Апелляционное определение Московского городского суда от 13 марта 2017 г. N 10-2518/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи - Соколовского М.Б.

судей: Журавлевой Е.Л. и Штундера П.Е.,

при секретаре - Сиротиной С.А.

с участием:

прокурора - Булановой О.В.,

осужденной - Кичигиной М.А.,

адвоката - Мищукова М.Л., представившего удостоверение и ордер,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Кулинич Д.А. и апелляционные жалобы осужденной Кичигиной М.А. и адвокатов Чмурова Д.М. и Мищукова М.Л. на приговор Нагатинского районного суда г.Москвы от 7 октября 2016 года, которым

Кичигина М*** А***, ***, судимая: 8 февраля 2016 года Нагатинским районным судом г.Москвы по ч.1 ст. 228 УК РФ к одному году лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года.

осуждена по ч. 1 ст.228.1 УК РФ к 4-м годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8-и годам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет и 6 месяцев.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Нагатинского районного суда г.Москвы от 8 февраля 2016 года отменено и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Нагатинского районного суда г.Москвы от 8 февраля 2016 года окончательно назначено 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания Кичигиной М.А. исчислен с 7 октября 2016 года. Зачтено в срок отбытия наказания содержание под стражей с 16 марта 2016 года по 6 октября 2016 года.

В приговоре разрешен вопрос о мере пресечения осужденной Кичигиной М.А. и судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Штундера П.Е., выслушав пояснения осужденной Кичигиной М.А. и её защитника-адвоката Мищукова М.Л., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Булановой О.В., по доводам апелляционного представления и поддержавшей их, судебная коллегия

установила:

приговором суда Кичигина М.А. признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств и покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Преступления ею совершены 16 марта 2016 года в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденная Кичигина М.А. свою вину в совершении инкриминируемых ей деяний признала частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кулинич Д.А., не оспаривая выводов суда о виновности Кичигиной М.А., квалификации её действий и справедливости назначенного наказания, считает приговор суда подлежащим изменению, в обоснование доводов представления указывает, что при его вынесении, назначая Кичигиной М.А. наказание по совокупности преступлений, одно из которых является оконченным и относится к тяжкому, суд в резолютивной части приговора сослался на ч.2 ст.69 УК РФ, однако обязан был сослаться на ч.3 ст.69 УК РФ, регулирующую указанную правовую ситуацию, просит отмеченные недостатки приговора уточнить и назначить Кичигиной М.А. наказание по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная Кичигина М.А. считает приговор суда незаконным и необоснованным, вынесенным при нарушении норм уголовно-процессуального закона и неправильном применении уголовного закона, кроме того полагает, что приговор суда является несправедливым, в обоснование доводов жалобы указывает, что оснований для квалификации ее действий по ч.3 ст.30 УК РФ, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ у суда не имелось, поскольку она является наркозависящей и хранила обнаруженный у нее наркотик для собственного потребления, эти действия по мнению осужденной подлежат квалификации по ч.1 ст.228 УК РФ, по эпизоду сбыта наркотика *** суд не правильно квалифицировал ее действия ч.1 ст.228.1 УК РФ как оконченное преступление, поскольку, фактически эти действия *** и сотрудников полиции были провокационными, умысла на сбыт *** наркотика у нее не было, она хотела помочь ему поскольку тот страдал ломкой и уговорил ее продать ему наркотик, обращает внимание в жалобе, что в ходе предварительного расследования были нарушены ее права, она подписывала процессуальные документы без адвоката, не читая, допрошенные в ходе предварительного расследования свидетели дали против нее ложные показания, *** ранее судим и в ходе судебного заседания не допрашивался, просит приговор суда отменить и дело направить на новое рассмотрение.

Эти же доводы к отмене приговора в отношении Кичигиной М.А. указывают в апелляционной жалобе адвокат Чмуров Д.М. и в апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Мищуков М.Л., кроме того, адвокаты считают, что и назначенное Кичигиной М.А. наказание является излишне суровым, суд должным образом не принял во внимание положительную характеристику их подзащитной, состояние ее здоровья, наличие семьи, несовершеннолетнего ребенка, пожилых родителей, на предварительном следствии оказывала следствию помощь в изобличении лица сбывающего наркотики.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Кичигиной М.А. в инкриминируемых ей преступлениях установлена показаниями свидетеля *** который показал, что в отдел полиции, где он работает, обратился с заявлением *** который сообщил и о том, что Кичигина М.А. занимается распространением наркотиков, предложил помощь в ее разоблачении и согласился участвовать в ОРМ "проверочная закупка", последнему выдали меченные деньги и *** под контролем сотрудников полиции и представителей общественности приобрел у Кичигиной М.А. наркотические средства, после чего осужденная была задержана и у нее были обнаружены еще 3 свертка с порошкообразным веществом. Сведения сообщенные свидетелем *** подтвердил свидетель сотрудник полиции *** и свидетель ***, в присутствии последней проводился личный досмотр осужденной у которой были обнаружены свертки с порошкообразным веществом и меченные деньги которые ей передал *** за приобретенный наркотик, указанное обстоятельство зафиксировано протоколом личного досмотра осуждённой.

Вина Кичигиной М.А. в совершении преступлений указанных в приговоре кроме того, подтверждается заявлением *** в котором он сообщает в правоохранительные органы о том, что ему известна осужденная как лицо занимающееся распространением наркотических средств, материалами ОРД "проверочная закупка", в ходе которого *** под контролем сотрудников полиции и представителей общественности приобрел у Кичигиной М.А. наркотические средства, после чего добровольно их выдал.

Заключением эксперта установлено, что вещество, общей массой 0,36 г., из 2-х свертков, выданных *** является наркотическим средством - героином (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин.

Заключением эксперта установлено, что вещество общей массой 1,47 г., из 3-х свертков, изъятых у Кичигиной М.А. является наркотическим средством - героином (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин.

Этим и другим доказательствам по делу суд дал надлежащую оценку и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Кичигиной М.А. в незаконном сбыте наркотических средств и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам и правильно квалифицировал ее действия по ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Соглашается с этой оценкой суда первой инстанции и судебная коллегия апелляционной инстанции. Оснований для иной квалификации действий осужденной, о чем ставится вопрос в апелляционной жалобе, у суда не имелось.

Суд первой инстанции учел все обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы. В приговоре приведены основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. Данных о том, что суд необоснованно исследовал недопустимые доказательства, в материалах дела также не имеется. В основу приговора судом положены лишь те доказательства, которые были исследованы в судебном заседании и все они получили оценку в приговоре. Все заявленные ходатайства судом разрешены, по ним вынесены обоснованные решения.

Оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения у суда не было, поскольку они не имеют существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Судом не установлено обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в осуществлении уголовного преследования осужденной, а также существенных нарушений УПК РФ, допущенных органами предварительного следствия при производстве по делу, в том числе нарушений, влекущих признание недопустимыми доказательств, положенных в основу настоящего приговора.

Признак покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере суд правильно усмотрел из установленных в ходе следствия сведений о размере изъятого в ходе личного досмотра. На период совершения преступления наркотическое средство в указанном выше объеме отнесено Постановлением Правительства РФ N1002 от 1 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества либо их частей, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" - к значительному размеру. Объем обнаруженного наркотического средства, обстоятельства его обнаружения и задержания осужденной свидетельствуют о том, что Кичигина М.А. покушалась на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам, была разоблачена сотрудниками полиции и задержана.

Вопреки доводам жалоб, предварительное расследование по данному уголовному делу проведено в рамках уголовно-процессуального законодательства, по возбужденному уголовному делу, с предъявлением обвиняемой конкретного обвинения и составлением обвинительного заключения, утвержденного процессуальным лицом, со ссылкой в нем на доказательства, имеющиеся в деле, поэтому доводы жалоб о нарушении Кичигиной М.А. права на защиту являются несостоятельными. В ходе судебного заседания сторонам обвинения и защиты были обеспечены равные права перед судом. Согласно протоколу судебного заседания, суд не выступал на стороне обвинения или защиты, он лишь создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Данных, свидетельствующих о несоблюдении сотрудниками правоохранительных органов требований Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскного мероприятия, ни по материалам дела, ни по результатам судебного разбирательства судом установлено не было. Полученные результаты оперативно-розыскного мероприятия отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры, что было проверено судом первой инстанции и о чем указано в приговоре суда, поэтому материалы проведенного по данному делу оперативно-розыскного мероприятия, как соответствующие требованиям ст. ст. 6 - 8 указанного Закона были правильно приняты судом в качестве допустимых и достоверных доказательств.

Заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по этим ходатайствам решения суда достаточно мотивированы и являются правильными. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по делу не допущено.

Судом проверялось психическое состояние осужденной, согласно выводам проведенной по делу амбулаторной психиатрической экспертизы Кичигина М.А. хроническим психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики не страдает, обнаруживает синдром зависимости от опиоидов, по своему психическому состоянию не нуждается в применении принудительных мер медицинского характера, предусмотренных ст. 97 УК РФ; нуждается в прохождении лечения от наркомании и медицинской и социальной реабилитации в порядке, установленном ст. 72.1 УК РФ.

Однако приговор подлежит изменению. Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд необоснованно привел в приговоре фразу: "Покушение на сбыт наркотических средств со стороны Кичигиной М.А. выразилось в умышленном создании условий для реализации наркотических средств", ссылка на отмеченную фразу является технической опиской и подлежит исключению из приговора.

Кроме того, назначая Кичигиной М.А. наказание по совокупности преступлений, одно из которых является оконченным и относится к тяжкому, суд в резолютивной части приговора сослался на ч.2 ст.69 УК РФ, однако обязан был сослаться на ч.3 ст.69 УК РФ, регулирующую указанную правовую ситуацию, судебная коллегия признает в этой части доводы преставления обоснованными, приговор суда подлежит изменению с внесением в него соответствующих уточнений.

Несмотря на вносимые в приговор изменения, судебная коллегия считает, что наказание осужденной Кичигиной М.А. назначено в пределах санкции закона, в соответствии с положениями ст.60 УК РФ, с учетом установленных по делу обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденной, смягчающих её наказание обстоятельств и оснований для его снижения не имеется, поскольку все заслуживающие внимание обстоятельства, в том числе указанные в апелляционной жалобе, были учтены судом первой инстанции при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым, соразмерным совершенным преступлениям и не может быть признано чрезмерно суровым. Судебная коллегия находит правильными выводы суда первой инстанции о невозможности применения в отношении осужденной ст. 64,73 УК РФ и положения ч.6 ст.15 УК РФ.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 7 октября 2016 года в отношении Кичигиной М*** А*** изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора в абзаце 8 на стр.4 фразу "Покушение на сбыт наркотических средств со стороны Кичигиной М.А. выразилось в умышленном создании условий для реализации наркотических средств";

исключить из резолютивной части приговора в отношении Кичигиной М.А. ссылку на ч. 2 ст. 69 УК РФ.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30 УК РФ, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Кичигиной М.А. наказание в виде 8 лет и 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение Кичигиной М.А. по приговору Нагатинского районного суда г.Москвы от 8 февраля 2016 года отменить и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Нагатинского районного суда г.Москвы от 8 февраля 2016 года окончательно назначить 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционное представление удовлетворить.

Председательствующий-

Судьи: