Апелляционное определение Московского городского суда от 15 марта 2017 г. N 10-1894/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Гордеюка Д.В.,

Судей Хотунцевой Г.Е., Лохмачевой С.Я.

при секретаре Сидоровой Т.С.

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Булановой О.В.

защитника - адвоката Анашкина П.И.

осужденного Любовича Н*** Е***

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Любовича Н.Е. и адвоката Анашкина П.И.

на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 2 декабря 2016 года, которым

ЛЮБОВИЧ Н*** Е***, *** рождения, уроженец ***, ***;

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен Любовичу Н.Е. со 2 декабря 2016 года, с зачетом в срок наказания времени предварительного содержания под стражей в период с 3 марта 2016 года по 1 декабря 2016 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хотунцевой Г.Е.,выступления осужденного Любовича Н.Е. и адвоката Анашкина П.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Булановой О.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Любович Н.Е. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере.

Преступление совершено Любовичем Н.Е. в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Любович Н.Е свою вину признал частично

В апелляционных жалобах:

Осужденный Любович Н.Е., выражая несогласие с приговором полагает его незаконным, необоснованным и несправедливым, вынесенным с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства. Судом не уставлены обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УК РФ, неправильно применен уголовный закон, дана ненадлежащая оценка собранным по делу доказательствам, в том числе показаниям свидетеля *** об обстоятельствах произошедшего, а также его показаниям в судебном заседании о приобретении им амфетамина для личного употребления, которые подтверждаются показаниями свидетелей ***, *** и ***, в отсутствии которого суд рассмотрел дело, чем нарушил положения ст. 240 УПК РФ. Указывает на отсутствие по делу оперативной информации и доказательств, подтверждающих его причастность к сбыту психотропных веществ, обращая при этом внимание на то обстоятельство, что он является лицом, употребляющим амфетамин, что подтверждается экспертным заключением. В основу приговора положены его показания на стадии предварительного расследования о том, что он намеревался сбыть психотропное вещество, которые были даны им в результате психологического воздействия со стороны сотрудников полиции. Ссылается на фальсификацию материалов уголовного дела. Обращает внимание на решение суда об уничтожении электронных весов, якобы, признанных в качестве вещественных доказательств, что не соответствует материалам уголовного дела, в которых отсутствуют сведения об изъятии у него электронных весов. Просит приговор суда отменить и вынести новый приговор, признав его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание с учетом смягчающих обстоятельств.

Адвокат Анашкин П.И., действующий в защиту интересов осужденного Любовича Н.Е., не соглашаясь с приговором, полагает его несправедливым, вынесенным с нарушением норм процессуального и материального права, основанным на предположениях и доказательствах, опровергающих выводы суда о наличии у Любовича Н.Е. умысла на сбыт психотропных веществ. Изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В основу приговора положены недопустимые доказательства, в частности, протокол задержания Любовича Н.Е. в порядке ст. 91 УПК РФ, протоколы допроса Любовича Н.Е. к качестве подозреваемого и обвиняемого, поскольку последнему не были разъяснены соответствующие права и Любович Н.Е. был лишен возможности реализовать свое право на защиту и пригласить независимого от следствия адвоката. Приговор основан на показаниях Любовича Н.Е., данных им в качестве подозреваемого и в качестве обвиняемого от 3 марта 2016 года, с нарушением права на защиту, о том, что он намеревался сбыть психотропное вещество, которые опровергаются экспертным заключением о наличии у Любовича Н.Е. наркотической зависимости от амфетамина, и которые не подтверждены другими доказательствами, в том числе приведенными в приговоре показаниями свидетелей *** и ***. Ссылается на противоречивость показаний свидетеля ***, чему суд не дал надлежащей оценки. Высказывает мнение, что показания свидетеля ***, ранее данные на стадии предварительного расследования, оглашены судом с нарушением ст. 281 УПК РФ и принципа состязательности сторон, что допрос данного свидетеля в судебном заседании проведен с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства. Приводя анализ доказательств делает вывод о совершении Любовичем Н.Е. деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ. Обращает внимание, что указанные в приговоре и подлежащие уничтожению электронные весы, у Любовича Н.Е. не изымались и в материалах дела отсутствуют, а изъятое у последнего психотропное вещество хранится в ОМВД России по Нагорному району г. Москвы, а не в камере хранения вещественных доказательств УФСКН России по г. Москве, как об этом ошибочно указал суд в приговоре. Не соглашаясь с решением суда полагает, что в срок отбывания наказания Любовичу Н.Е. подлежит зачету время его содержания под стражей в период со 2 марта 2016 года по 1 декабря 2016 года, что подтверждается материалами уголовного дела. Просит приговор суда отменить и вынести новый приговор, признав Любовича Н.Е. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Чертановской межрайонной прокуратуры г. Москвы Полтавец И.Г., ссылаясь на несостоятельность приведенных в жалобах доводов, находит приговор законным и обоснованным, квалификацию действий осужденного правильной, вину его доказанной, а назначенное наказание справедливым и соразмерным содеянному, и просит об оставлении приговора суда без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Любович Н.Е. и адвокат Анашкин П.И. поддержали доводы апелляционных жалоб и просили об отмене приговора суда.

Прокурор Буланова О.В. полагала оставить приговор суда без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и поданных возражений, судебная коллегия полагает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Любовича Н.Е. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Так, вина Любовича Н.Е. в судебном заседании установлена: показаниями свидетелей - сотрудников полиции ***, ***, согласно которым 2 марта 2016 года при патрулировании территории был замечен ранее незнакомый Любович Н.Е., который, увидев полицейских, заметно занервничал и стал прижимать руку к наружному карману куртки, в связи с чем Любович Н.Е. был остановлен в целях проверки документов и на место была вызвана следственно-оперативная группа. В ходе личного досмотра у Любовича Н.Е. был обнаружен и изъят один сверток с веществом белого цвета; показаниями свидетеля - понятого *** об обстоятельствах его участия при личном досмотре задержанного Любовича Н.Е., в ходе которого был изъят полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом, о чем был составлен соответствующий протокол (т.1 л.д. 81-83, 96-99); заключением судебно-химической экспертизы, из выводов которой следует, что вещество, массой 19,36г, изъятое у Любовича Н.Е., содержит в своем составе психотропное вещество- амфетамин.

Положенные в основу обвинительного приговора показания свидетелей, другие материалы дела и фактические данные, содержащиеся в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенные в приговоре, были проверены и исследованы в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Доводы осужденного Любовича Н.Е. о том, что сверток с психотропным веществом он приобрел для личного употребления и сбывать амфетамин не намеревался, - были тщательно проверены в ходе судебного разбирательства и суд обоснованно признал их недостоверными, поскольку они опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, анализ которых свидетельствует о причастности Любовича Н.Е. к незаконному обороту психотропных веществ.

Обоснование мотивов, по которым судом были признаны неубедительными и отвергнуты данные показания осужденного в судебном заседании, приведено в приговоре, и с данной оценкой показаний Любовича Н.Е. соглашается и суд апелляционной инстанции.

Так, Любович Н.Е. в своих показаниях на стадии предварительного следствия, в том числе в ходе очной ставки со свидетелем ***, которые были предметом исследования суда и получили оценку в приговоре относительно их допустимости и достоверности, в присутствии защитника, признавая свою вину, последовательно и подробно сообщал об обстоятельствах, при которых он познакомился с мужчиной по имени "Владимир", который предложил ему за денежное вознаграждение заниматься распространением амфетамина посредством так называемых "закладок" по различным адресам г. Москвы, на что он согласился. При этом Любович Н.Е. также подтвердил и обстоятельства его задержания сотрудниками полиции 2 марта 2016 года, когда он забрал "закладку" с амфетамином, массой около 19г, который по указанию "Владимира" должен был продать за 10 000 рублей неизвестному человеку, но был задержан и данный сверток с амфетамином был у него изъят в ходе личного досмотра (т. 1 л.д. 93-95, 104-106, 96-99).

Данных, свидетельствующих о вынужденном характере вышеуказанных показаний осужденного Любовича Н.Е. на стадии предварительного следствия, а также о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации, - по делу не имеется. Указанные обстоятельства были предметом рассмотрения и проверки суда первой инстанции и не нашли своего объективного подтверждения, о чем в приговоре суд изложил свои мотивированные выводы.

Вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции, давая оценку показаниям осужденного Любовича Н.Е. на стадии предварительного следствия, обоснованно признал их допустимыми и достоверными, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с разъяснением Любовичу Н.Е. процессуальных прав, в том числе права пользоваться помощью защитника и не свидетельствовать против самого себя, и положил их в основу приговора, поскольку данные показания, согласуются с показаниями свидетелей, а также с другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре.

Не соглашаясь с доводами жалоб о нарушении права Любовича Н.Е. на защиту на стадии предварительного расследования судебная коллегия отмечает, что, согласно материалам уголовного дела, Любович Н.Е. не был лишен возможности реализовать свое право на защиту и пригласить другого защитника по своему выбору, что он и сделал, впоследствии отказавшись от услуг назначенного ему защитника и заявив ходатайство об участии в деле приглашенного им адвоката, которое было удовлетворено следователем (т.1 л.д. 128,129, 130). Однако, при даче показаний в качестве подозреваемого и обвиняемого, положенных в основу обвинительного приговора, от услуг адвоката, назначенного следователем в порядке ст. 51 УПК РФ, Любович Н.Е. не отказывался, ходатайств и заявлений о желании иметь другого защитника по каким-либо мотивам, от него не поступало (т. 1 л.д. 93-95, 104-106).

В соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства и отверг показания осужденного о своей невиновности.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии также сомнений не вызывает.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Суд обоснованно признал допустимыми доказательствами по делу и привел в приговоре в обосновании вины осужденного показания свидетелей ***, ***, *** (т.1 л.д. 81-83, 96-99), поскольку данные показания, изобличающие Любовича Н.Е. в содеянном, последовательны, объективно подтверждены другими доказательствами, а также соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего, установленным судом; в совокупности с другими доказательствами они получили в приговоре надлежащую оценку.

Оснований полагать о заинтересованности указанных свидетелей при даче ими показаний в отношении осужденного Любовича Н.Е. или об оговоре последнего с их стороны, по делу не имеется. Вопреки доводам жалоб, показания свидетеля ***, как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании не содержат существенных противоречий, которые бы ставили под сомнение достоверность его показаний в целом, и которые бы касались обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденного и квалификацию его действий.

Анализ совокупности собранных по делу доказательств свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела и вывода суда о доказанности вины Любовича Н.Е. в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере, учитывая при этом также значительное количество амфетамина, обнаруженного у осужденного, свидетельствующее об умысле на сбыт наряду с другими приведенными в приговоре обстоятельствами дела.

То обстоятельство, что у сотрудников полиции в отношении Любовича Н.Е. отсутствовала оперативная информации о причастности последнего к незаконному обороту психотропного вещества, а сам осужденный Любович Н.Е. длительное время употребляет амфетамин, о чем указывается в жалобах, не повлияло на правильность выводов суда о виновности осужденного и квалификации его действий.

Ссылка осужденного Любовича Н.Е. в обосновании приведенных в жалобах доводов на показания свидетеля ***, которые не были предметом непосредственного исследования суда первой инстанции, не основана на требованиях закона. То обстоятельство, что свидетель ***, к вызову которого судом предпринимались необходимые меры (т 2 л.д. 34, 36), не допрошен в судебном заседании, не свидетельствует о нарушении положений ст. 240 УПК РФ, как об этом указывается осужденным, и не повлияло на объективность судебного следствия.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обосновании вины осужденного, не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон и позволила суду принять обоснованное и объективное решение по делу.

Приговор, вопреки утверждению осужденного Любовича Н.Е. и его защитника, соответствует требованиям ст. ст. 302, 307 УПК РФ, каких-либо предположений и не устраненных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, не содержит.

Содержание показаний допрошенных в судебном заседании лиц, а также содержание других доказательств в приговоре раскрыто полно и судом не искажено.

У судебной коллегии нет оснований не согласиться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции.

Вопреки доводам жалоб, на основании совокупности собранных по делу доказательств судом установлены фактические обстоятельства преступного деяния, совершенного Любовичем Н.Е., место, время и способ его совершения, форма вины, мотивы и цель преступления, его последствия, - о которых суд указал в приговоре, мотивировав свои выводы.

Признавая правильной оценку, данную судом рассмотренным в судебном заседании доказательствам, судебная коллегия находит обоснованным вывод суда о виновности осужденного Любовича Н.Е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для квалификации действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как об этом ставится вопрос в жалобах, по делу не имеется.

Не соглашаясь с доводами жалоб о нарушении судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела норм УПК РФ, судебная коллегия полагает необходимым отметить, что в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Таких нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе положений ст. ст. 281, 278 УПК при допросе свидетеля Лакомова Ю.А. и оглашении показаний последнего, ранее данных при производстве предварительного расследования, - судом первой инстанции по настоящему уголовному делу не допущено.

Судом соблюдены общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденного, разрешены в строгом соответствии с требованиями закона все ходатайства, заявленные стороной защиты.

Наказание Любовичу Н.Е. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ: с учетом всех обстоятельств дела, в том числе общественной опасности совершенного им преступления, данных, характеризующих личность виновного, смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, а также влияния наказания на исправление Любовича Н.Е.

Как видно из приговора, при назначении наказания Любовичу Н.Е. судом первой инстанции учтены все заслуживающие внимание обстоятельства.

В соответствии с требованиями действующего законодательства суд обосновано не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований к назначению Любовичу Н.Е. наказания с применением положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Назначенное осужденному Любовичу Н.Е. минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи закона, по которой он осужден, и без дополнительного наказания, соответствует тяжести содеянного и данным о личности осужденного, является справедливым, соответствующим целям и задачам уголовного наказания.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы. Согласно приговору, в срок отбывания наказания Любовичу Н.Е. зачтено время его предварительного содержания под стражей в период времени с 3 марта 2016 года по 1 декабря 2016 года. Однако, как видно из представленных материалов уголовного дела, Любович Н.Е. фактически был задержан, не 3 марта 2016 года, как об этом указал суд, а 2 марта 2016 года (т. 1 л.д. 66), соответственно, в срок отбывания наказания ему подлежит зачету период времени со 2 марта 2016 года по 1 декабря 2016 года, - что судебная коллегия полагает необходимым уточнить в приговоре.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению в части решения судом вопроса о судьбе вещественных доказательств.

Так, разрешая вопрос о вещественных доказательствах в порядке ст. 81 УПК РФ, суд в приговоре постановил об уничтожении вещественных доказательств, в качестве которых признано психотропное вещество - амфетамин, массой 19,36г, изъятое в ходе личного досмотра Любовича Н.Е., неверно при этом указав о хранении данного вещественного доказательства в УФСКН России по г. Москве, что не соответствует материалам уголовного дела, согласно которым психотропное вещество - амфетамин, массой 19,36г, хранится в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по Нагорному району г. Москвы (т. 1 л.д.188).

Из приговора также подлежит исключению указание суда об уничтожении электронных весов, хранящихся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по Нагорному району г. Москвы, что является очевидной юридико-технической ошибкой, поскольку электронные весы у Любовича Н.Е. не изымались и вещественным доказательством по делу не признавались.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.16, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 2 декабря 2016 года в отношении ЛЮБОВИЧА Н*** Е*** изменить:

- считать подлежащим зачету в срок отбывания наказания Любовичу Н.Е. время его предварительного содержания под стражей в период со 2 марта 2016 года по 1 декабря 2016 года;

- уточнить в резолютивной части приговора место хранения психотропного вещества амфетамин, массой 19,36г, - ОМВД России по Нагорному району г. Москвы;

- исключить из резолютивной части приговора указание об уничтожении электронных весов.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: