимо исключить указание на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Считает, что приговор подлежит смягчению, так как Н раскаялся в содеянном, тяжело болен и состоит на учёте с _, на его иждивении находится _, _ и _. Просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание.

В суде апелляционной инстанции осуждённый Н и его защитник-адвокат Соколов И.А. доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы поддержали, просили приговор изменить, смягчить назначенное наказание.

Прокурор Погодина С.О. по доводам апелляционной жалобы возражала, апелляционное представление поддержала, просила приговор изменить, исключить из приговора указание на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. В остальной части приговор оставить без изменения.

Выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражений адвоката, проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Разбирательство дела проведено судом первой инстанции в особом порядке с соблюдением требований ст. ст. 314, 316 УПК РФ.

Решение о постановлении обвинительного приговора в особом порядке судебного разбирательства принято судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, на основании поддержанного всеми участниками процесса ходатайства осужденного и с учетом того обстоятельства, что предъявленное Н обвинение, с которым он согласился, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Проверив обоснованность предъявленного Н обвинения, суд правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия находит состоявшееся судебное решение в отношении Н подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из положений ст. 73 УПК РФ, доказыванию по уголовному делу подлежат, в том числе, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

При этом согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, наряду с иными данными, должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием перечисленных выше обстоятельств.

Вместе с тем, указанные требования закона не были выполнены в полном объеме по настоящему делу.

Так, осуждая Н по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд признал его виновным, в том числе, в совершении незаконного приобретения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, однако в описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что он в неустановленное время, предшествующее 20 часам 00 минутам 23 августа 2016 года, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, незаконно приобрел для личного употребления, без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере.

Таким образом, органами предварительного следствия не были установлены место, время и обстоятельства, при которых Н без цели сбыта, для личного употребления приобрел наркотическое средство, а в фабуле предъявленного осужденному в этой части обвинения и в описательной-мотивировочной части приговора суда указано, что приобретение наркотического средства было совершено в неустановленное время, но не позднее 20 час. 00 мин. 23 августа 2016 года, то есть не позднее момента его задержания.

При таких обстоятельствах осуждение Н за незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере противоречит требованиям закона, в связи с чем данный признак подлежит исключению из осуждения Н по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При назначении Н наказания, суд, в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, его раскаяние в содеянном, признание вины, способствование изобличению иных лиц, причастных к совершению преступлений, положительные характеристики, тот факт, что он страдает _, имеет на иждивении _, _, _, страдающую рядом хронических тяжелых заболеваний.

В качестве смягчающих наказание виновного обстоятельств судом обоснованно признано полное признание вины и раскаяние в содеянном, способствование изобличению иных лиц, причастных к совершению преступлений, положительные характеристики, наличие на иждивении _, _, _, состояние здоровья виновного и его родственников.

Вместе с тем, с учетом наличия отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, характера и степени общественной опасности совершенного деяния, суд пришел к обоснованному выводу о возможности исправления осуждённого лишь в условиях его изоляции от общества, мотивированно назначив ему наказание в виде лишения свободы.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Н правильно установлен судом в соответствии с требованиями п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.

При назначении наказания требования ч. 7 ст. 316 УПК РФ, ч.5 ст. 62 УК РФ соблюдены.

Однако, учитывая вносимое в приговор суда изменение, касающееся объема обвинения Н, виновного в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, судебная коллегия полагает возможным снизить назначенное осужденному наказание за совершенное преступление, частично удовлетворив в указанной части апелляционную жалобу осужденного.

В остальном приговор суда является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 2 ноября 2016 года в отношении Н изменить.

Исключить из приговора указание на незаконное приобретение без цели сбыта, для личного употребления наркотических средств в крупном размере.

Смягчить назначенное Н наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3-х (трёх) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного Н - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи